臺灣高等法院臺南分院民事裁定 104年度選抗字第5號抗 告 人 李全教代 理 人 莊美貴 律師
李永裕 律師上列抗告人與臺灣臺南地方法院檢察署間請求當選無效事件，聲請法官迴避，對於中華民國104年6月16日臺灣臺南地方法院裁定（104年度聲字第107號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：伊就原審法院103年度選字第31號當選無效之訴事件（下稱系爭當選無效之訴），聲請系爭當選無效之訴受命法官王參和（下稱受命法官）迴避，實係為保護系爭當選無效之訴受命法官遠離偏頗之嫌疑，並維護司法之公信力，因伊與系爭當選無效之訴受命法官之配偶即臺灣台南地方法院檢察署襄閱主任檢察官蔡麗宜間有刑事事件尚在審理中（即原審法院104年度自字第10號、下稱系爭自訴刑事案件），依一般常情，實難期待受命法官對於伊被訴之系爭當選無效之訴之審理，對伊能公平對待審判，更難期待當事人、社會大眾能信賴法官能公正無私執行職務，伊聲請法官迴避時，早已提出對受命法官之配偶蔡麗宜提起刑事自訴補充證據狀，確實已釋明足認受命法官執行職務有偏頗之虞之理由。又實務上襄閱主任檢察官對所屬檢察署檢察官有指揮、監督權限，故蔡麗宜對系爭當選無效之訴，為實質當事人，而蔡麗宜又係伊所提系爭自訴刑事案件之被告，復與系爭當選無效之訴受命法官之配偶，其等關係當然密切，依一般常情，受命法官對伊會未存有怨懟，縱無怨懟，蔡麗宜亦會向受命法官表達負面情緒，實難期待受命法官未對伊心生成見，亦難期待社會大眾對受命法官之信賴，確已該當民事訴訟法第33條第1項第2款足認其執行職務有偏頗之虞之應予迴避之事由，原裁定未予詳查，逕裁定駁回伊之聲請，顯有違誤，爰提起抗告，求予廢棄原裁定，並命受命法官應於系爭當選無效之訴中迴避等語。
二、按遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之，民事訴訟法第33條、第34條第1、2項分別定有明文。次按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。又依民事訴訟法第33條第1項第2款為聲請迴避原因，依同法第34條第2項及第284條之規定，應自為聲請之日起3日內提出能即時調查之證據以釋明之。所謂因釋明而應提出之能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453號裁定意旨可參）。
三、抗告人係主張：伊既已向蔡麗宜襄閱主任檢察官提起系爭自訴刑事案件，蔡麗宜為系爭當選無效之訴之當事人，而系爭當選無效之訴之受命法官與蔡麗宜係配偶關係，足認受命法官其執行職務有偏頗之虞為由，聲請受命法官迴避云云，無非以其提出之104年5月15日刑事自訴狀、104年5月18日刑事自訴補充證據狀為憑。經查：
㈠系爭當選無效之訴，原告係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
黃信勇（另委任主任檢察官王輝興、檢察官吳梓榕、檢察事務官侯信逸為訴訟代理人），業經原審調閱該案卷宗核閱無誤，又抗告人以上開情事主張受命法官有民事訴訟法第33條第1項第1款規定事由，聲請受命法官迴避乙節，經本院以104年度選抗字第1號民事裁定駁回抗告人之抗告，認蔡麗宜非系爭當選無效之訴之實質當事人確定，抗告人不得於本件抗告再事爭執。又抗告人於原審係以受命法官有民事訴訟法第33條第1項第2款規定事由，聲請法官迴避，卻於提起抗告後再以受命法官亦有同法第33條第1項第1款規定之法官迴避事由為抗告理由，亦非適當，自不在本件抗告審理範圍，併此敘明。
㈡如上所述，蔡麗宜襄閱主任檢察官本非系爭當選無效之訴事
件之當事人，其與受命法官之配偶關係，當非可認係法官與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，至為灼然。抗告人既未釋明受命法官就所承辦之系爭當選無效之訴事件有何特別之利害關係，或與該訴訟事件之當事人有何密切之交誼或嫌怨，尚難以抗告人主觀上之臆測或推論，僅憑蔡麗宜襄閱主任檢察官與本案受命法官為配偶之事實，而遽以認定受命法官對於該訴訟事件有何在客觀上足疑其為不公平審判之情事。準此，抗告人依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請受命法官迴避，為無理由，應予駁回。至於抗告人聲請本院調取前臺灣台南地方法院李東穎涉犯貪污治罪條例案件裁定移轉管轄乙案（下稱李東穎案），惟李東穎之移轉管轄案係適用刑事訴訟法，其聲請程序及其所執理由，核與本案盡不相同，自難據此比附援引，本院就此部分自無調查之必要，附此敘明。
四、綜上所述，本案之系爭選舉無效之訴事件，受命法官確無民事訴訟法第33條第1項第2款所定情事，則抗告人聲請受命法官王參和迴避，於法尚有不合，不應准許。原法院駁回抗告人之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
書記官 魏安里