臺灣高等法院臺南分院民事裁定 104年度抗字第104號抗 告 人 張承啟上列抗告人對於債權人合作金庫資產管理股份有限公司與債務人王志聰（即債務人鄧吉平之遺產管理人）等間請求清償債務強制執行事件，就中華民國104年6月5日臺灣雲林地方法院裁定（104年度執事聲字第6號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人提出於執行法院之借據影本，乃89年間原法院雲院通89執乙字第5299號拍賣抵押物強制執行事件提出，債權人及債務人均不爭執，已足證與原本無異，抗告人業已受償分配656,340元，尚不足1,056,460元，該未受償部分，自得據上開89年執字第5299號執行分配予以認定。則該借據影本既仍留存於原法院民事執行處，依強制執行法第6條第2項之規定，原法院仍得調閱資為調查，原裁定遽以抗告人未提出借據原本為由駁回聲明異議，實有可議。又抗告人係以抵押權人之法律上地位聲明參與分配，且抗告人之抵押權其性質為普通抵押權，依強制執行法第34條第3項之規定，本得不待抗告人提出債權借據原本即應列入分配。再者，抗告人提出於原法院89年執乙字第5299號拍賣抵押物強制執行事件提出之借據影本，於本件執行中之其他債權人及債務人間並未有爭執，尤無原裁定所稱他債權人或債務人提出確認抵押債權不存在之勝訴確定判決之情事，應可認定其效力，詎原法院竟認不得執借據影本領取分配款，亦有可議，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定並刪除分配表備註欄對抗告人得領款條件之限制等語。
二、按抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者，得作為執行名義，此觀諸強制執行法第4條第1項第5款之規定即明。又債權人以強制執行法第4條第1項第5款之執行名義，聲請強制執行者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本，此亦為同法第6條第1項第5款所明定。該條款所稱之「債權及抵押權之證明文件」，執行法院仍應為形式上之審查，所謂債權之證明文件，係指借據、票據（支票或本票等）、債權憑證等足資證明債權存在之文書，所謂抵押權之證明文件，係指抵押權設定契約書、土地或建物登記簿謄本或他項權利證明書等。次按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，強制執行法第34條第2項定有明文。此時對於標的物有擔保物權之參與分配人既同為執行債權人，其所應提出之「權利證明文件」，自應與前開強制執行法第6條第1項第5款之規定為相同之解釋，即須併為提出債權及抵押權之證明文件。
三、本件抗告人就執行標的土地為普通抵押權人，並於102年11月28日提出原審89年度拍字第61號民事裁定、抵押權設定契約書、他項權利證明書正本聲明參與分配，經原審於同年月29日通知應於文到5日內提出債權證明文件，抗告人於同年12月4日提出借據影本一紙，稱在前案即原審89年度執字第5299號拍賣抵押物強制執行事件時已提出借據影本，並於該案受償分配款，本案自無提出債權證明正本之必要。惟查抗告人於原審89年度執字第5299號拍賣抵押物強制執行事件，僅提出抵押權設定契約書及他項權利證明書原本，並未提出借據正本，此有原審民事執行處103年11月12日雲院通89執乙字第5299號函及所附之執行筆錄在卷可稽，則司法事務官定期命抗告人提出債權證明文件，並無違誤。又強制執行法第6條第2項前段雖規定證明文件未經提出者，執行法院應調閱卷宗，且本條項所規定調閱卷宗之目的，在於執行名義作成之卷宗內，已有相關證明文件可資為憑。然本件抗告人係以普通抵押權人之地位聲明參與分配，與以執行名義聲請裁定准許拍賣抵押物乃屬不同，蓋以普通抵押權人之地位聲明參與分配並無所謂執行名義作成之卷宗存在，是原審司法事務官自無從調閱卷宗以查閱相關證明文件。況本件抗告人亦未於原審89年度執字第5299號拍賣抵押物強制執行事件提出系爭借據原本，是原審法院司法事務官亦無從調閱拍賣抵押物卷宗以查閱相關證明文件，附此敘明。
四、末按強制執行法第34條於85年10月9日修正理由為：「…三、依第50條之1、第80條之1及第98條第3項所採賸餘主義及塗銷主義之精神，普通債權人就附有優先受償權負擔之標的物聲請強制執行時，如執行所得金額清償有優先受償權之債權後，無賸餘之可能者，其結果，對普通債權人既無得受清償之實益，其強制執行之聲請，不應准許。反之，如有賸餘之可能，普通債權人即有受償之實益，其強制執行即應准許。且優先受償人就執行之金額既獲優先受償，則執行之結果，對其亦屬有益而無害，自不許任意以不聲明參與分配，抵制普通債權人之強制執行。爰於本條第2、3項明定優先受償權人應聲明參與分配，其不為此聲明者，執行法院應依職權將之列入分配，期能貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。…5、第1項有執行名義債權人或第2項優先受償債權人聲明參與分配時（包括第3項依職權列入分配之債權在內），雖無須經其他各債權人及債務人之承認，惟究與各債權人及債務人利益攸關，自宜使其知悉俾採取必要之措施，爰增列本條第5項之規定。」，可知強制執行法就拍賣後之抵押權係採塗銷主義，故強制擔保物權人應參與分配，為避免擔保物權人任意不聲明參與分配，影響普通債權人之利益，執行法院得依職權將已知之擔保物權人列入分配，復因涉及各債權人及債務人之利益，明定應由法院通知各債權人及債務人，以便其採取必要之措施，此與擔保物權人主動聲明參與分配時，依據強制執行法第34條第2項，仍應提出權利證明文件，或抵押權人執准許拍賣抵押物裁定聲請強制執行，依同法第6條規定應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本，二者顯然有別，抗告人援引同法第34條第3項規定作為其無須另行提出債權證明文件之理由，實非可採。
五、本件抗告人於聲明參與分配時，既未提出債權證明文件，是揆諸上開說明，司法事務官及原裁定駁回抗告人之聲明異議並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，請求廢棄原裁定並刪除分配表備註欄對抗告人得領款條件之限制，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
書記官 蔡蘭櫻