臺灣高等法院臺南分院民事裁定 104年度抗字第181號抗 告 人即聲請人 吳烟村相 對 人 陳蓮上列抗告人因與相對人陳蓮間聲請假處分事件，對於中華民國104年10月26日臺灣臺南地方法院所為裁定（104年度全字第52號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：
(一)「○○○○○」（下稱系爭香店）係抗告人即聲請人（下稱抗告人）、相對人以及第三人吳俊男（歿）自被繼承人吳森緣共同繼承，3人嗣於民國96年12月18日簽立「商號○○○○○變更登記暨經營事宜同意書」（下稱同意書）並辦理合夥登記。又依同意書第2條約定3人均得輪流經營系爭香店2年，惟第三人吳俊男生前與相對人故意阻礙抗告人行使輪流經營之權利，致使抗告人迄今未能依據前揭約定獨自經營系爭香店，更未依據民法第675條之規定使抗告人檢查合夥事務及財產狀況，遑論依據民法第676、677條等規定分配合夥利益，嚴重損害抗告人合法權利。
(二)又相對人不顧系爭香店現址租約，其租期向於每年12月1日起至翌年11月30日、每月租金為新台幣（下同）1萬8千元之定例，於明知第三人吳俊男已死亡，且系爭香店本（104）年度租約尚未屆期之事實下，竟於104年3、4月間，夥同吳俊男之子吳宜勉向系爭香店現址之出租人林志鴻偽稱吳俊男係生病，遂改由吳宜勉與之提前締結新租約，約定租期自104年10月1日起至105年9月30日止，且主動表示願調漲租金為每月2萬元，並經相對人等一次交付租金24萬元整。經林志鴻主動聯絡抗告人，伊始知上情。可知相對人與吳宜勉以支付高額租金等不正行為逐步侵奪系爭香鋪之經營權，並有隱匿合夥財產、侵占抗告人應得之合夥權益以及脫產等情事。
(三)系爭香店迄今仍然堅持手工製香，為臺南市十二大香製造業首位，緊鄰赤崁樓、大天后宮、祀典武廟旁，為臺南市之歷史文化財，系爭香店所珍貴者在於商號名稱及經營權，為系爭香店合夥事業之重要合夥財產，為免相對人前揭侵害系爭香店、使抗告人日後對於合夥財產有甚難執行之虞，認有假處分之必要，倘鈞院仍認有釋明不足之情形，願提供擔保以補釋明之不足。原法院駁回抗告人之聲請，為此提起抗告，請求廢棄原裁定，並就廢棄部分，請准抗告人於提供現金或等值之華南銀行所開立之無記名可轉讓定期存單為擔保後，相對人對於商號「○○○○○」之合夥財產即商號名稱、經營權，不得為讓與、抵押、出租及其他一切處分行為。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。又按「關於假扣押之規定，於假處分準用之」、「假扣押之聲請，應表明下列各款事項：……二、請求及其原因事實。……」分別為民事訴訟法第525條第2款、第533條前段所規定；據此，聲請假處分，應表明所欲請求保全強制執行之標的法律關係或權利及其發生請求權之原因事實，亦即債權人應具體表明所欲在本案訴訟請求之標的及其請求之原因事實（最高法院88年度台抗字第149號裁判要旨參酌）。另所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分。而是否有不能或甚難強制執行之虞者，應就標的本身客觀判斷，債權人主觀上之疑慮或債務人單純否認權利，尚非已足。次按請求及假處分之原因應釋明之；債權人就請求及假處分之原因釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第526條第1、2項亦分別定有明文，此並為假處分所準用。是聲請假處分，就請求及假處分之原因，債權人應先予釋明，至使法院信其請求及假處分之原因大致為正當始可。僅於其釋明不足時，法院為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，始得命供擔保後為假處分（民事訴訟法第526條第2項立法理由參照），非謂法院於債權人未為釋明，僅陳明願供擔保時，即得為命提供擔保之假處分之裁定。再按聲請假處分，不能就假處分之原因提出能即時調查之證據以釋明之者，自應駁回其聲請（最高法院29年抗字第228號判例意旨參照），毋庸命其補正。
三、經查：
(一)抗告人主張：其因與相對人即系爭香店之合夥人間有合夥糾紛而提起訴訟之事實，固據提出遺產分割協議書、商號吳萬春變更登記暨經營事宜同意書各1份為證，並經原法院調取該院104年度司南調字第433號卷宗核閱無誤。
(二)然關於本件抗告人聲請假處分之原因即「因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者」一節，抗告人雖主張：相對人有揚言退夥並清算合夥事業商號「○○○○○」之事實，並提出相對人所發郵局存證信函為證，然合夥人本得依民法第686條聲明退夥，核屬相對人正當行使權利，且合夥解散後須經清算亦為法所明定，再細繹上開存證信函內容，相對人亦無排拒抗告人而獨力清算合夥財產之意，凡此均與相對人是否就商號「○○○○○」之合夥財產將為法律上之處分或事實上之處分，而於日後抗告人本案訴訟勝訴後，有不能強制執行，或甚難執行之虞之情顯屬二事。
(三)至抗告意旨另主張：相對人明知「○○○○○」數十年來，均向案外人林志鴻承租門牌號碼：「臺南市○○區○○里○○路○段○○○號」之房地作為店面使用，且租約均自每年12月1日起至翌年11月30日止，以1年為期，每月租金固定1萬8千元。詎相對人於104年3、4月間，夥同第三人吳俊男（已歿）之子「吳宜勉」，向案外人林志鴻稱第三人吳俊男（已歿）生病，改由第三人吳俊男（已歿）之子「吳宜勉」代表提前簽訂新租約，且主動向案外人林志鴻表示調漲租金為每月2萬元，新租約租期從104年10月1日起至105年9月30日止，且於簽約之同時，一次交付租金24萬元予案外人林志鴻，由此可知，相對人與第三人吳俊男（已歿）之子「吳宜勉」不惜支付高額租金予案外人林志鴻之手段，罔顧主動提高租金將會影響甚至商號「○○○○○」之營收，開始逐步侵奪商號「○○○○○」之經營權云云，惟關於「○○○○○」店面之承租既係數十年來營業所必須，難認相對人有隱匿合夥財產或脫產之情形，縱令租金有所提高，然依每月調高2千元，一年僅多支出2萬4千元之情，亦難遽認相對人有侵占抗告人應得之合夥利益，致使抗告人對於合夥財產日後有甚難執行之虞，自難認抗告人就本件假處分之原因有何釋明，揆之前開規定及說明，抗告人縱使陳明願供擔保，仍不應准許假處分之聲請。綜上，本件假處分之聲請，並無理由，應予駁回。
四、綜上所述，抗告人主張其因與相對人就系爭香店之合夥有糾紛而提起訴訟，請求對於商號「○○○○○」之合夥財產即商號名稱、經營權聲請假處分云云，並未釋明有保全之必要性，原裁定駁回抗告人之聲請，其認事用法經核並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 翁金緞法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日
書記官 王薇潔【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。