臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度醫上字第4號上 訴 人 盧子琳訴訟代理人 張巧妍 律師被 上訴人 陳北侯即全生醫院
李俊億上 一 人訴訟代理人 蔡金保 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年5月28日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度醫字第2號）提起上訴，本院於105年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人陳北侯即全生醫院經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：
（一）伊於民國（下同）100年12月17日不慎跌倒，導致右肩疑似骨折及脫臼，100年12月21日前往被上訴人陳北侯即全生醫院，由門診醫師即第三人陳孟意看診，因全生醫院無斷層掃描設備，因此於100年12月22日至中國醫藥大學附設北港醫院（下稱北港醫院）做斷層掃描，再接續至全生醫院由其所僱用之醫師即被上訴人李俊億負責主治。詎李俊億違反醫療告知義務，未向伊詳加說明手術內容係置換人工關節，而僅簡略向伊表示開刀即可，即貿然於100年12月23日為伊右肩進行「半人工關節手術」（下稱系爭第1次手術），伊雖簽有手術同意書，但並未詳看。此外，伊右肩關節於手術前仍有功能，李俊億卻未採取將脫臼骨頭復位，而錯誤將之置換成人工關節，且因未先將脫臼骨頭復位，導致傷部於術後一直移位無法固定，並進而引起傷口化膿感染引發慢性骨髓炎、敗血症，致右手臂肩膀功能缺損，此次手術並無必要。
（二）101年3月15日伊因右側肩膀紅腫，且有滲液流出多日，再至全生醫院就診，經放射線檢查發現右側肩人工肩關節術後再次脫位，因此再由李俊億於101年3月16日為伊進行「右肩開放性復位及骨移植至肩盂前緣手術」（下稱系爭第2次手術），挖取伊左側骨盆骨頭（腸骨脊）補右肩膀骨頭，但此實係無益手術，且因李俊億不當挖取伊左側骨盆骨頭，術後又照顧不當，導致伊術後必須倚賴助行器始能站立行走。
（三）李俊億於101年6月20日為伊施行「拔除右側肩人工肩關節手術」時，復違反醫療告知義務且醫療行為錯誤，將伊右肩骨頭摘除（下稱系爭第3次手術），導致伊日後無法再裝置人工關節，右肩永久殘障缺損，且伊係在系爭第3次手術後才發生白血球低下疑似敗血症之狀況，於施行系爭第3次手術時，並無敗血症危及生命之情形。
（四）伊屢次在全生醫院由李俊億主刀卻總是反覆感染，傷口癒合不佳，迄至101年7月底因敗血症不得已轉診北港醫院治療，101年8月9日李俊億要伊住院治療，住院期間李俊億多次為伊清創，但均無效果，伊遂於101年9月19日辦理出院，改至彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）繼續治療，並於101年11月19日在彰基醫院進行清創手術，傷口始癒合。李俊億在系爭第1次手術後，並未向伊解釋骨頭碎裂情形，僅簡略表示住院5日即可出院，且其手術之人工關節縫線未縫緊，再加上院內術後照顧不當，導致傷口化膿感染引發慢性骨髓炎，敗血症致右手臂肩膀功能缺損，亦足見系爭第2次、第3次手術俱屬無益且錯誤之醫療行為。
（五）伊所患脊椎空洞症是83年底車禍後導致，曾於92年在長庚醫院看診、95年於臺中榮總、99年於大林慈濟醫院看診，開過4次刀，病症是頸部和胸椎中間那一段有空洞，壓迫到神經，造成走路較慢、影響左手，但右手仍可握筆做事，可開車、工作，與常人無異。
（六）李俊億係受僱於全生醫院，李俊億既有如上所述醫療疏失，全生醫院自應與李俊億連帶負損害賠償責任，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段及第227條加害給付等規定提起本件訴訟，請求被上訴人連帶賠償：醫療費新臺幣（下同）3萬元、看護費8萬元、因敗血症自全生醫院轉院至北港醫院住院9日所增加之損害1萬3,000元、交通費3萬6,000元、其他增加生活上需要之支出1萬元、勞動能力減損102萬6,294元、精神慰撫金200萬元，以上合計319萬5,294元。原審為伊敗訴判決，尚有未合等情。上訴聲明：Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ被上訴人應連帶給付上訴人319萬5294元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。Ⅲ願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）全生醫院（未於本院準備程序或言詞辯論程序為任何陳述或主張，惟據其於原審之陳述則以）：全生醫院與李俊億於99年11月22日訂立合作契約書，由李俊億向全生醫院承租全生醫院1、3、5樓之軟、硬體設備，期間自100年3月1日至105年2月29日，每月租金30萬元，李俊億除每月需支付租金予全生醫院外，並未自全生醫院受領薪資，且全生醫院對李俊億之執行醫療業務方式、時間、地點，均無從加以指示、安排及監督，全生醫院與李俊億間並無僱傭關係存在。
（二）李俊億：⒈本次醫療過程略述如下：
⑴上訴人於100年12月17日跌倒，100年12月21日至全生醫
院進行放射線檢查，發現右側肱骨骨頭骨折，伊遂建議以骨內固定手術或人工關節手術治療，100年12月23日系爭第1次手術開刀中發現肱骨頭壞死關節軟骨已碎成多片，部分脫落掉進關節內，骨頭無法復位，因此為上訴人置換右肩半人工肩關節，病理報告亦認手術中取得之上訴人肱骨頭骨折且有慢性發炎，該次手術後，上訴人於100年12月28日出院。以上情形，伊於手術前都有口頭及時告知上訴人，並由上訴人簽具手術同意書。手術後每日查房也都仔細觀察病況與上訴人討論，否認曾對上訴人說過系爭第1次手術之人工關節縫線未縫緊等語。
⑵嗣上訴人因右肩紅腫多日再於101年1月31日至全生醫院
門診，經放射線檢查發現右側人工肩關節於手術後脫位，伊乃於101年2月1日為上訴人開刀，過程中發現右側旋轉肌腱破裂，手術後予以抗生素治療無效，經上訴人同意後於101年2月13日進行傷口清創手術，過程中發現組織壞死，無化膿組成，疑似感染，有病理報告可參。
⑶其後上訴人再因右側肩膀紅腫且有滲液流出多日之現象
，乃於101年3月15日至全生醫院門診，經放射線檢查發現右側人工肩關節再次脫位，101年3月16日進行系爭第2次手術開刀中，發現右肩人工關節術後合併反覆性脫臼及肩盂前緣缺損遂做骨移植，手術後給予抗生素治療，上訴人於101年3月23日出院。伊於手術前都有口頭及時告知上訴人，並由上訴人簽具手術同意書。手術後每日查房也都仔細觀察病況與上訴人討論。
⑷上訴人復因右側肩膀疼痛於101年5月24日至全生醫院門
診，經放射線檢查後發現人工肩關節又再次脫位，伊乃於101年5月25日進行關節囊加強縫合手術，過程中發現人工肩關節術後反覆合併性脫臼，手術後給予抗生素治療，上訴人於101年6月4日出院。
⑸上訴人嗣又因右側肩膀紅腫於101年6月19日至全生醫院
門診，經放射性檢查後發現右人工肩關節又再次脫位，上訴人於同日住院，翌日進行系爭第3次手術後給予抗生素。
⑹系爭第3次手術後，上訴人住院期間傷口一直未能癒合
，有滲液及異味，伊遂建議再開刀，於101年7月16日進行關節切開及傷口清創併植入抗生素鏈珠，但仍發現右肩傷口有滲液及組織物流出，再次建議做清創手術，於101年7月25日進行關節切開及傷口清創，過程中發現滲液多併敗血性關節炎，101年7月30日抽血檢查發現白血球下降過低，疑似敗血症遂建議轉院至北港醫院繼續治療。
⑺上訴人又因右側肩膀紅腫、開放性傷口及滲液多，於10
1年8月17日至全生醫院住院照護傷口，101年8月24日發現傷口處呈現黃綠色滲液，乃建議進行傷口清創手術，101年8月27日施行關節切開及植入抗生素鏈珠，101年9月3日發現抗生素鏈珠外露且滲液多，上訴人要求做傷口縫合手術，101年9月3日進行傷口清創及縫合，101年9月4日發現抗生素鏈珠外露，做傷口清創及切除壞死組織，101年9月19日上訴人拆線出院。
⒉由前開醫療過程可悉，伊及院內護士均有告知上訴人術前
術後各應注意及照顧須知，上訴人及見證人均簽具手術同意書。且開刀手術乃由醫師、護士、麻醉師等人員團隊分工完成，斷無可能由醫師1人隱瞞甚至要求其他人員隱瞞手術資訊。一般在不考慮病患本身情況下之截骨手術，骨骼癒合時間約3至6個月，但上訴人之前已有脊髓空洞、脊索病變開刀治療病史，進行截骨手術所需癒合時間當然較一般人為長，甚至會有較長時間活動不便，豈有不將手術之後續情形告知上訴人之理。況且上訴人既已在手術同意書上簽名，足見上訴人在歷次手術前均已明確知悉乃同意進行手術。
⒊上訴人雖主張系爭第2次、第3次手術為無益手術，且系爭
第3次手術將上訴人右肩骨頭摘除，導致上訴人日後無法裝置人工關節之永久殘障缺損云云，然系爭第1次手術後因上訴人患有脊髓空洞症造成右肩無痛覺導致過度活動而脫臼，脫臼後造成肩盂前緣磨損，其後手術即是為彌補肩盂缺損，且上訴人之前即有傷口不易癒合之病史，歷數次手術又合併傷口不易癒合問題，傷口感染，因之人工關節遭波及，不得不將人工關節取下，等傷口癒合後，再找機會重新裝置人工關節。伊所為各次手術醫療行為符合現今醫學臨床水準，也無抗生素使用錯誤或不當之過失，手術後醫療人員持續照護追蹤上訴人之病情，醫療行為均符合醫療常規，此情為衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果所是認，故伊並無過失之處。上訴人住院至手術後均給予抗生素治療體內病菌及預防發生敗血症，伊所施行之手術已符合給付義務之提出，上訴人手術併發慢性骨髓炎、敗血症並不可歸責伊之醫療行為，且伊既無違背告知義務及醫療上必要之注意義務，對於上訴人或因復健效果不彰所遺後遺症產生之各項損害，伊無賠償之理。
⒋原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，並答辯聲明：Ⅰ上訴
駁回。Ⅱ如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭之事實
（一）100年12月17日上訴人跌倒，100年12月23日李俊億為上訴人施行系爭第1次手術，術後有傷口化膿感染引發慢性骨髓炎、敗血症，致右手臂肩膀功能缺損之情形。
（二）101年3月15日上訴人因右側肩膀紅腫，且有滲液流出多日至門診就診，放射線檢查發現右側肩人工肩關節術後再次脫位，101年3月16日李俊億為上訴人施行系爭第2次手術，挖除左側骨盆骨頭（腸骨脊）以填補右手肩膀骨頭。
（三）101年6月20日被上訴人李俊億為上訴人施行系爭第3次手術，術後以抗生素治療。李俊億於該次手術時，有將上訴人右肩骨頭摘除。
（四）上訴人於全生醫院支出之醫藥費共3萬3,995元（各9,010元、9,260元、1,960元、1,190元、6,602元、5,973元），上訴人請求3萬元；上訴人另於北港醫院支出之醫療費用為1萬990元。
（五）自上訴人住處至全生醫院來回計程車車資為600元、至北港醫院來回計程車車資為700元、至彰基醫院來回車資為2,500元。
（六）上訴人於全生醫院支出之看護費用：100年12月23日至100年12月28日-1萬元；101年3月16日至101年3月23日-1萬3,200元；101年5月25日至101年5月30日-1萬元；上訴人於彰基醫院支出之看護費用，目前有收據部分：101年11月19日至101年11月22日-6,000元。
五、李俊億對於上訴人病症所提供之醫療行為，符合醫療常規，而無過失，且上訴人術後必須倚賴助行器，及反覆感染亦與李俊億所提供之醫療行為無因果關係，李俊億為維護上訴人之生命安全，未於摘除上訴人右肩骨頭前，先告知上訴人相關手術，亦無可歸責。
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1項、第2項亦分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號判決要旨可資參照）。且損害賠償之債，需以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。而臨床醫學存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均能百分之百先為預見及防範。而醫療行為本質上即具有高度之危險性、複雜性，醫師於進行診療時即需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是故在判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失及是否已善盡診療及避免損害之注意義務時，應以其診療行為是否符合醫療當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，並依當時醫療常規做為能否合理期待醫師能對該可預見之損害採取預防、防免措施之判斷標準等，為綜合之判斷。基此，病患或請求權人仍應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負基本之舉證責任，方得將舉證責任轉換於醫師，倘若僅因醫療結果並未成功或造成損害，基前所述，則尚不能遽認病患或請求權人已就醫師醫療行為之違法性、可歸責性與因果關係、損害等為舉證證明。
（二）李俊億施行系爭第1次手術時，已盡告知義務，並將人工關節及骨頭完成復位，符合醫療常規，且有其必要性：
１李俊億施行系爭第1次手術時，已盡告知義務：
⑴按醫療為高度專業及危險行為，直接涉及病人之身體健
康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。
此項醫師應盡之告知說明義務，除過於專業或細部療法者外，至少應包含：①診斷之病名、病況、癒後及不接受治療之後果。②建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。③治療風險、常發生之併發症及副作用，暨雖不常發生，但發生可能產生嚴重後果之風險。④治療之成功率（死亡率）。⑤醫院之設備及醫師之專業能力等事項。上述告知說明義務，以實質上說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書簽名，尚難認已盡告知說明之義務。惟當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之證明，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現。
⑵李俊億已提出上訴人在100年12月23日施行系爭第1次手
術前，於100年12月22日17時45分簽署之「全生醫院手術同意書」，該同意書於100年12月23日9時0分復經上訴人之朋友蔡榮華於見證人欄位簽名。該同意書上「擬實施之手術」欄清楚記載：「⒈疾病名稱：右側肱骨頭骨折。⒉建議手術名稱：骨內固定術或人工肩關節手術。⒊建議手術原因：骨折。」「病人之聲明」欄上印有：「⒈醫師已向我解釋，並且我已經詳細閱讀附件有關說明，瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險．．．．」〔見全生醫院住院病歷卷㈠第39頁至第40頁〕，依其文義，上訴人業經醫師解釋及瞭解施行醫師所建議手術之必要性、步驟、風險、成功率，及選擇其他治療方式之風險。且依100年12月22日之護理記錄所載，上訴人主訴經醫師視診右側肱骨處有骨折需手術治療，其後上訴人填寫手術同意書、並經護理人員確認手術部位，護理人員並告以需午夜禁食及其重要性、住院須知及環境介紹、並作術前衛教，其後上訴人返家拿取住院用品〔見全生醫院住院病歷卷㈠第18頁、第27頁〕，手術前醫護人員再次與上訴人確認手術部位，亦有手術病人確認單在卷可參〔見全生醫院住院病歷卷㈠第42頁〕，則李俊億就其抗辯已盡告知義務之事實，已提出相當之證明，則依上揭舉證責任分配之原則，上訴人應提出李俊億未為告知說明之證據，以盡其證明之責。
⑶再參酌上訴人自承在施行系爭第1次手術前18年，即曾
因車禍引起脊髓空洞症而手術4次，於100年7月至11月間，亦因左手上臂及前臂蜂窩性組織炎及膿瘍，先後4次施行傷口清創之骨科手術，及傷口清創縫合手術，而本次到全生醫院就診前，亦曾到他院求診惟無效果，因此方至全生醫院求診，此有相關病歷資料在卷可稽〔見原審卷二第43頁反面，卷三第83頁，全生醫院住院病歷卷㈠第27頁、第32頁，北港醫院病歷卷第三冊〕，則上訴人對醫療手術等處置非無經驗，衡情當會對其病症，手術之方式及可能之風險等自身之醫療權益較為關心，此徵諸上訴人求診於李俊億前曾前往他院就診乙事益明，且上訴人為智識正常之成年人，是以上訴人空言主張其未向李俊億詢問手術名稱等相關事項，復未看手術同意書所載內容，而李俊億亦未向上訴人說明，實有違經驗法則。準此，依上訴人之過往就診經驗，與上開護理記錄、手術病人確認單，再參照前開手術同意書之記載，應認李俊億確已於系爭第1次手術前告知所建議之手術為骨內固定術或人工肩關節手術。
２李俊億施行系爭第1次手術，有其必要性，已將人工關節及骨頭完成復位，並符合醫療常規：
⑴上訴人主張李俊億於施行系爭第1次手術時，應將骨頭
復位即可，不應置換人工關節，且因未將骨頭復位即逕行置換人工關節，且未縫緊人工關節縫線，導致術後傷部反覆移位云云，李俊億則辯稱因上訴人之右肩骨頭骨折且碎成多片，無法復位，故逕為上訴人置換右肩半人工肩關節，然手術後已將右肩人工關節及骨頭完成復位等語。經查：依系爭第1次手術之病理組織檢查報告所載，手術中取得之上訴人肱骨頭骨折且有慢性發炎，有病理組織檢查報告在卷可考〔見原審卷一第27頁，全生醫院住院病歷卷㈠第38頁〕，是認李俊億所稱因上訴人之右肩骨頭骨折碎裂無從復位，只能置換半人工肩關節等語，當有所據而為可採。
⑵經原審檢附上訴人病歷資料送請衛生福利部醫事審議委
員會鑑定「李俊億醫師於100年12月23日替原告換人工關節時，是否有未先將上訴人在100年12月19日在浴室跌倒疑為脫臼之骨頭歸位，即置換右側肩膀人工關節之情形，如是，於一般醫療情形，會有何後遺症？又依上訴人當時情況，人工關節手術是否符合醫療常規？有無其他治療方法？一般骨科醫師是否都能做此種手術？全生醫院是否具有施行此種手術之設備？」經衛生福利部以103年9月16日衛部醫字第0000000000號函檢送醫事審議委員會第0000000號鑑定書鑑定意見（下稱鑑定意見）：「㈠100年12月23日李醫師為病人置換人工關節時已將人工關節及骨頭完成復位，此有當日術後Ｘ光片影像為據。嗣後發生人工關節脫臼，係因肩關節原為人體活動度最大關節，依賴許多肌腱與韌帶巧妙固定，達到既靈活又穩定的效果，而人工關節無法百分之百完全模擬正常肩關節，故臨床上，經此手術治療後，常見半脫位、脫位或僵硬等情形。病人當時因滑倒導致右肩肱骨頭骨折，置換人工關節係其唯一治療方法，故李醫師為其施行人工關節手術治療，符合醫療常規。一般骨科專科醫師皆會施行此類手術，而全生醫院雖為一地區醫院，然其手術室設備，足以完成人工關節置換手術。」（見原審卷二第124頁至第127頁）則依該鑑定意見，亦認為因上訴人右肩肱骨頭骨折，置換人工關節為唯一治療方法，與本院上開認定相符，而為可採，是上訴人主張李俊億應將其脫臼骨頭復位即可，無庸置換人工關節云云，即無可採。且依該鑑定意見，李俊億為上訴人施行系爭第1次手術時，有將人工關節及骨頭完成復位，至於手術後傷部移位未能固定，為臨床常見現象，原因係肩關節活動度大，人工關節無法百分之百完全模擬正常肩關節所致，是上訴人主張因李俊億未於置換人工關節前先將脫臼骨頭復位，且因人工關節縫線未縫緊，方才造成術後傷部反覆移位云云，亦無可信。
⑶又經本院檢附上訴人病歷資料送請衛生福利部醫事審議
委會鑑定「系爭第1次手術是否有其必要性？」經衛生福利部以104年8月24日衛部醫字第0000000000號函檢送醫事審議委員會第0000000號鑑定書鑑定意見（下稱第二次鑑定意見）：「至換人工關節，雖會降低關節靈活度，但可有效緩解疼痛，且至換人工關節手術越早實施，效果越加，因此，病人接受第1次手術，確有其必要性」（見本院卷第135至136頁）。
３綜上，依上訴人受傷情形，置換人工關節為唯一治療方法
，且有其必要性，李俊億於施行系爭第1次手術時 ，有將上訴人之人工關節及骨頭完成復位，所為均符合醫療常規。從而，上訴人主張系爭第1次手術無必要性，且因李俊億未先將脫臼骨頭復位，導致傷部一直移位無法固定，並進而引起傷口化膿感染引發慢性骨髓炎、敗血症，致右手臂肩膀功能缺損，李俊億有醫療過失云云，並無證據可資證明，而無可採。
（三）系爭第2次手術並非無益手術，沒有違反醫療常規，上訴人於術後必須倚賴助行器始能站立行走，與該次手術無因果關係。
１上訴人於100年12月23日施行系爭第1次手術後，於100年
12月28日出院，嗣上訴人因右肩紅腫多日再於101年1月31日至全生醫院門診，經放射線檢查發現右側人工肩關節於手術後脫位需手術治療，李俊億乃於101年2月1日施行傷口清創手術併復位，過程中發現右側旋轉肌腱破裂，手術後予以抗生素治療無效，復於101年2月13日得上訴人同意後再次作清創手術，過程中發現組織壞死，無化膿組成，疑似感染，而病理報告則認為纖維樣的退化、沒有肺結核、纖維滑膜組織壞死及肉芽組織形成等情，有出院病歷摘要表、手術同意書、住院病歷記錄、手術報告、入院護理評估單、護理記錄、病理組織檢查報告在卷可參〔見全生醫院住院病歷卷㈠第2頁、第44頁至第56頁、第60頁、第69頁、第86頁至第92頁、第107頁至第108頁、第115頁至第121頁〕，嗣後上訴人又因右側肩膀紅腫且有滲液流出多日之現象，乃於101年3月15日至全生醫院門診，經放射線檢查發現右側人工肩關節再次脫位，乃進行系爭第2次手術，亦有出院病歷摘要表、手術同意書、手術報告、入院護理評估單、護理記錄、鑑定意見之案情概要在卷可參〔見原審卷二第125頁反面至第126頁，全生醫院住院病歷卷㈠第122頁至第123頁、第133頁、第139頁、第147頁至第150頁、第161頁至第164頁〕，則上訴人於系爭第1次手術後，右側人工肩關節脫位經2次手術（含旋轉袖肌縫合手術）復位均無效，故施行系爭第2次手術，應可認定。２經原審法院檢附上訴人病歷資料送請衛生福利部醫事審議
委員會鑑定「李俊億醫師於101年3月16日為補骨術，以上訴人左側骨盆骨頭補右手肩膀骨頭，最後上訴人無法站立行走。李俊億醫師以上訴人左側骨盆骨頭補右手肩膀骨頭，是否必須施行補骨術？以上訴人左側骨盆骨頭補右手肩膀骨頭是否符合醫療常規？是否為唯一無法取代的方法？何以造成上訴人無法行走？」其鑑定意見為：「㈡李醫師以病人左側骨盆部分骨頭，以補右手肩膀骨頭，此為骨科醫師針對肩關節不穩定而有習慣性脫臼之病人，常施行之手術，其原理為肩關節為一球窩關節，肱骨頭如比喻為一個球，則肩關節盂可比喻為一個窩，當肩關節不穩定時，醫師為增加窩之深度，會在關節盂周圍墊上自體移植骨，使肩關節盂外圍加高，而中間相對較低之狀況下，使窩之深度增加，進而使穩定度增加，而自體移植骨通常取自骨盆腸骨脊。因此本案李醫師以病人左側骨盆部分骨頭，以補右肩膀骨頭之處置，符合醫療常規。除此方法外，臨床上亦可以縫補肩關節旋轉袖肌及將鬆弛之肩關節囊打摺縫緊方法增加穩定性，避免脫臼，而此種處置方式，李醫師於多次手術中皆已為之，惜未成功解決病人問題。另取左側骨盆腸骨脊部分實施骨移植，雖會引起病人左大腿上端短暫疼痛（約2～3個月），惟此不會導致病人無法行走。
」（見原審卷二第124頁至第127頁）可知於肩關節習慣性脫臼之情形，除施行補骨術外，另有以縫補肩關節旋轉袖肌及將鬆弛之肩關節囊打摺縫緊方法以增加穩定性，避免脫臼之方式，惟此方式，李俊億前已為之並未有效解決上訴人右肩人工關節脫位之狀況，則李俊億以常見之補骨方式為上訴人施行系爭第2次手術，當非無益手術。且一般自體移植骨通常取自骨盆腸骨脊，李俊億取上訴人左側骨盆部分骨頭，以補右肩膀骨頭之處置，亦符合醫療常規。３至於取左側骨盆腸骨脊部分實施骨移植，雖會引起病人左
大腿上端短暫疼痛（約2～3個月），惟此不會導致病人無法行走，有上開鑑定報告可參，是尚不能單純以手術前後，上訴人得否正常行走之差異，逕認與系爭第2次手術有關。至於上訴人又主張其之所以不能獨立行走，是因為之前車禍傷及骨盆，然李俊億明知此情，卻仍堅持取骨盆骨頭實施骨移植云云，惟上訴人亦稱其於18年前車禍施行骨盆手術，術後仍可行走，只是行走速度較慢，是可認上訴人於車禍骨盆手術後，已恢復行走能力，則於此情形下，李俊億取左側骨盆腸骨脊部分實施骨移植亦難認有何過失。又上訴人主張因李俊億手術不夠細心，且術後照顧不當，因此造成上訴人術後不良於行云云，惟依衛生福利部醫事審議委員會之前開鑑定意見，乃認為取左側骨盆腸骨脊部分實施骨移植僅會造成短暫疼痛，不會導致無法行走，足見上訴人術後必須倚賴助行器始能站立行走乙節，與系爭第2次手術無因果關係，是李俊億就此亦無可歸責之事由可言。
（四）系爭第3次手術，一併將上訴人右肩骨頭摘除，李俊億固違反告知義務，惟與上訴人之決定間並無因果關係，無可歸責事由，系爭第3次手術符合醫療常規。
１101年6月20日李俊億為上訴人施行系爭第3次手術時，有
將上訴人右肩骨頭摘除，為兩造所不爭執，堪信其為真實。又上訴人所簽署之手術同意書，其上所載建議手術名稱為「拔除人工關節」，住院診療計畫書所載住院目的為「拔除內固定手術」，並未提及摘除右肩骨頭，有住院診療計畫書及手術同意書附卷可憑〔見全生醫院住院病歷卷㈡第118頁至第119頁〕，此外李俊億並未舉證證明其有於術前告知將一併摘除上訴人右肩骨頭，則上訴人主張李俊億於術前並未告知將一併摘除其右肩骨頭乙節，應可信為真實。
２李俊億雖於術前未告知將一併摘除上訴人右肩骨頭，惟與上訴人之決定並無因果關係：
⑴按告知後同意原則之說明義務，係在於保障病患之自主
權，即經由醫師對於病患為說明後，由病患決定是否接受醫師建議之醫療行為。此原則不僅在於保障病患之自主權，亦在於合理分配醫療風險，如醫師已盡其說明義務，苟發生不可歸責於雙方之醫療行為之固有風險等情事，該風險即應由病患自己承擔。反之，則由醫師負其責任。惟此原則係基於病患之自主權，是並非醫師一旦未盡說明義務即應負其責任，仍應視醫師未說明之資訊，是否會影響病患之醫療決定，亦即假設醫師為此說明，就一般理性之人，處於病人此種狀態之下，仍會為此決定，則醫師未盡說明義務之行為，即與病患之決定間無因果關係，醫師仍無庸就該醫療行為所生之固有風險負其責任。
⑵查：本件李俊億並未於術前向上訴人說明將一併摘除其
右肩骨頭，已認定如前，惟上訴人於100年12月23日接受系爭第1次手術，手術中取得上訴人之肱骨頭，其病理報告結果認為肱骨頭骨折且有慢性發炎，其後101年2月1日、101年2月13日、101年3月16日、101年5月25日，上訴人反覆因右側肩膀紅腫、疼痛且有滲液流出多日回診，經放射線檢查確認人工肩關節脫位後，並接受傷口復位、清創、骨移植手術，並施以抗生素治療，此有病理組織檢查報告、護理記錄、抗生素管制使用申請單在卷可明〔見本院卷壹第23頁至第27頁，全生醫院住院病歷卷㈠第38頁、第88頁、第107頁至第108頁、第152頁、第194頁、第215頁反面〕，是上訴人於系爭第1次手術後約半年內，傷部確實因反覆脫位感染，而接受4次之復位、清創、骨移植手術，然皆未能發揮有效作用，甚至愈發嚴重，乃至於上訴人於101年6月19日再度至全生醫院門診，診斷結果認為因傷部反覆脫臼及感染造成骨髓炎，故於翌日接受建議施行系爭第3次手術，且於系爭第3次手術後，傷口猶一直未能癒合，有滲液及異味，經101年7月16日再度開刀，傷口仍有滲液及組織物流出，只能於101年7月25日再進行關節切開及傷口清創，過程中發現滲液多併敗血性關節炎，而101年7月30日抽血檢查即發現白血球下降過低，疑似敗血症而建議轉院至北港醫院繼續治療，此有護理記錄、手術同意書及鑑定意見之案情概要附卷可佐〔見原審卷二第125頁反面至第126頁，全生醫院住院病歷卷㈡第75頁至第89頁、第119頁至第121頁〕，則上訴人確實因實施人工肩關節手術後，反覆脫位，發生嚴重感染併發慢性骨髓炎，而有引發敗血症甚至造成生命危險之可能，李俊億如事先向上訴人說明，就一般理性病患，處於上訴人當時之相同情狀，應會基於保護生命之考量，同意將右肩骨頭一併摘除。是李俊億雖未說明前述之資訊，惟未說明該資訊，與上訴人之決定間並無因果關係，是李俊億並無可歸責事由。上訴人主張李俊億摘除其右肩骨頭時，並無發炎，並無性命危險云云，因與事證不符而無可採。
３李俊億所施行之系爭第3次手術，符合醫療常規：經原審
法院檢附上訴人病歷資料送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定「李俊億醫師於101年6月20日將上訴人右肩人工關節摘除並將上訴人右肩骨頭一併摘除，致上訴人連日後裝置人工關節均無法裝置，右肩永久殘障缺損？將上訴人右肩骨頭一併摘除有無必要？上開治療方式是否符合醫療常規？是否為唯一無法取代的方法？」其鑑定意見為：「㈢101年6月20日李醫師將病人之右肩人工關節摘除，並將病人右肩骨頭一併摘除之手術，係於人工關節手術後發生嚴重感染併發慢性骨髓炎時，所不得不為之處置，否則病人之骨髓炎恐將無法控制，甚至會進一步引發敗血症，而造成其生命危險，李醫師當時之處置，符合醫療常規。」（見原審卷二第124頁至第127頁），可知李俊億為上訴人所施行之系爭第3次手術，並非無益手術，且符合醫療常規，並與本院上開認定相符而為可採。
（五）上訴人術後傷口化膿感染，無從認定係因院內術後照顧不當所導致，系爭4次手術之術後照護並無疏失。
１按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院98年度台上字第1953號判決意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨可參）。又病患就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實應負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，自不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張。
２上訴人主張手術後傷口化膿感染引發慢性骨髓炎，敗血症
致右手臂肩膀功能缺損，係李俊億術後照護疏失所致，惟為被上訴人所否認，經查：
⑴上訴人於100年12月23日接受系爭第1次手術後，於101
年1月31日因右側人工肩關節術後脫位返回全生醫院門診，並於101年2月1日再由李俊億開刀，手術後予以抗生素治療無效，故再於101年2月13日進行傷口清創手術，有護理記錄在卷可參〔見全生醫院住院病歷卷㈠第88頁〕，其後上訴人復因右側人工肩關節再次脫位，於101年3月16日接受系爭第2次手術，術後再予抗生素治療，亦有抗生素管制使用申請單附卷可考〔見全生醫院住院病歷卷㈠第152頁〕，嗣上訴人於101年5月24日再次回診，並於翌日再行手術，術後仍給抗生素治療，護理人員並施以預防感染之衛教，此有護理記錄存卷可稽〔見全生醫院住院病歷卷㈠第194頁、第215頁反面〕。迄101年6月20日上訴人再度接受系爭第3次手術，術後仍予抗生素治療，因傷口未能癒合，再於101年7月16日進行關節切開及傷口清創併植入抗生素鏈珠，之後疑似有敗血性關節炎之情形，轉院至北港醫院治療。上訴人復於101年8月27日接受李俊億施行關節切開及植入抗生素鏈珠，護理人員並施以預防感染之衛教，此亦有護理記錄、抗生素管制使用申請單、手術護理記錄單、護理記錄在卷可佐〔見全生醫院住院病歷卷㈡第36頁反面、第76頁、第109頁、第130頁、第190頁至第201頁、第220頁至第222頁〕，則上訴人住院至手術後，均給予抗生素治療體內病菌及預防發生敗血症，應認李俊億所為已盡其防止感染之義務。
⑵另感染病源除細菌外，或為病毒、黴菌、寄生蟲，醫療
照護相關感染可能導自於病患之內生性病叢，或藉由家屬、訪客、醫護人員、醫療器材、供水系統、食物、藥品散播病原，考量現代醫學科技無法創造無菌空間，對院內感染即無全盤控制之可能，故僅能以合理之期待檢視醫療院所是否已盡保護義務，否則即無風險控制歸責之實益，審酌上訴人於系爭第1次手術後1週內即出院（100年12月23日施行系爭第1次手術，100年12月28日出院），當時並無受感染之表現，則上訴人係於何處受何來源之感染亦屬有疑。
⑶此外，復無其他積極證據，可資證明全生醫院、李俊億
或其他醫護人員有何違反客觀注意義務之情事，是本件既無證據證明全生醫院、李俊億，或其他醫護人員之醫療行為與上訴人所發生之感染結果間，具有因果關係存在，上訴人主張術後傷口化膿感染係李俊億照顧不周所致云云，自難採憑。
３上訴人主張系爭4次手術，李俊億術後照護均有疏失云云
，為被上訴人所否認，經查：經本院檢附上訴人病歷資料送請衛生福利部醫事審議委會鑑定「系爭4次手術之術後照護，是否有疏失？」醫事審議委員會第二次鑑定意見認為：「…術後，均依常規及細菌培養結果給予正確之抗生素治療，術後照顧亦按時監測病人生命徵象（體溫、心跳、呼吸及血壓）及注意有無發燒現象，每日檢查傷口並定時換藥；惟脫臼及感染為人工關節置換手術可能之併發症，此二種併發症之發生率約1％至2％，難以完全避免，故其術後照護尚難認為有疏失之處」（見本院卷第136頁）。
（六）綜上，審酌李俊億固係醫師，但亦屬一般正常人，基於對人類身體之不可預測性及潛在之風險，對於病患之癒後結果實無法掌控，但其對於病患之醫療，已經盡到醫療上之注意，符合醫療常規，未有疏失，復有衛生福利部醫事審議委員會二次鑑定意見在卷可佐，依前揭舉證責任法律規定及判例意旨等說明，並考量醫療行為本身具高度危險性、複雜性，醫師就病患當時之病情、症狀，依其對醫療之專業做出診斷，為決定必要的醫療處置，對於醫療行為有無疏失或違反醫療常規，不能一概以事後醫療結果之良窳、是否滿足病人之期待為標準，因而認定事實如上。
五、上訴人請求李俊億及全生醫院連帶賠償，應屬無據。
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，固為民法第184條第1項前段、第188條第1項前段及第227條所明定，惟應負侵權行為損害賠償責任及債務不履行責任者，應以行為人、債務人於行為時、履行債務時具有故意或過失為限。
（二）經查：上訴人主張侵權行為人即李俊億醫療行為上有疏失，未盡告知義務、未先將脫臼骨頭復位即進行人工肩關節手術，未縫緊人工關節，且術後照顧不當，致術後傷部無法固定，傷口化膿感染引發慢性骨髓炎、敗血症、復進行系爭第1次無必要，第2次、第3次之無益手術，致其術後必須倚賴助行器方能站立行走、摘除其右肩骨頭，致其無法再裝置人工關節，右肩永久殘障缺損云云，然李俊億對於上訴人病症所提供之醫療行為，符合醫療常規，而無過失，且上訴人術後必須倚賴助行器，及反覆感染亦與李俊億所提供之醫療行為無因果關係，李俊億為維護上訴人之生命安全，未於摘除上訴人右肩骨頭前，先告知上訴人相關手術，亦無可歸責，是上訴人請求李俊億應負侵權行為賠償責任及債務不履行損害賠償之責，自屬無據。李俊億對上訴人既不負侵權行為賠償責任及債務不履行損害賠償之責，無論全生醫院與李俊億間是否具僱傭關係，上訴人請求全生醫院應與李俊億負僱用人連帶賠償責任及債務不履行之責，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人李俊億就醫療債務之履行，並無侵權行為，亦無不完全給付情形，上訴人主張被上訴人應連帶賠償其醫療費、看護費、轉院及其他增加生活上需要之支出、交通費、勞動能力減損及精神慰撫金，合計319萬5,294元，均屬無據。從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段及第227條等規定，請求被上訴人連帶賠償前述損害，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人請求送成大醫院再為鑑定，並無必要，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
醫事法庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡雅惠法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
書記官 呂宬樂【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。