臺灣高等法院臺南分院民事裁定 104年度選抗字第6號抗 告 人 李全教代 理 人 李永裕 律師上列抗告人與相對人王峻潭間請求當選無效事件，聲請法官迴避，對於中華民國104年8月17日臺灣臺南地方法院裁定（104年度聲字第151號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：本件第一審法院（下稱原法院）已將相對人王峻潭提起之當選無效之訴（原法院103年度選字第21號，下稱本案）與台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）提起之當選無效之訴（原法院103年度選字第31號，下稱系爭31號當選無效事件），合併辯論及審理，則原法院受命法官王參和應否迴避，自應參酌台南地檢署提起之當選無效之情形。而檢察官提起當選無效之訴，並非以其個人名義自任當事人起訴，檢察官所有職權之行使均有檢察一體之適用，系爭31號當選無效事件之受命法官王參和與臺南地檢署襄閱主任檢察官蔡麗宜為配偶關係，基於檢察一體之指揮監督權限，自有類推適用民事訴訟法第32條第1款，由王參和法官自行迴避之必要，原裁定未就抗告人主張民事訴訟法第33條第1項第2款部分有無理由予以說明，有理由不備之嫌。另本件抗告人已向監察院提出對蔡麗宜襄閱主任檢察官之糾正彈劾案，而蔡麗宜為受命法官之配偶，關係密切，則抗告人與本案受命法官顯有利害相對，且依民事訴訟法第23條第1項規定，難期受命法官能公平審判，自有民事訴訟法第33條第1項第2款，足認其執行職務有偏頗之虞而應予迴避。原裁定駁回抗告人之聲請，顯有違誤，爰提起抗告，求予廢棄原裁定，並命受命法官應於系爭當選無效之訴中迴避等語。
二、按法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。又遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：
一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。民事訴訟法第32條第1款、第33條第1項分別定有明定。又上開第33條第1項第2款規定所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指法官對於訴訟之結果有利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，指摘法官指揮、進行訴訟程序不當或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例及同院82年度台抗字第20號、90年度台抗字第39號裁定參照）。又依民事訴訟法第33條第1項第2款為聲請迴避原因，依同法第34條第2項及第284條之規定，應自為聲請之日起3日內提出能即時調查之證據以釋明之。所謂因釋明而應提出之能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453號裁定意旨可參）。
三、經查：㈠本案並無民事訴訟法第32條第1項第1款規定之事由：
1.按公職人員選舉罷免法第120條規定：「當選人有下列情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起三十日內，向該管轄法院提起當選無效之訴。」故當選無效之訴之原告，係「檢察官」，並非「地方法院檢察署」。再依同法第128條規定：「選舉、罷免訴訟程序，除本法規定者外，準用民事訴訟法之規定。但關於捨棄、認諾、訴訟上自認或不爭執事實效力之規定，不在準用之列。」是當選無效訴訟，準用民事訴訟程序，非刑事偵查案件，合先敘明。⒉次按檢察總長依本法及其他法律之規定，指揮監督該署檢
察官及高等法院以下各級法院及分院檢察署檢察官。檢察長依本法及其他法律之規定，指揮監督該署檢察官及其所屬檢察署檢察官。檢察官應服從前二項指揮監督長官之命令。檢察總長、檢察長得親自處理其所指揮監督之檢察官之事務，並得將該事務移轉於其所指揮監督之其他檢察官處理之。法院組織法第63條、第64條分別定有明文。另按司法官大法官釋字第530號解釋理由「…檢察官『偵查刑事案件』之檢察事務，依檢察一體之原則，檢察總長及檢察長有法院組織法第六十三條所定指揮監督各該署及所屬檢察署檢察官之權限，同法第六十四條復規定檢察總長、檢察長得親自處理其所指揮監督之檢察官事務，並得將該事務移轉於所指揮監督之其他檢察官處理之。」，據此可知，依檢察一體原則，對於檢察官有指揮監督權限者為檢察總長及該署檢察長，尚不包含主任檢察官。
⒊抗告人主張本案承辦法官王參和應自行迴避，無非以其配
偶蔡麗宜為台南地檢署襄閱主任檢察官，對所屬檢察署檢察官有指揮、監督權限，應為與本案合併辯論之系爭31號當選無效之訴之實質當事人云云，惟查：本案之原告為王峻潭，系爭31號當選無效事件之原告係臺南地檢署檢察官黃信勇（另委任主任檢察官王輝興、檢察官吳梓榕、檢察事務官侯信逸為訴訟代理人），均非蔡麗宜檢察官，且蔡麗宜於本案起訴時固任台南地檢署襄閱主任檢察官職務，惟依前開規定，基於檢察一體，對於所屬檢察官執行職務者，為檢察總長或檢察長，襄閱主任檢察官尚無此指令權，其縱有代理檢察長處理署務，亦係承檢察長之命為之，更何況蔡麗宜業於104年9月2日調任台灣高等法院台南分院檢察署，已非台南地檢署襄閱主任檢察官，抗告人主張蔡麗宜為本案之實質當事人，本案應有民事訴訟法第32條第1款所規定應自行迴避之事由云云，自非可採。
⒋再者，抗告人多次以上開原因主張本案受命法官有民事訴
訟法第33條第1項第1款規定事由，聲請受命法官迴避乙節，業經本院以104年度選抗字第1號、第2號、第4號、第5號等民事裁定駁回抗告人之抗告，認定本案及系爭31號當選無效之訴，蔡麗宜非系爭當選無效之訴之實質當事人確定，抗告人自亦不得於本件再事爭執。
㈡本案並無民事訴訟法第33條第1項第2款規定之適用：
⒈抗告人雖另以：抗告人已向監察院提出對蔡麗宜襄閱主任
檢察官之糾正彈劾案，抗告人與本案受命法官利害相對云云，無非以其提出之104年7月31日陳情書為憑。查本案受命法官雖為蔡麗宜主任檢察官之配偶，惟蔡麗宜主任檢察官並非本案及系爭31號當選無效訴訟之當事人，已如前述，尚難推論由其配偶即受命法官王參和審判有難期公平之情事。
⒉又抗告人亦未釋明王參和法官就其承辦之上開訴訟事件有
何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨之情事，或有何具體情事足疑抗告人向監察院陳情蔡麗宜主任檢察官，已使本案受命法官心生嫌隙而與抗告人有利害相對之認知，致有客觀上難為公平審判之情，並提出能即時調查之證據以實其說，抗告人單憑其向監察院陳情蔡麗宜襄閱主任檢察官違法失職，且王參和法官係蔡麗宜主任檢察官之配偶為由，逕自臆測王參和法官執行職務恐有偏頗之虞，尚屬無據。準此，抗告人依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請受命法官王參和迴避，為無可採。
⒊至於抗告人主張：前臺灣台南地方法院李東穎涉犯貪污治
罪條例案件，原法院以承辦法官與當事人係同事為由，准許該案件移轉，則本案承辦法官與當事人係配偶關係，較之同事關係更為密切云云，惟本案承辦法官之配偶蔡麗宜並非本案之當事人，已如前述，與李東穎為該貪汙案件當事人不同，尚難比附援引，併此敘明。
四、綜上所述，本案受命法官王參和之配偶蔡麗宜並非本案當事人，且抗告人並未提出相當證據，足以釋明本案受命法官之王參和法官對於系爭案件之訴訟結果有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或有因抗告人對其配偶向監察院陳情而與抗告人產生利害對立之認知，或基於其他情形客觀上足疑其將為不公平之審判，自難僅憑其主觀上之臆測，而認定王參和法官執行職務有偏頗之虞。抗告人依民事訴訟法第32條第1款、第33條第1項第2款規定，聲請承審王參和法官迴避，要屬無據。原裁定駁回抗告人之聲請，經核並無不合，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回其抗告。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 14 日
選舉法庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 9 月 14 日
書記官 王全龍