臺灣高等法院臺南分院民事判決
104年度重上更㈠字第3號上 訴 人 李權桓（原名謝瓊蘭）被 上 訴人 吳李碧珠(即吳棟材之承受訴訟人)兼 法 定代 理 人 吳長岳(即吳棟材之承受訴訟人)被 上 訴人 吳梓宏(即吳棟材之承受訴訟人)
吳梓謨(即吳棟材之承受訴訟人)吳姜音(即吳棟材之承受訴訟人)吳怡葦(即吳棟材之承受訴訟人)吳怡箴(即吳棟材之承受訴訟人)吳建謀(即吳棟材之承受訴訟人)吳俊賢(即吳棟材之承受訴訟人)兼上九人共同訴訟代理人 吳梓楠上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國100年5月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決(99年度訴字第299號)，提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之擴張，本院於111年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴暨該部分假執行之聲請均駁回。
第二審（含擴張部分）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第000條所列各款情形，爰依被上訴人等之聲請，由其一造辯論而為判決。上訴人雖主張其曾罹肺部非結核分枝桿菌，免疫力低易受感染，待疫情過後始能出庭；即國防醫學院三軍總醫院亦函覆本院說明上訴人自民國（下同）110年12月以後已未回診，有該院以111年9月6日院三醫勤字第1110054730號函在卷可稽（見本院卷五第157頁），未提出無法出庭之診斷證明書，難認可以採憑，自非具備有正當理由。至上訴人尚主張本件應於另案（本院109年度上國更一字第2號，下稱本院另案）請求國家賠償事件終結確定前，停止訴訟程序（見同上卷第5頁），惟為被上訴人等否認，且該另案並非為本件在訴訟上全部或一部應先決之問題或其訴訟之法律關係為本件依據，自無裁定停止訴訟之必要。上訴人前曾向本院另案具狀聲請至臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以遠距設備系統（U視訊會議）進行言詞辯論，本院已配合接續其後進行言詞辯論，並通知該士林地院及上訴人，有該院協助視訊之庭期資料列表、本院函文及電話紀錄等（見同上卷第159~165頁）附卷可稽，上訴人仍無正當理由而未於上開言詞辯論期日前往士林地院接受啟用遠距視訊開庭，有本院111年9月15日言詞辯論筆錄附卷可憑（見同上卷第171~183頁），合先說明。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168條定有明文。又本件上訴人提起上訴後，原被上訴人吳棟材（下稱被承受訴訟人）已於110年7月19日死亡，而其繼承人有配偶吳李碧珠（因罹失智症，已經原審法院以110年度監宣字第233號裁定宣告受監護宣告之人，有該裁定及確定證明等附卷可稽，見本院卷四第449-453頁）、吳長岳、吳梓宏、吳梓謨、吳姜音、吳怡葦、吳怡箴、吳建謀、吳俊賢、吳梓楠等為其繼承人，有戶籍謄本、繼承系統表、及委任狀等在卷為據，且無繼承人抛棄繼承，有原審法院111年7月26日嘉院傑民111年憲242字第1111000404號覆本院函在卷可稽（見本院卷四第447、455~479、497頁）；經核於法並無不合，應予准許。上訴人主張聲明承受訴訟人不明，是否有合法委任，並請求取消庭期云云，核有未合，並無可採。
三、次按在第二審為訴之變更或追加，非經對造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查本件上訴人在原審法院起訴原請求詳如附表一所示之起訴聲明，經原審、本院100年度重上字第48號（下稱本院前審）判決後，上訴人不服，提起上訴，經最高法院就本院前審判決部分廢棄（如附表二所示）發回本院更審，而駁回其他上訴之請求[即就上訴人主張被承受訴訟人將廢棄雜物及水管等物（下合稱前揭廢棄物等）棄置於坐落重測前嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱000地號土地，重測後為同鄉○○段000地號土地，下稱系爭土地），並占用除系爭土地上如原判決附圖所示代號Ａ部分面積0.046800公頃（下稱Ａ部分土地）外之系爭土地，暨應拆除坐落同段000地號土地上廢棄磚造屋，及回復名譽方式之主張部分，業經確定在卷，不得聲明不服部分（下合稱最高法院駁回確定部分，如附表二所示）]。上訴人就其已受最高法院駁回確定部分，仍於本院更審時主張除起訴時之聲明（含前揭駁回確定部分）外，尚擴張聲明如附表一之更一審上訴聲明，主張移除前揭廢棄物等（詳如附表一更一審上訴聲明第1項、第4項、第5項第⑴款所示）、拆除廢棄磚造屋等（詳如附表一更一審上訴聲明第5項第⑴款所示），已於法不合外，另擴張損害賠償方法附帶請求被承受訴訟人應施工建擋土牆、設置地下引水、排水至臺灣海峽通道、界樁、依舊地籍圖加寬堤道路面寬度及高度等（詳如附表一更一審上訴聲明第5項第⑵款至第⑷款所示）等情，並尚擴張最高法院發回本院更審部分（如附表二所示）附帶請求損害賠償之金額（更正詳如附表一更一審上訴聲明第2項、第3項計算之金額），核此皆係屬擴張其應受裁判事項聲明（見本院卷五第125-130頁），除確定部分外，均應予准許。
四、至不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。上訴人未變更訴訟標的，而補充法律上陳述「袋地通行權」、更正其於原審起訴之聲明（即已不要求被承受訴訟人應於3個月內完成附帶請求回復原狀，上訴人誤為追加、變更），揆諸前揭說明，應予准許，併此說明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠系爭土地係其所有，毗鄰被承受訴訟人前向訴外人財政部國
有財產局（已於101年間更名為財政部國有財產署）台灣南區辦事處嘉義分處（下稱國產署）承租作為魚塭使用之同段第000地號（下稱000地號魚塭，重測前為同鄉○○○段000地號，下稱舊000地號）國有地；而坐落同段000、000地號土地（下合稱系爭堤道，分稱各地號）國有地，位於000地號魚塭、系爭土地之北側，係供不特定人通行之既成道路，亦為系爭土地唯一對外聯絡道路。
㈡詎被承受訴訟人自91年6月間起，竟多次越界盜採系爭土地土
方，將部分土地併入其魚塭使用，並應回填遭盜採土方之所需費用如附表一起訴之聲明編號1、2所示。又系爭堤道寬達
2.5公尺至13.75公尺之既成道路，因被承受訴訟人經營000地號魚塭，盜取系爭堤道之土方，致目前路寬僅剩2公尺，乃係以故意背於善良風俗之方法，致損害其對於堤道之通行權，應負回復原狀，將占用之魚塭地上物移除，不得妨礙通行，並賠償損害（詳如附表一之聲明編號3、4所示）。
㈢發回本院更審部分，就系爭土地部分，上訴人將最高法院發
回本院更審附帶請求賠償新臺幣(下同)12,871,565元，更正如附表一更一審上訴聲明第2項所載之回復系爭土地（依舊000地號旱地於91年6月損害發生前）原狀所須必要費用擴張為9,241,050元，即須建造西側擋土牆4,658,850元、清除銀合歡等雜木352,800元、清除廢土505,575元、填蘆筍田用沙壤土3,009,825元及植栽714,000元等，以上合計9,241,050元及自91年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並應使系爭土地如舊000地號土地完全乾涸，直至主管機關核發前開土地建擋土牆及土方工程之完竣日；另就堤道部分，上訴人將最高法院發回本院更審之附帶賠償12,117,340元部分，更正如附表一更一審上訴聲明第3項所載之被承受訴訟人應附帶賠償其自91年6月19日起至完成上開聲明第2項返還旱地、移除地上物，及第3項之賠償回復原狀所必要費用本息日止，按每日1,956元，及自91年6月19日起至清償前開金額日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨第4、5項之回復堤道原狀等情，爰依民法第767條、第184條第1項前段、後段及同條第2項侵權行為損害賠償之法律關係，起訴求為判決如附表一起訴聲明所示。
㈣原審判命被承受訴訟人應將系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部
分土地之魚塭地上物清除，並不得使000地號魚塭地上物侵入系爭土地；被承受訴訟人應給付上訴人3萬元；而駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴；故（含更審擴張部分）上訴聲明：1.原判決不利上訴人部分廢棄；餘如附表一之更一審上訴聲明所載，並請准予宣告假執行（查本院前審駁回上訴人之上訴及追加、變更之訴併該部分假執行之聲請；上訴人不服，提起上訴，經最高法院部分廢棄發回本院更審如附表二之1所示，而駁回其餘之請求，亦詳如附表二之2所示）。
二、被上訴人等則以：㈠兩造祖父一人經營系爭土地及000地號魚塭，其未占用上訴人
系爭土地，亦未將魚塭廢棄物棄置於該土地，復未盜挖其土方；系爭土地之現況係因自然現象而發生，與其無關。
㈡其未承租堤道及占用堤道國有地，復未阻擾上訴人通行，上訴人之請求，於法無據等語。
㈢依上，爰答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回（被承受訴訟人就其敗訴部分，未聲明不服）。
三、兩造不爭執之事實（本院卷五第173-174頁）：㈠系爭土地（重測前即舊000地號）為上訴人所有。
㈡000地號魚塭乃被承受訴訟人向訴外人國產署承租，作為魚塭
使用。被承受訴訟人死亡後，現承租人為被上訴人吳長岳、吳建謀、吳梓謨、吳姜音、吳梓宏及吳梓楠等6人（下稱吳長岳等6人）。
㈢系爭土地與吳長岳等6人承租之000地號魚塭土地相毗鄰；堤
道(重測前為舊000、000地號)為國有地，位於系爭土地、000地號魚塭之北側，均供堤岸使用。
㈣上訴人對被承受訴訟人提起竊盜等罪嫌告訴，經臺灣嘉義地
方檢察署檢察官（下稱嘉義地檢署）以99年度偵字第2513號為不起訴處分確定。
㈤上訴人就系爭土地提起土地鑑界行政訴訟，經臺中高等行政
法院於105年5月9日分別以105年度訴字第87號判決及裁定駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴及抗告，經最高行政法院於106年5月24日以106年度判字261號判決、106年度裁字第921號裁定分別駁回上訴人之上訴及抗告確定在案。
㈥上訴人就系爭土地提起重測行政訴訟，經高雄高等行政法院
於105年11月23日分別以105年度訴字第70號判決及裁定駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴及抗告，經最高行政法院於106年7月27日以106年度判字407號判決、106年度裁字第1524號裁定分別駁回上訴人之上訴及抗告確定在案。
㈦上訴人就系爭土地提起重測行政訴訟，經高雄高等行政法院
於106年5月1日分別以105年度訴字第83號判決及裁定駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴及抗告，經最高行政法院於107年9月27日以107年度裁字1483號裁定、106年度裁字第1498號裁定分別駁回上訴人之上訴及抗告確定在案。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人依民法第767條第1項前、中段及第184條第1項及第2
項規定，請求被上訴人等返還占用系爭土地並移除範圍內水管、貝殼、石頭、磚塊、保麗龍、魚塭廢土、魚塭水、水產、截水牆及其圍堵之浸害水，於法是否有據？被上訴人等是否有違反防免鄰地損害之注意義務？㈡若是，上訴人得否依民法第184條第1項及第2項規定請求損
害賠償？若可，則金額應以若干為適當？㈢上訴人依民法第767條第2項準用同條第1項中段、第787條第
1項、第184條及第213條第1項規定，請求被上訴人移除堤道（即000、000地號土地）之魚塭地上物並回復原狀如更一審上訴聲明所示，於法是否有據？若是，則應返還範圍為何？
五、得心證之理由：㈠兩造爭執之事項之㈠部分：
1.上訴人主張：系爭土地西側與被上訴人向訴外人國產署承租之000地號魚塭相毗鄰；系爭堤道位於000地號魚塭之北側，為系爭土地北側主要對外之聯絡通路等情，除有上訴人提出而為兩造不爭之重測前舊000地號、舊000地號、舊000地號、舊000地號等土地登記謄本、地籍圖存卷可按（見原審卷一第69、70、73、82頁）外，尚有嘉義縣○○地政事務所（下稱○○地政）於102年4月19日以○地登字第1020002500號函送堤道（重測後000、000地號土地）、地籍圖謄本及系爭土地登記謄本等在卷（見本院前審卷五第45~48頁）可佐；並經本院於104年7月10日現場履勘，製有勘驗筆錄、現場略圖存卷（見本院更審卷一第203~208頁）可按，復為被上訴人等所不爭，堪認上訴人此部分主張，堪信為真實。
2.有關系爭土地（重測前即舊000地號）之現場，業經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄及現場略圖（見本院更審卷一第203~209頁）如下：
⑴自西側進入舊同段000地號防汛道路（下稱防汛道路）而進入
堤道（即舊000、000地號土地）通往系爭土地，（被上訴人丈量進入000地號土地）寬度為460公分。
⑵堤道北側築有磚造截水牆，南側有爬藤、海茄苳等植物。
⑶舊000地號土地堤道頗長，但部分寬度（經上訴人以量尺丈量
）寬度為260公分，堤道南側從約260~490公分之下方為斜坡（至水域）約230公分；另有部分堤道寬度為240公分、部分寬度為100公分不等；另有部分寬度為66公分，斜坡（至水域）約45公分，堤道南側有海茄苳、苦楝樹等植物。
⑷舊000地號東南側堤岸邊近系爭土地，有被承受訴訟人所築磚造水牆、岸邊有海茄苳（見原審卷一第32頁圖18）。
⑸舊000地號土地堤道上有一廢棄磚屋，裡面放置一台廢棄柴油抽水機。
⑹系爭土地部分為土堤、部分為水域、土地上有破布子、苦楝
樹、桑樹等植物，其中三棵桑樹已枯死，另有零星之貝殼、磚塊、雜物及水管等前揭廢棄物。
⑺系爭土地西側為水域，水域旁有海茄苳，水域東側距離廢棄磚屋約75公分寬。
⑻系爭土地東側與毗鄰魚塭交接處土堤高凸，（經上訴人以量尺丈量）約高出40公分。
⑼系爭土地東北角與堤道000地號土地交界附近尚有土地界樁4支，其中2支紅色界樁、2支白色界樁。
⑽系爭土地東南角部分高凸，與地面落差約40公分。
⑾堤道西側為防汛道路，防汛道路之東側為堤岸，附近均為魚
塭；以上有本院於104年7月10日現場履勘勘驗筆錄、現場略圖等附卷可稽（見本院卷一第195、203-209頁）。又本院前審亦於101年6月15日履勘現場，並製有勘驗筆錄、現場略圖（見本院前審卷三第36-38頁），認系爭土地部分平坦，上有雜樹、苦楝樹及破布子樹等，並有當時現況之堤道、系爭土地之相片等附卷可稽（見本院前審卷五第109-111、116頁）。
3.查系爭土地周遭均為魚塭，依本院現場履勘結果之⑻、⑽所示，系爭土地東側與毗鄰魚塭交接處之土堤高凸（經上訴人以量尺丈量）約高出地面40公分，又系爭土地東南角部分高凸，與地面落差約40公分等情（皆適當處置即均可出入），則尚有其他出入方式，非如上訴人所述僅堤道為其對外聯絡之唯一道路，而使系爭土地形成袋地，是上訴人主張系爭土地為袋地並有袋地通行權云云，已於法未合。
4.又查：⑴就前揭最高法院發回本院更審部分之現場情形，其中上訴人
請求Ａ部分土地應返還上訴人部分，現場並未發現有被承受訴訟人及被上訴人等設置何地上物，已難認被承受訴訟人及被上訴人等有占用情形。即就上訴人主張之堤道部分，堤道旁雖有000、000、000地號魚塭，被承受訴訟人承租之000地號魚塭水域與堤道間尚隔有000地號狹長土地，故000地號魚塭並未侵入堤道，水域內亦不可能經被承受訴訟人及被上訴人等盜取土方後設置魚塭地上物、或植物占用；況有關系爭堤道上實際具體情形，亦平坦空曠，有相片可稽（見本院卷二第465、467、468頁），堤道上亦無何被承受訴訟人及被上訴人等設置何魚塭地上物，雖魚塭水域尚及於同段000、000地號，而有如複丈成果圖所示之編號A、B依序占用堤道000地號16.75平方公尺、202.49平方公尺，業經本院囑請○○地政測量，並於108年7月4日○地測字第1080005283號函覆本院併檢附之複丈成果圖（下稱108年複丈成果圖）附卷可憑（見本院卷二第375頁）；但此編號A、B之占用堤道情形與被承受訴訟人承租之000地號無關；且堤道寬度如本院現場履勘之前揭情形：編號⑴所示自西側進入防汛道路而進入堤道（000地號即舊000地號土地）通往系爭土地之寬度為460公分、編號⑶所示堤道頗長，部分寬度（經上訴人以量尺丈量）為260公分、部分寬度為100公分不等；另有較狹窄部分寬度為66公分（較本院前審履勘現場之30公分為寬，平均寬度1公尺，見本院前審卷三第36頁背面，寬度差別可能係魚塭水域之水位高低緣故），不影響上訴人或其他人之出入。可見該魚塭水域縱有占用堤道，仍不妨害上訴人通行，況上訴人亦無何袋地通行權可言（本院履勘現場之堤道亦無如上訴人主張寬達13.75公尺之道路存在），則上訴人主張被承受訴訟人有占用Ａ部分土地未返還之故意侵權行為，及以魚塭地上物占用堤道妨害上訴人通行之「故意以違背善良風俗方法之侵權行為」等，均有誤會。
⑵就附表二所示已經最高法院駁回確定部分，上訴人仍就有關
前揭廢棄物等棄置於系爭土地，並占用系爭土地，及上訴人原請求拆除系爭廢棄磚造屋（含其內之廢棄抽水機等物，並非坐落在系爭土地內，有鑑定圖可按，見本院更審卷一第51頁）等部分，皆已經最高法院駁回確定在卷，不得聲明不服；上訴人仍執陳詞主張（見附表一之更一審上訴聲明第1項部分），就上開已確定部分系爭土地上有關前揭廢棄物（除起訴之聲明者外，尚擴張零零星星之貝殼、石頭、磚塊、保麗龍、魚塭廢土及水產等），仍重複為主張，並聲明至系爭土地全部面積云云，於法即有未合，不應准許。
⑶又上訴人主張：被承受訴訟人之截水牆，有占用其系爭土地5
~7公尺云云（見本院卷一第206頁），惟已為被上訴人等否認，辯稱：有關截水牆係被承受訴訟人於原審判決敗訴後，始在其承租000地號魚塭土地內設置截水牆護岸等語在卷，有前揭○○地政108年複丈成果圖在卷可稽，該成果圖已說明該截水牆（即擋水牆）外緣位置未踰越使用系爭土地附卷可稽（見本院卷二第373-375頁），屬實無訛。況被承受訴訟人所管理000地號之魚塭土地，與堤道中間尚隔有000地號土地，該000地號魚塭僅係水域（含Ａ部分土地水域），並未有000地號之魚塭地上物侵入堤道，有該108年複丈成果圖附卷可憑（見同上卷第375頁），已如上述。難認被承受訴訟人經營管理承租之000地號魚塭土地有何魚塭地上物占用系爭堤道，妨害上訴人之通行。上訴人主張：被承受訴訟人以故意背於善良風俗之方法，致損害其對於堤道之通行權，應負回復原狀，將占用之魚塭地上物移除，不得妨害通行（即民法第184條第1項後段），與事實有間，應有誤會。上訴人之主張，僅係上訴人片面主觀臆測之詞，無法查證與事實相符之唯一陳述，自不能遽採為有利上訴人之認定。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767條第1項固定有明文；惟查如未占有或侵奪所有人之所有物，亦未妨害其所有權，復無妨害之虞者，所有人並無行使物上請求權可言。上訴人尚主張：被承受訴訟人占用系爭土地，盜採系爭土地土方，將部分土地併入其魚塭使用，應回填遭盜採土方之所需費用計12,871,565元；復盜採系爭堤道國有地之土方，損害其對堤道之通行權，致其受有損害，應負回復原狀，將占用之魚塭地上物移除，不得妨礙通行，並賠償其12,117,340元等語。惟為被上訴人等否認，並以前詞抗辯。經查：
1.上訴人主張被承受訴訟人有前揭盜採系爭土地土方等故意侵權行為、或以故意背於善良風俗之方法，盜採系爭堤道，損害其對於系爭堤道之通行權等，無非係以其提出之照片、航照圖、對話錄音譯文等為據（見原審卷一第27-40、41-60、
68、69、138-141、183-197頁）。惟查，依卷附之上揭照片及航照圖，雖可高空觀察系爭土地、000地號魚塭（即舊000地號）、堤道等土地在不同年代之不同樣貌，然系爭土地之當時具體實際地形地貌究竟如何形成？是否係被承受訴訟人加工造成？抑或因氣候、暴雨、地震等自然因素而形成？尚無法僅自前揭照片及航照圖等即可推求得知。況上訴人自82年間取得系爭土地所有權登記（本院卷三第509頁）後，並未及時鑑界，且系爭土地及000地號魚塭原為兩造祖父一人經營，本無區別內外之分，實際系爭土地與魚塭間經界地形地貌並非明確，被承受訴訟人亦未曾鑑界，上訴人突於98年6月8日始聲請鑑定界址（見原審卷一第7、134頁），是其僅依事後地形地貌之照片及高空遠距航照圖，遽認系爭土地、堤道等土地之現況，已經如何變遷，尚非有據；況上訴人亦於前揭照片中直言98年莫拉克88水災（據稱係自48年87水災以來，最嚴重之一次）時一部分坍方成魚塭之情（見本院卷三第470頁），其遽以上開照片及航照圖等主張係被承受訴訟人占用及盜採前揭系爭土地及堤道之土方云云，為被承受訴訟人否認侵權行為，尚不足遽採為有利上訴人之認定。
2.次查，依上訴人所提出上訴人與被承受訴訟人間對話錄音譯文，被承受訴訟人（即編號B者，上訴人稱呼其為二舅）回稱：「（結果我量起來，我的地在你的魚塭裡，現在要如何打算？）妳量的地在魚塭裡要如何打算，妳去請出來量啦！妳的魚塭也是妳看也得到，我也沒去動，妳魚塭是我老爸給妳的呢!我老爸那窟園是我老爸撐的呢!啊給妳的呢!妳的園子（範圍）到哪，妳去造起來，若已登記給妳，妳去造起來，妳去抓岸造起來。（為什麼園子會崩這樣？）為什麼不會崩這樣？整粒山都會崩這樣，園子不會崩這樣？蛤？啊一條岸沒造，放著讓雨水這樣撞（沖），一些髒水都撞到我魚塭裡，還在那，把我損害多少？妳園子水都把我撞入魚塭裡，這樣把我損害多少？妳自己從現在，若這樣妳自己的水看要撿（流）到哪，我不讓妳撿入魚塭裡啦！（那上面沒桑樹？啊沒破布子？啊沒朴仔？啊沒芭樂？）啊，妳栽的嗎？若她（指訴外人三妗）栽的，她那時挖蘆筍園，是在東邊。（那整塊園子都是蘆筍園，那現在園子上為什麼整個都是魚塭裡的東西？有磚塊，那誰放的？有磚塊、有網子、有蚵殼，每項有，那是怎麼扛上去的？）那能海（指東側同段377地號所有人黃能海）他們清魚塭放上去的。（為什麼要這樣追我？）啊妳這樣嘎我崩，一些園子水嘎我撞下來。一些蛤蠣嘎我撞撞（沖）死，那窟園子水沒撞入我那窟魚塭，不然要撞哪去！（你有以推土機去嚕嗎？你有去清嗎？）啊我沒有等語（見原審卷一第46-58頁）」。可見被承受訴訟人於生前已表示系爭土地有魚塭部分，亦有果園部分，而果園部分栽有桑樹、破布子、蘆筍等果園，後來因雨崩土，泥土衝入魚塭，使被承受訴訟人養殖受有損失，被承受訴訟人未曾（以推土機等）動系爭土地，且系爭土地有磚塊、有網子、有蚵殼等廢棄物，可能是鄰地（黃能海）清魚塭時放上去的等情，已否認占有系爭土地及以推土機等機械侵害上訴人之土地在卷可稽，並未自認其有上訴人主張之故意侵權行為。上訴人稱被承受訴訟人已有自認云云，殆有誤會。
3.另查上訴人已於嘉義地檢署受理98年度交查字第2710號竊盜案偵查之際，在檢察事務官98年12月29日偵訊時自陳：「我不知道吳棟材（按即被承受訴訟人）何時，以何方式偷了我田地的土方及田裡的果樹。我發現土不見，是98年6月8日經過測量後才確定。我不知道吳棟材是在何時，以何方式傾倒魚塭廢棄物及廢土在系爭土地上，我沒有親眼目睹。」於99年3月16日訊問時則陳稱：「系爭土地於82年登記當時，我有去過一次，但自從登記給我後，我就一直沒有去過這塊土地，直到97年4月開始，我才去該地耕種。」、「（吳棟材毀損經過？）我不知道吳棟材何時以何方式毀損我田地的桑樹及破布子、苦楝樹不知道幾棵，本來很多（詳如告訴狀航照圈）我沒有這些樹的所有權證明，我是在96年底發現我的樹不是原來的樹，從原來的桑樹和破布子變成日本田青，而且於98年5月1日回來嘉義整田時，才確定我的桑樹剩1棵和破布子剩6棵、苦楝樹剩2棵，我並沒有親眼目睹吳棟材如何毀損。」等語（見卷附該偵查交查案件之詢問筆錄即本院前審卷六第117、118、122頁），則上訴人就系爭土地經界詳細實際具體情形如何，並不瞭解，且放置系爭土地多年未從事耕耘土地致崩潰瓦解，亦非無因，復未目睹被承受訴訟人如何故意侵權行為（竊盜土方、毀損樹木），而植物猶可能因缺水旱象、水災而死，實難遽以上訴人片面猜測之詞而為認定。
4.證人即曾實際在000地號魚塭經營之王順天，於檢察事務官99年1月26日訊問時證述：「我在魚塭工作時，並未看見吳棟材去傾倒廢棄物。系爭土地何時變這樣，我不知道。我未看過吳棟材去挖那裡的土方，也未見過吳棟材去該地拔樹或種樹。堤道是從我去工作起就是這樣。88水災時，我們相連的土地都有被淹到。」等語明確（見卷附上開偵查卷之詢問筆錄即本院前審卷六第120-121頁）。況系爭000地號魚塭護岸，係於劃設魚塭時即已建造完成，迄今已超過2、30年乙情，為嘉義縣警察局○○分局○○分駐所（下稱分駐所）警員實地查訪四周農漁戶黃能海、吳嘉喜、黃澄江等人後所確認之事實，亦有分駐所警員呂永福職務上製作之查訪紀錄表附於前揭偵查案件（見本院前審卷六第124頁）可憑。而兩造祖父一人經營系爭土地及魚塭，並無區別內外情形，上訴人主張被承受訴訟人故意占用系爭土地，盜採系爭土地土方，將部分土地併入其魚塭使用云云，既無從依據航照圖而為認定，且與前揭108年複丈成果圖，顯有未合；又該108年複丈成果圖亦顯示該000地號魚塭水域並未占用系爭堤道，或影響通行之情，已如上述，則上訴人之主張，不能遽為有利上訴人之認定。
5.復按侵權行為之相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度台上字第443號裁判參照）。次按民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間具有相當因果關係為必要（最高法院100年度台上字第000號裁判參照）。又按「依71年3月13日台灣省政府71府法4字修正公布之台灣省建築管理規則第24條、營造業管理規則第19條規定及內政部台內營字第657328號函，堪認何oo就系爭工程負有檢查配筋，及監督有無按圖施工之法定作為義務，何oo違背其義務，怠於注意未按設計施工，致系爭建物混凝土抗壓強度不足及鋼筋配筋不足之瑕疵，因其『故意不作為』，致被上訴人之權利受損害，自應負侵權行為損害賠償責任」（最高法院91年度台上字第1009號裁判參照）。再按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係（最高法院95年度台上字第449號裁判參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277條定有明文。尋繹89年2月9日修正民事訴訟法第277條，增設但書規定，乃源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以職業災害、公害、商品製造人責任及醫療訴訟等事件之處理，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院就某訴訟事件依一般舉證責任分配原則進行評價，於確認、斟酌其所具有之危險領域理論、武器平等原則、誠信原則或蓋然性理論等應考慮之因素後，認依一般舉證責任分配原則所分配之舉證責任歸屬，於某造當事人乃屬不可期待者，即應依民事訴訟法第277條但書規定予以調整。易言之，受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性及待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，衡量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，接近待證事項證據之程度、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，俾符上揭但書規定之旨趣，實現公正裁判之目的。查此類訴訟之被害人在經濟上、專門知識及能力上，較諸加害人多處弱勢，倘要求被害人就因果關係之存在，依傳統舉證責任程度為證明，顯非其資力及能力所能負擔，而有違事理之平，自有加以調整之必要。是於此類訴訟，倘被害人就加害物質、加害行為、加害過程、受害態樣等之舉證，已達在一般經驗法則上，可認該加害與被害人所受損害間具有相當合理程度之蓋然性時，被害人即已盡其舉證責任，而得推定其一般及個別因果關係均存在。加害人則須就前開因果關係之不存在提出反證，始得免除責任（最高法院107年度台上字第3號裁判參照）。另按土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地之損害，即為土地所有人應負注意防免損害義務之規定，該規定於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人，均準用之，此觀98年1月23日修訂，並於同年7月23日施行之民法第774條、第801條之1規定自明。上開防免損害義務之規定，屬於保護他人之法律，如有違反，致鄰地發生損害時，即構成民法第184條第2項規定之侵權行為；該條項規定之歸責原則，係採過失責任推定主義，除土地所有人或承租人能證明其於防免鄰地之損害，已盡相當之注意義務而無過失外，自應依該規定負損害賠償責任，此即加害人之過失原由法律推定，以轉換其舉證責任，俾保護被害人之利益。上訴人既主張被承受訴訟人故意不施設護岸，造成系爭土地受有損害，並損害伊對於堤道（000地號）國有地之通行權等語，似已主張被承受訴訟人於其承租之000地號魚塭土地，未施設護岸而致上訴人受有損害之情事（最高法院104年度台上字第421號裁判參照）。查：
⑴上訴人主張除前揭民法第184條第1項前段、後段之故意侵權
行為（以怪手等機械盜取土方侵害系爭土地、堤道）外，尚主張同條第2項規定違反保護他人之法律，致生損害於他人之情即被承受訴訟人故意不施設護岸，造成系爭土地受有損害，並損害伊對於堤道之通行權云云。惟查系爭土地周遭均係魚塭，被承受訴訟人向國產署承租000地號魚塭土地經營時設置之護岸，係自劃設魚塭時即已建造完成，迄訴訟當時已超過2、30年，為魚塭之四周農漁戶黃能海、吳嘉喜、黃澄江等人證述明確之事實（見本院卷三第539頁），核與王順天前揭證述堤道（護岸）是從我去工作起就是這樣等語吻合，堪信被承受訴訟人前揭抗辯其並未改變系爭土地、000地號魚塭及堤道之地形、地貌等情，尚非無憑；且前揭在系爭土地附近之廢棄磚造屋已無屋頂、窗戶，有廢棄抽水機等，此有相片（見原審卷一第39頁下方圖52、53）及前揭本院現場勘驗筆錄所載。觀系爭土地出入路徑地形，相較於北側之寬大柏油馬路交通不便殊甚，堤道南側及接近系爭土地西側皆臨水域，土質鬆軟，通路較狹窄，有本院勘驗筆錄可按，不利工作搬運，被承受訴訟人及被上訴人等稱其一年去不到三次等語，衡情被承受訴訟人在生產養殖水產，理應不會前往內角偏僻之系爭土地工作幹活，倘被承受訴訟人生前有在使用上訴人之系爭土地，則前揭抽水機、磚屋，豈可能任其崩塌、荒廢及故障？而被上訴人等之露天養殖000地號魚塭，曾遭98年莫拉克8月間之88風災、嚴重水災等侵襲，造成堤道000地號（舊000地號）崩塌劇烈（見原審卷一第36頁左下方），為上訴人所直陳，其取得系爭土地所有權後15年，亦非僅遭一颱風侵襲（觀與系爭土地相關之颱風有83年間之提姆、84年荻安娜、85年賀伯、葛樂禮、86年溫妮、88年瑪姬、89年碧利斯、象神、90年桃芝、納莉、利奇馬、93年敏督利、艾利、海馬、南瑪都、94年海棠、95年碧利斯、96年聖帕、柯蘿莎、97年卡玫基、辛樂克等，一般人均可自媒體谷歌了解），此天災不可抗力難令被承受訴訟人可為善良管理人之適當控管。
⑵觀上訴人提出其與鄰地漁農蔡太太之對話，蔡太太陳述如下
：「妳有栽桑椹，是誰要去那邊摘桑椹？桑椹沒水是會活喔？這回是土岸大家都崩，妳要去從哪固起來啦？」「（妳以前曾看過怪手在那邊推土嗎？）我不知道，又稱他（未指明何人）叫來整理岸。啊就怪手拍岸拍拍，讓它光光滑滑這樣，我是看這樣呀，啊拍岸整理，若必要，土岸都會整理，一年、半年都是會整理啊！」（見原審卷一第61頁），核與系爭土地於91年6月間航照圖出現整治情形，及被承受訴訟人之陳述，大致相符；參上訴人所提出之舊000地號魚塭（即000地號魚塭）相片，亦可看出被承受訴訟人曾有以磚塊、油布等保護水岸，勤為善良管理（見原審卷一第29-31頁）。
⑶又自88風災、嚴重水災之後，被承受訴訟人已於100年間（經
原審為其敗訴判決後，亦已施作整修護岸），有照片及本院履勘現場測量複丈成果圖附卷可稽屬實無訛（見本院卷二第
373、375、464頁、卷三第43頁）；況被承受訴訟人其前未曾在系爭土地及堤道營造何地上物，兩造祖父原一人經營魚塭及系爭土地，亦無須內外區隔系爭土地及魚塭經界，嗣兩造接手，被承受訴訟人理應無意破壞魚塭護堤之系爭土地，違反防免鄰地損害之義務行為；況系爭土地西側臨水部分歷經多次颱風風雨侵蝕崩塌，已如上述，並非無因。即使自航照圖顯示，系爭土地固曾經不明人氏於91年6月間整治平直，嗣於93、94年已回復原貌（詳如後述）。惟自前揭證人等追憶、及觀多年及98年間之88水災，不排除颱風及其豪大雨、地震等大自然力造成系爭土地西側崩落（有原審卷一上訴人提出之相片圖42~圖44可據），被承受訴訟人縱有經營魚塭，整治魚塭旁之系爭土地，應已盡相當注意義務維護鞏固系爭土地西側而非盜取土方。況臺灣地區係屬海島，年有不少颱風侵襲，除帶來驚人雨量，引發土石坍塌地形改變外；復因大雨滂沱，偶造成淹水助長廢棄雜物在鄰地漂移堆置，且系爭土地濱海，並無高山阻絕風雨，易遭強風大雨侵蝕地形樹木吹折，而需適當整治，形勢使然亦非無憑。尤其系爭土地暨魚塭本係兩造祖父一人經營，本無需區分內外而鑑界，致經界不明，嗣各自分家後縱有Ａ部分土地應返還上訴人，現況極可能即係原狀，有前揭證人等證述在卷，上訴人就其主張之所謂損害，亦未提出何確切反證，而其舉出之相片旁白亦直承有颱風88水災致系爭土地上樹木倒塌、土崩瓦解及零亂狼藉現場情形，有相片在卷可稽（見原審卷一第27~40頁），究之災情是否可歸責被承受訴訟人，徒憑其單方主觀片面臆測之詞，難遽採為有利上訴人之論據。即便就上訴人所自陳相片其中就圖42~圖44自稱係屬下雨及水災沖刷致使系爭土地坍方嚴重情形，而系爭土地有經怪手盜挖情形如圖45，係他人故意破壞植被及盜挖云云。然而經本院就前揭相片詳細檢閱觀察，圖42-44與圖45，均係上訴人系爭土地西側土地，所示相片僅係風災前後有無整治之區別而已（見原審卷一第37-38頁），該圖45雖有整治後平整堆置黑色土袋，惟其用意在保護水岸，並非當時正在經人破壞系爭土地、盜取土方之情形，洵難遽認即係被承受訴訟人故意破壞、盜挖植被及系爭土地，上訴人此之主張，顯有誤會。至上訴人雖提出黃澄江一人之庭外證言狀（見本院卷三第537頁），事後附和上訴人而否認前揭警詢實地調查結果，亦無何指責被承受訴訟人暨被上訴人等有違反防免鄰地義務之行為，仍非可採為有利上訴人之認定。
⑷即上訴人就土地經界部分，自己所陳：「自系爭土地於82年
登記取得後，迄至97年間為止，不曾到過系爭土地，於98年6月8日經過測量後，才知道土方不見了」等語（見原審卷一第7、134、254-255頁），可見上訴人並非確切知悉其地界情形（即被承受訴訟人生前亦不知悉，已如上述）。上訴人亦直言98年88水災時一部分坍方成魚塭之情，上訴人就被承受訴訟人之盜取系爭土地既未曾有目睹親見，或有其他確切之證據以實其說；僅以系爭土地之測量現況臆測反推（又認地政機關之測量結果第1次與第2次者不同，見本院前審卷三第3頁，嗣於本院更審時多次提出行政訴訟，有兩造不爭執之事實可據）。何況地政機關亦因新測量技術、科技儀器精細之改善，而有更精準經界呈現，此無法究責前為兩造同一祖父經營相鄰魚塭及系爭土地暨對造有故意過失，上訴人雖獲悉Ａ部分土地係在魚塭水域，亦非即可斷言遽認係被承受訴訟人前已盜取系爭土地Ａ部分土方云云，上訴人之主張，尚屬上訴人單方片面無法查證與事實相符之主觀臆測之詞，並無足採。
⑸又損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害
，即不發生賠償問題。而被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院94年度台上字第29號裁判參照）；且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院19年上字第363號、48年台上字第481號裁判參照）。查：
①上訴人於本院前審主張其土方遭受污染，因而軟化、鹽化、
蟲害及坍方，據此請求被承受訴訟人賠償因土地無法種植作物所受損害，及回填遭盜採之土方所需費用，合計共12,871,565元，應由被承受訴訟人負損害賠償責任云云，嗣於本院更審時則主張：須建造西側擋土牆4,658,850元、清除銀合歡等雜木352,800元、清除廢土505,575元、填蘆筍田用沙壤土3,009,825元及植栽714,000元等，以上合計9,241,050元及自91年6月19日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並應使系爭土地如舊000地號土地完全乾涸，直至主管機關核發前開土地建擋土牆及土方工程之完竣日，詳如附表一所示，上訴人所主張損害賠償之附帶請求顯然不一，惟為被承受訴訟人及被上訴人等否認，並抗辯稱：系爭土地及000地號魚塭本是其祖父（指被承受訴訟人之父親）自日據時期起承租，收歸國有後仍由其祖父承租，魚塭四周全部都是土，是土岸圍起來之池塘，旱地部分給予上訴人母親，000地號魚塭則給予其父親，100年施作截水牆，沒有占用，系爭堤道本來是引水道，系爭土地旁有池塘，水門搬遷後，沒有使用而封閉，水道被淤積填滿變土堤，本來是水道，不是給人走路用的，上訴人未從事耕作，自承82年至96年間從未去過系爭土地，渠當然不會造成其損害，土堤護岸自5、60年間開始就是這樣等語，並提出71年5月17日、82年6月12日及102年4月29日之航照圖為證（見本院卷三第361-365頁）。經本院核閱，可見被承受訴訟人之航照圖與上訴人所提出之至90年間之航照圖幾乎完全一致未有何變動，只約略看出有系爭土地曾經耕作與荒蕪情形，而系爭土地西側有樹木雜草橫生、或土石崩落，曾經於91年6月間經不詳人氏整治平直情形，但至93、94年即回復原樣（見原審卷一第188頁、卷二第92頁）。
②況系爭土地與000地號魚塭，其本屬兩造祖父一人經營，為上
訴人所不爭執，更何況實際水域（按系爭土地西側之Ａ部分土地）是否兩造祖父即已如此，雙方在上訴人提供之錄音對話中，顯然均不知系爭土地西側經界線係在魚塭水域內，可以獲悉。參酌對話：「（結果我的地，在你的魚塭裡，現在要如何打算？）妳去請出來量啦！」「（啊就量了啊，在你的魚塭裡啊！）蛤！啊量在魚塭裡啊！啊妳也不是錢跟我們買的，啊這，妳的魚塭也是妳看也得到，我也沒去動，妳魚塭是我老爸給妳的呢！我老爸那窟園是我老爸撐的呢！啊給妳的呢，不是賣妳的妮！」「當時我小時候，阿公跟我媽媽拿6000元，才以那塊園子抵給她的。」「蛤！我老爸分家起來，分家起來賣我這窟魚塭，賣我這窟魚塭一些錢拿去嘉義給她」「妳量到哪，去造到哪，妳去抓岸造起來，隨便妳去造（岸）」等語（見原審卷一第46-47頁）。亦未說明是否就現況取得或地籍經界情形而為取得，上訴人其前未經鑑界知悉經界，實際上是否受有損害，無從查證屬實無訛。衡情不是被承受訴訟人經營魚塭，故意不設施護岸保護相鄰土地，系爭土地西側本無擋土牆之類建物存在，前揭上訴人提出之航照圖亦無法顯示系爭土地具體實際之經界如何，上訴人亦不知其經界確切至何處所。
③又上訴人僅於原審提出其系爭土地清除廢土、田菁、夯實及
填土費用之估價單影本2,747,934元（見原審卷一第298頁）等，核係其自82年迄96年間多年迄未耕作系爭土地應受處理之成本費用，並未提出何證據證明與本件有相關連被承受訴訟人有如何盜取土方等之專業鑑定，或修復費用收據，以供辨識審酌，尚且須與被承受訴訟人經營魚塭究有何相當因果關係，被承受訴訟人已為前揭舉證後，上訴人亦未舉出反證以實其說。依上說明，上訴人並未就系爭土地因被承受訴訟人之侵權行為損害之發生及有何責任原因事實，並二者之間，如何有（含經營魚塭竟破壞魚塭旁為堤岸之系爭土地西側土方）相當因果關係為成立要件等舉出適當反證以實其說，難遽謂其有損害賠償請求權存在；從而，上訴人之請求返還占用Ａ部分土地，及移除占用系爭堤道之魚塭地上物，暨因而衍生損害賠償之附帶請求如更一審上訴聲明，洵非有據。㈢至上訴人擴張聲明有關系爭廢棄磚造屋及其屋內之「廢棄抽
水機等物」等「非堤道及非引排水道成分之物」部分，並未占用上訴人所有系爭土地，上訴人自不得請求被上訴人等拆除；惟是否有妨害上訴人主張之通行部分：
1.查系爭廢棄磚造屋係坐落於堤道之000地號（重測前000地號）土地上，分經○○地政及內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）鑑測明確，有○○地政於99年8月12日，以○地測字第0990005798號函送之複丈成果圖（參見原審卷二第53、54頁），及國土測繪中心於102年3月12日以測籍字第1020600142號函送之鑑定書、圖（見本院前審卷四第41至43頁）存卷可按。國產署既未使用精密測量儀器而為繪測，因而造成測量上誤差者，衡屬情理之常，該署所稱系爭土地內有廢棄磚造平房乙間，面積約7.5平方公尺之結論，既與○○地政及國土測繪中心所為鑑測結果相左，自難執為有利於上訴人之認定。
2.再者，上訴人於上訴後，雖於本院前審追加（補充法律上陳述）袋地通行權為其訴訟標的，請求被承受訴訟人拆除系爭廢棄磚造屋云云；惟被承受訴訟人及被上訴人等並未承租堤道國有地，為兩造不爭執之事實，系爭土地又非袋地，已如上述。是上訴人並無依民法第800條之1準用第787條至第789條袋地通行權規定，向被承受訴訟人或被上訴人等主張行使袋地通行權可言；上訴人主張被承受訴訟人侵害其袋地通行權，請求被承受訴訟人拆除（已經確定在卷）系爭廢棄磚造屋云云，洵屬無據。
3.上訴人另主張：被承受訴訟人盜取堤道土方，損害其對堤道通行權，應負回復原狀，將占用000地號土地、面積1114.32平方公尺，占用000地號土地、面積47.55平方公尺之魚塭地上物移除，不得妨害其通行，及賠償其12,117,340元云云，惟為被承受訴訟人及被上訴人等否認；查：
⑴被承受訴訟人向國產署承租土地，經營魚塭之護岸，係自劃
設魚塭時即已建造完成，迄今已超過2、30年，被承受訴訟人並未改變系爭土地、000地號魚塭、堤道土地之地形地貌，已如上述；並有本院囑請○○地政測量之108年複丈成果圖附卷可按，況該000地號魚塭為水域，與堤道間尚有000地號土地，000地號魚塭水域並未占用堤道、或有妨害上訴人通行之情形，已如前述。上訴人主張被承受訴訟人係盜取堤道土方云云，殆屬誤會。
⑵次查堤道位於系爭土地、000地號魚塭土地北側，目前作土堤
使用，系爭土地可經由堤道對外聯絡，四周多為魚塭；有本院前審、及本審履勘現場之勘驗筆錄、現場略圖可參（見本院前審卷三第36-38、本院卷一第203-209頁）。是系爭堤道目前仍作土堤使用，系爭土地可經由前揭堤道對外連絡，並無阻絕通行之魚塭地上物、設施，或行走其他毗鄰魚塭路徑，上訴人主張被承受訴訟人妨害其通行云云，尚與事實不符，難予憑採為有利於其之認定。又系爭堤道目前作為通行之用，然被承受訴訟人既未盜取土方破壞堤道地形地貌，則上訴人之主張被承受訴訟人故意不法侵害其通行權，應負侵權行為損害賠償責任，回復原狀使路面與○○○○段000地號防汛道路同高，紮實平坦，可供農業機具及車輛安全通行云云，即非有據。從而，上訴人之請求被承受訴訟人暨被上訴人等妨害其通行，應負回復原狀義務，及防免堤道坍方，及賠償前揭金額云云，於法未合，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張：被承受訴訟人盜採系爭土地（依舊地籍圖）土方，並將魚塭廢棄物棄置於系爭土地上；復盜取堤道土方，損害其對於堤道之通行，均無足採。從而，上訴人本於民法第767條第1項、第2項準用同條第1項中段、第787條第1項、第184條及第213條第1項規定之法律關係，求為命被上訴人等如附表一更一審聲明之判決，均屬無據，不應准許。原審就上訴人於原審所為之上開請求，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，所持理由雖不盡相同，惟結論並無二致，仍應予以維持；上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人除已確定部分之主張，於法不合外，經最高法院發回本院更審後所為訴之擴張部分，並無理由，其併就擴張部分所為假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論述，合併敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部不合法、一部無理由及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第000條第1項前段、第444條第1項前段、第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃瑪玲
法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
書記官 楊宗倫【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
起訴之聲明 更一審上訴聲明 ⒈被承受訴訟人於3個月內，移除舊000地號土地範圍內之魚塭水、水管等經營魚塭用物及廢棄物，且不得再占用舊000地號土地為護岸蓄水或棄置絲藻等廢棄物，將舊000地號土地全部返還上訴人，並防止舊000地號土地因被承受訴訟人未築護岸及截水牆等經營魚塭事，而有再坍方之虞。 ⒈被承受訴訟人應依照舊地籍圖(即本院前審卷二第252頁或本院卷三第503頁)登記之舊000地號土地位置，返還全部面積2,045平方公尺之土地予上訴人，並移除其範圍內全部之水管、貝殼、石頭、磚塊、保麗龍、魚塭廢土、魚塭水、水產、截水牆及其圍堵之浸害水。 ⒉被承受訴訟人賠償上訴人6,650,939元，並自91年6月19日損害發生時起至清償日止，按週年利率5％加給利息。 ⒉被承受訴訟人應附帶賠償上訴人9,241,050元，及自91年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並應使系爭土地如舊地籍圖登記之舊000地號土地完全乾涸，直至主管機關核發前開土地建擋土牆及土方工程之完竣日。 ⒊被承受訴訟人應附帶賠償上訴人自91年6月19日起至被承受訴訟人完成上開聲明第2項返還旱地、移除地上物，以及第3項之賠償回復原狀所必要費用本息日止，按每日1,956元，及自91年6月19日起算，至清償前開金額日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒊被承受訴訟人於3個月內，填補舊000地號土地堤道南側土方，回復為1978平方公尺、路寬2.5公尺以上，與舊同段000地號道路同高之紮實與平坦路面，車輛與機具可安全通行之狀態，並防免坍方。 ⒋被承受訴訟人於3個月內，拆除舊000地號土地與舊000地號土地占地面積約8.23平方公尺之房屋及抽水機，將舊000地號土地返還上訴人。 ⒋被承受訴訟人應將舊000地號土地」全部回復原狀如下： ⑴移除貝殼、非級配之石頭、磚塊、混凝土磚塊、魚塭廢土、魚塭水、水產等「非道路成分之物」。 ⑵路面：長6.43公尺、寬14公尺、面積90平方公尺、5個界址點均埋設界樁，如「嘉義縣○○鄉○○○段000地號交通用地」75年「地籍調查表」及「地籍原圖」所登記。(本院卷三第518頁及卷五第25頁） ⑶路面與舊000地號防汛道路同高，紮實平坦，可承載農業機械車輛及大貨車安全通行。 ⑷土地位置：如「75年5月登記之頂○○段000〜000地號土地地籍原圖」與「82年○○○段全區地籍圖」共同所示「嘉義縣○○鄉○○○段000○000○000○00000○000地號」圍成之範圍。(本院卷三第503、504頁及卷五第25頁。） ⒌被承受訴訟人應將堤道、水利用地全部回復原狀如下： ⑴移除貝殼、非級配之石頭、磚塊、混凝土磚塊、魚塭廢土、魚塭水、水產、抽地下水之「抽水設備」、占地面積約8平方公尺之「廢棄無屋頂磚造屋」及其屋內之「廢棄抽水機等物」等「非堤道及非引排水道成分之物」。 ⑵地底下或側面設置供系爭土地引水及排水至臺灣海峽之通道。 ⑶回復土堤，其「堤頂路面」規格如下： ①路面面積1,978平方公尺、16個界址點均埋設界樁，如舊000號地號土地75年「地籍調查表」及「地籍原圖」所登記。 ②如舊000地號土地水利用地75年地籍調查表略圖、「75年5月登記之舊000地號土地～舊000地號土地地籍原圖」與「82年○○○段全區地籍圖」共同所示 ： 舊000與舊000-1、000-2地號間：路面長105公尺、寬14公尺。 舊000與舊000-1地號間：路面長60公尺、寬4～14公尺。 舊000與舊000-1地號間：路面長11公尺、寬3至4公尺。75年5月地籍原圖所示各界址點間距離：編號63與71間：4公尺，編號63與64間：27公尺，編號71與70間：8公尺。 舊000、與舊000-1、000地號間：路面長10公尺、見3～14.5公尺，75年5月地籍原圖所示各界址點間距離：編號70與69間：7公尺，編號69與68間：4公尺，編號69與64間：14.5公尺，編號68與64間：13.5公尺。 舊000-0與舊000地號間：路面長22公尺、寬10〜14公尺75年5月地籍原圖所示各界址點間距離：編號68與64間：13.5公尺編號64與65間：11.5公尺編號65與66間：9公尺，編號65與67間：10公尺，65與67號間向最南端66號點：10公尺遞減，編號66與67間：5.5公尺，編號67與68間：19.5公尺。 ③路面與舊○○○段000地號防汛道路同高，紮實平坦，可供農業機具及車輛安全通行。 ⑷土地位置：如「75年5月登記之舊000、000地號土地地籍原圖」與「82年○○○段全區地籍圖」共同所示舊「000、000、000、000、000-0、000、000、000-1、000-2地號」圍成之範圍，包含107年11月26日現場照片所示：財政部國有財產署人員測量路寬之範圍及其以南處（見本院卷五第125-130頁）。 ⒌請准宣告假執行。 ⒍並請准予宣告假執行。
附表二：
1.本院前審判決經最高法院廢棄發回更審部分：關於駁回上訴人請求被承受訴訟人返還其占用系爭土地如前揭Ａ部分土地及給付12,871,565元本息，與將占用堤道之魚塭地上物移除，不得妨害上訴人通行，並給付12,117,340元之上訴及追加（袋地通行權）之訴部分。
2.本院前審判決經最高法院駁回確定部分：即就上訴人主張被承受訴訟人將棄置於系爭土地前揭廢棄物等，並占用除附圖所示Ａ部分外之系爭土地，暨應拆除（堤道）000地號土地上廢棄磚造屋，及回復名譽方式之主張部分，業經確定在卷。