臺灣高等法院臺南分院民事裁定 104年度抗字第117號抗 告 人 林江福上列抗告人因相對人即債權人劉永權與債務人李春雄間請求債務執行強制執行事件，就臺灣嘉義地方法院司法事務官所為駁回聲請撤銷執行程序之裁定（103年度司執字第4230號）聲明異議，對於中華民國104年6月29日臺灣嘉義地方法院所為104年度事聲字第18號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠臺灣嘉義地方法院民事執行處（下稱執行法院）以民國（下
同）103年度司執字第4230號受理相對人即債權人劉永權與執行債務人李春雄間請求債務執行之強制執行事件（下稱系爭執行事件），而相對人劉永權所聲請強制執行之執行名義為臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）102年度司促字第35623號支付命令（下稱系爭支付命令）；然該執行名義是否有效成立，屬執行法院應職權調查之事項，若因非有效成立之執行名義開始強制執行程序，即有程序違法之事由，抗告人為有利害關係之人，依強制執行法第12條規定，應得聲明異議。
㈡對於支付命令之聲明異議，將使訴訟程序開始進行，故認對
於支付命令之異議具有程序專屬性，然聲請撤銷支付命令確定證明書，並未使訴訟程序開始，並無所謂程序上之專屬性，自得由抗告人代位執行債務人李春雄聲請撤銷執行名義之確定證明書。又李春雄雖設籍臺中市○○區○○○街○○號，然其並未實際居住於此，臺中市○○區○○○街○○號房屋所有權輾轉易手多次，所有權人皆非李春雄，顯示李春雄並未在此居住。抗告人另向臺灣臺南地方法院提起第三人異議之訴（103年度訴字第780號，下稱系爭異議之訴事件，而該件判決結果駁回抗告人所提第三人異議之訴在案），於系爭異議之訴事件審理中，曾向臺中市西屯區戶政事務所查詢李春雄之戶籍地址，並經派員查訪，李春雄確未居住在前揭戶籍地址，系爭支付命令既未合法送達，亦無從確定，系爭執行程序即不合程式，應予撤銷，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止；強制執行法第12條第1項定有明文。次按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。又未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114號判例參照）。
三、經查：㈠系爭執行事件之執行標的物為門牌號碼臺南市○○區○○里
○○街○○○號建物（下稱系爭建物），而抗告人主張系爭建物為其向債務人李春雄所購買而提起第三人異議之訴，抗告人應屬強制執行法第12條規定之將因強制執行致其法律上之權益受侵害之利害關係人，是抗告人對於系爭執行事件之執行程序聲明異議，尚非無由。
㈡相對人係以系爭支付命令為執行名義，向執行法院聲請系爭
執行事件，而系爭支付命令於102年11月11日寄存送達於執行債務人李春雄之戶籍地址乙情，有李春雄之戶籍資料、臺中地院送達證書在卷可稽（見原法院司執字第4230號卷第3、14頁）。又戶籍地址雖僅為依戶籍法而為戶籍登記之行政管理，然李春雄既自89年起迄今均將戶籍地址設在臺中市○○區○○○街○○號，衡諸常情，當係有久住之意思。
㈢至抗告人雖主張其於系爭異議之訴事件向臺中市西屯區戶政
事務所查詢李春雄之戶籍地址，並經派員查訪，李春雄確未居住在前揭住址；且系爭建物經轉手多次，所有權人均非李春雄，可見其未居住在此等語。惟查：
⒈抗告人所提出之臺中市西屯區戶政事務所103年10月23日中
市○○○字第0000000000號函僅稱：「派員訪查李春雄未實際居住本轄○○里0鄰○○○街00號」，然並無訪查之相關資料及訪查時間，而系爭支付命令寄存送達之日期均為102年11月11日，抗告人以日後李春雄未實際居住在該處為由，遽為臆測送達不合法，已有倒果為因之未合之處。又系爭建物確已多次轉手易主，而債務人李春雄均非其所有權人，惟建物所有權人係何人尚與債務人李春雄是否居住在此之認定無必然關係，是難僅以上開戶籍地址之系爭建物所有權人非李春雄，即認李春雄未居住在該址。至抗告人聲請向台灣電力公司臺中營業處及臺灣自來水公司函詢系爭建物自100年1月1日至102年12月31日有無水、電繳費紀錄，由何人繳納；然李春雄自89年起即將戶籍遷入上開戶籍地址之系爭建物，而所謂「廢止住所」，必須依一定之事實，足認以廢止意思離去其住所者始足當之，雖有廢止住所之意思而不實行離去，或雖離去其住所而無廢止住所之意思，均不得謂住所之廢止；查李春雄之戶籍自89年起設在臺中市○○區○○○街○○號，迄今並未辦理遷出，難認其主觀上有廢止住所之意思，再系爭建物之電費、水費由何人繳納，乃居家者內部日常生活事務，尚與李春雄是否居住於此，亦無必然之關連；是抗告人前揭主張，尚不足採。
⒉又抗告人向臺中地院提起之聲請撤銷系爭支付命令確定證明
書事件，已經法院以「…系爭支付命令債務人李春雄之戶籍設於臺中市○○區○○○街○○號，有戶籍謄本附於系爭支付命令卷宗可憑，郵務人員依民事訴訟法第136條規定將系爭支付命令送達上址時，未能會晤李春雄，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人得代為收受，乃將系爭支付命令寄存於臺中市政府警察局第六分局市政派出所，並製作一式二份送達通知書，一份黏貼於應受送達人住居所門首，一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，完成寄存送達等情，有送達證書存卷可查，其寄存送達方式合法，李春雄是否前往領取，於送達效力並無影響，嗣李春雄未於法定期間內聲明異議，原法院據以核發確定證明書，核無不合。抗告人雖提出李春雄戶籍地址所在建物所有權異動資料、103年10月8日訪談錄音光碟及譯文、臺中市西屯區戶政事務所103年10月23日中市○○○字第0000000000號函等件，惟上開資料均不足以反推證明系爭支付命令送達時，李春雄有廢止前揭住所地之意思，抗告人據以主張系爭支付命令送達不合法，亦無足採。」為由，駁回抗告人之聲請在案，有該院104年度事聲字第19號裁定附卷可稽；抗告人雖對之提起抗告，亦經臺灣高等法院臺中分院裁定駁回抗告在卷可按，有該院104年度抗字第163號裁定在卷可稽（見本院依職權自電腦調閱上開裁定）。抗告人雖於本件再提出上開土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、建物登記簿謄本、異動索引、103年10月8日之訪查光碟片及譯文、臺中市西屯區戶政事務所103年10月23日中市○○○字第0000000000號函等為證物，究之仍無法執以證明系爭支付命令於102年間寄存送達係有何違誤。準此，上開資料均不足以證明系爭支付命令送達時，李春雄有廢止前揭住所地之意思，抗告人據以主張系爭支付命令送達不合法，尚無可採。系爭支付命令既已依法寄存在李春雄之合法住所，且李春雄未於法定期間內異議，系爭支付命令依法即已確定在案，應堪認定。
⒊按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，民法第242條固定有明文，惟在訴訟程序中之行為，如依法律之規定，僅該當事人始得為之，且依其性質，並不適於由他人代位行使之訴訟行為，自不能准由該當事人之債權人代位行使，例如提起上訴、對強制執行方法之聲明異議、對假扣押、假處分裁定提起抗告、攻擊防禦方法之提出等是。又依民事訴訟法第516條第1項規定，僅債務人得對於支付命令提出異議，如債務人於法定期間內提出異議，依同法第519條第1項規定，其支付命令即失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。易言之，支付命令之雙方當事人自債務人提出異議時起，即進入訴訟或調解程序，而成為訴訟或調解程序之當事人，苟該異議得由債務人之其他債權人代位行使，該代位行使異議權之債權人亦不因此而成為該訴訟程序之當事人，該訴訟程序仍應以債務人本人為當事人，該債權人即無從以自己之名義行使債務人之權利，此與前揭行使代位權之規定顯然不合，債權人並不能因此項異議而達成其保全債權之目的甚明，是債務人對於支付命令之異議權，依其性質，與前揭之上訴、抗告權相類，一旦行使，即足以使原已可確定之法律關係，再度歸於不確定之狀態，仍由原來之當事人繼續進行訴訟，自不適於由當事人以外之第三人代位行使，此與債權人得以自己之名義提起訴訟，代位行使債務人實體法上之請求權者迥然不同（最高法院99年度台抗字第589號裁定參照）。抗告人雖另主張由其代位聲明異議暨聲請撤銷確定證明書，然查支付命令之異議若得由債務人之其他債權人代位行使，該代位行使之債權人不因此而成為該訴訟程序之當事人，該訴訟程序仍應由債務人本人為當事人，該債權人即無從以自己名義行使債務人之權利。因此，依上揭法條及實務見解，債權人既無從以自己名義代位行使支付命令之異議權，自不得代位行使請求撤銷支付命令之確定證明書。
㈣另相對人於聲請系爭執行事件時，已提出執行名義、債權讓
與契約書及已將債權讓與通知李春雄戶籍地址之證明文件，有債權讓與契約書、存證信函及逾期退回之信封在卷可參（見卷附原法院司執卷第11至14頁），則前揭通知之存證信函既已送達李春雄之支配範圍，置於李春雄得隨時瞭解其內容之客觀狀態下，應認前揭通知已送達李春雄，抗告人主張相對人並未合法通知李春雄，債權讓與對於李春雄不生效力云云，於法尚有誤會。
四、綜上所述，系爭支付命令業已確定，且系爭支付命令債權既已讓與相對人，並已合法送達通知李春雄，相對人持以聲請強制執行，並無違誤；執行法院司法事務官據以駁回抗告人之聲明異議及聲請，於法並無不合。原審法院維持執行法院司法事務官之裁定而駁回抗告人之異議，經核並無違誤；抗告意旨猶執陳詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1000元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。