臺灣高等法院臺南分院民事裁定 104年度選抗字第7號抗 告 人 李全教上列抗告人就臺灣臺南地方法院104年度聲字第152號聲請迴避事件，聲請法官迴避，對於中華民國104年9月11日臺灣臺南地方法院裁定（104年度聲字第176號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告及聲請意旨略以：抗告人與臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）間當選無效事件刻由臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）103年度選字第31號民事事件繫屬中，抗告人以該案受命法官與臺南地檢署襄閱主任檢察官蔡麗宜為配偶及其他事由為由，依民事訴訟法第32條第1項第1款及第33條第1項第2款規定，聲請該案受命法官迴避，經原審法院104年度聲字第152號聲請迴避事件（下稱系爭事件）受理。惟系爭事件之受命法官孫玉文適為抗告人前次聲請迴避之原審法院104年度聲字第105號聲請迴避事件之陪席法官，其已駁回關於抗告人對於法官迴避事件之聲請一次，為維護當事人審級之利益及裁判之公平，並參酌原審法院102年度聲字第202號民事裁定意旨，抗告人自得依民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款規定聲請法官孫玉文迴避。原審駁回抗告人之聲請，顯有違誤，為此提起抗告，並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡法官孫玉文就系爭事件應行迴避。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務。法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避者，當事人得聲請法官迴避。民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款固定有明文。而民事訴訟法第32條第7款所定法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與第一審判決之法官復參與第二審判決，或參與第二審判決之法官復參與第三審判決，。是所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言（最高法院48年台再字第5號、30年抗字第103號判例參照）。又下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院95年度台抗字第611號民事裁定參照）。
三、經查：㈠孫玉文法官係系爭事件之受命法官，亦係抗告人聲請本院10
4年度聲字第105號聲請迴避事件之陪席法官，而原審法院104年度聲字第105號民事裁定駁回抗告人之聲請後，抗告人不服提起抗告，經本院以104年度選抗字第4號民事裁定駁回抗告人之抗告確定等情，業經本院依職權調取上開事件之卷宗查閱無訛。
㈡抗告人雖主張系爭事件之受命法官孫玉文，已於原審法院10
4年度聲字第105號聲請迴避事件中表明法律上之見解，為維護當事人審級之利益及裁判之公平，因本件聲請與原審法院104年度聲字第105號事件之案情事實完全相同，抗告人自得依民事訟訴法第32條第7款、第33條第l項第1款規定，聲請法官迴避云云。惟原審法院104年度聲字第105號聲請迴避事件與系爭事件均屬第一審受理案件，則孫玉文法官陪席原審法院104年度聲字第105號聲請迴避事件，自非參與系爭事件之前審裁判，抗告人主張系爭事件之受命法官孫玉文有參與前審裁判之應自行迴避事由，顯與民事訴訟法第32條第7款規定之要件不合。是原法院駁回抗告人之聲請，於法並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
選舉法庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
書記官 尤乃玉