臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上更㈡字第10號上 訴 人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 陳昭義訴訟代理人 黃裕中 律師被上訴人 豐謙建設股份有限公司（原名宏都建設股份有限公
司）法定代理人 袁玉麒訴訟代理人 劉建成 律師上列當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於中華民國100年5月4日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度重訴字第81號）提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院於105年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額超過新臺幣貳佰柒拾肆萬玖仟肆佰伍拾壹元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決被上訴人勝訴部分，原判決准為假執行之擔保金額更正為新臺幣玖拾壹萬柒仟元，准免為假執行之擔保金額更正為貳佰柒拾肆萬玖仟肆佰伍拾壹元。
事實及理由
一、被上訴人豐謙建設股份有限公司（下稱豐謙公司）主張：㈠兩造為合作興建房屋，於民國96年10月22日簽訂「台糖公司
公開招標徵求投資開發商合作興建房屋契約書」（下稱系爭契約）。系爭契約採預售屋先售後建模式，由上訴人提供其所有、坐落嘉義縣朴子市○○段○○○○號土地（後細分為52筆地號土地，下稱系爭土地），伊負責籌資設計、發包、興建與銷售等事宜，且應於簽約日起第90日曆天為「預定第1次建造執照核發日」，於預定第1次建造執照核發日起255日曆天完工及取得使用執照，並約定伊以新臺幣（下同）152,180,000元承購上訴人所分得之房地，自簽約日後10日起，分5期給付上訴人。簽約後，因嘉義地區房地產市場需求即受美國次級房貸引發全球金融風暴及八八風災影響而低迷不振，伊無法順利預售房地，遲未能實際開工及如期給付前開分期價款。兩造分別於97年6月2日、97年11月6日、98年12月18日簽立協議書，展延伊之繳款期限，然銷售情形未見起色，伊已支付履約保證金15,220,000元、第1期款7,761,180元、第2期款15,522,360元、第2期滯納金1,164,150元，合計39,667,690元。遭上訴人以伊未於最後繳款期限99年7月20日繳納第3、4期款及遲延利息為由，依系爭契約第11條第2項及第26條約定，於99年7月21日發函終止系爭契約，並將伊繳付之39,667,690元全數沒入。
㈡依鑑定機關歐亞不動產估價師聯合事務所之估價報告書（下
稱歐亞估價報告）所載，兩造於96年10月間簽訂系爭契約時，系爭土地之價格為161,701,540元，而被上訴人依約買受上訴人分得房地之價額為152,l80,000元，未逾上訴人提供系爭土地之成本，則兩造簽訂系爭契約時，並無上訴人分得房地買賣價金及全部土地價額之差額利益。且參酌系爭土地於99年7月15日及102年6月15日之估定價格，分別為205,801,960元及220,502,100元，較諸96年10月間兩造簽訂系爭契約時之土地價格，均呈上漲之趨勢，故上訴人並無預期利益之損失。
㈢又系爭契約第26條第3項、第4項約定之違約金，並無任何懲
罰性違約金之文字表示，故屬損害賠償預定額性質，而非懲罰性違約金。上訴人抗辯第3次協議書第1條第4項約定之「遲延利息」損失，實際上為依系爭契約第11條第2項約定伊未依期限給付房地價金按每日萬分之5計算之「滯納金」，此由該次協議書第1條第4項載明「回復按合作契約規定每日以萬分之5計算」等語即明，故伊依兩造97年6月2日協議書繳付之1,164,150元，係屬違約金，不能割裂認係遲延利息。上訴人因伊違約所受損害僅500萬元，伊已給付之履約保證金、第1、2期應付款及第2期之滯納金，共39,667,690元，於上訴人發函對伊表示依系爭契約第26條第3項為沒收時，均已全部轉換為違約金之性質，上訴人將伊繳付款項全數充作違約金，自屬過高，應酌減為500萬元，並返還餘額34,667,690元。爰依民法第179條規定，求為命台糖公司如數給付，及加付自100年4月13日起算法定遲延利息之判決（按：
豐謙公司逾上開請求部分，於第一審受敗訴之判決後，提起附帶上訴，經本院100年度重上字第45號判決駁回其附帶上訴而確定，該部分非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：㈠系爭契約第26條第3項、第4項所約定者為懲罰性違約金。伊
於簽約後即將系爭土地交付豐謙公司施作，因豐謙公司違約，致伊受有遲延利息損害40,645,300元（以日息萬分之5，自第3、4、5期屆期日翌日起，計算至99年7月22日止）及該建案預期可得收益之損害，顯逾伊沒收之金額，故自不生違約金酌減問題。且伊沒收款項其中1,164,150元部分，係豐謙公司依97年6月2日協議書（第一次協議）給付之遲延利息，非屬違約金。
㈡伊將前開損失所得請求之各項金額，與經法院酌減而需返還
豐謙公司之懲罰性違約金相互抵銷後，亦無庸返還任何款項等語，資為抗辯。
三、原審判命：上訴人應給付被上訴人34,667,690元，及自100年4月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人就其被駁回部分，未上訴（附帶上訴部分經亦駁回確定）；上訴人則就其敗訴部分不服，提起上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人對上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造為合作興建房屋，於96年10月22日簽訂系爭契約，約定
由上訴人提供系爭土地，被上訴人提供資金，並買回上訴人所分得之土地，且負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固等事宜（系爭契約見原審卷第12-18頁）。
㈡系爭契約第11條第1項約定，被上訴人以總價152,180,000元
（營業稅外加，由被上訴人負擔），承購上訴人分得之房地，付款方式依該條項第1款至第5款給付（見原審卷第13頁反面至14頁）：
⒈第1期款7,609,000元：簽訂契約後10日內，給付7,609,000
元（營業稅外加）【按：被上訴人已給付上訴人第1期款7,761,180元（含營業稅）】。
⒉第2期款15,218,000元：工程向建築主管機關申報開工之日
起7日內，給付15,218,000元（營業稅外加）；倘於「預定第1次建造執照核發日」起算至第45日內未開工者，被上訴人仍應於上述期間屆滿日前給付。
⒊第3期款15,218,000元：工程屋頂配筋完畢（或屋架豎立後
）向建築主管機關申報工程勘驗完成日，給付15,218,000元（營業稅外加）；倘於「預定第1次建造執照核發日」起算至195日內未完成者，被上訴人仍應於上述期間屆滿日前給付。
⒋第4期款22,827,000元：建築物使用執照核發日起7日內，給
付22,827,000元（營業稅外加）；倘於「預定第1次建造執照核發日」起算至255日內未完成者，被上訴人仍應於上述期間屆滿日前給付。
⒌第5期款91,908,000元：房屋接通水電日起30日內，給付91,
908,000元（營業稅外加）；倘於「預定第1次建造執照核發日」起算至330日內未完成者，被上訴人仍應於上述期間屆滿日前給付。
㈢系爭契約第11條第2項約定，被上訴人未依規定期限付款，
其逾期部分，經上訴人限期催告後仍不履行，被上訴人須按當期應負金額（含稅）依自原訂付款日起算，每日加計萬分之五之滯納金，於補交時一併繳清。如逾期超過60日仍不履行時，上訴人得依系爭契約26條規定辦理。
㈣依系爭契約，「預定第1次建造執照核發日」應為97年1月19
日，系爭契約第11條第1項之第2期款，至遲應於97年3月4日前支付。
㈤兩造就系爭契約，訂有下列之協議書：
⒈97年6月2日協議書（第一次協議）：被上訴人因無法於97年
3月3日前繳納第2期款15,522,360元（加計營業稅後之金額），同意依系爭契約第11條第2項，先行繳納自97年3月4日至97年7月31日止，共計150天遲延利息1,164,150元（含稅）（見原審卷第30頁正反面）。
⒉97年11月6日協議書（第二次協議）：被上訴人因故無法在
約定之期限內取得使用執照及繳納第3-5期款，聲請展延工期至99年5月6日前取得使用執照及展延第3-5期款繳款期限（見原審卷第31頁正反面）。
⒊98年12月18日協議（第三次協議），被上訴人因無法完成第二次協議事項，再次簽訂協議書，第一條約定：
⑴被上訴人最遲應於100年5月6日前取得使用執照，100年6月20日前接通水電。
⑵第3、4、5期款，上訴人同意被上訴人分別展延至99年3月
7日、99年5月6日、99年7月20日前繳納，但須自系爭契約書原訂應付款日加計遲延利息（營業稅外加）。
⑶前款之遲延利息，依繳納當時中華郵政股份有限公司1年
期定期存款利率加百分之3計算，於繳納各期款時，一併繳納（營業稅外加）。
⑷被上訴人未於第2款之所定期限內繳款時，同意追溯自第3
期起，回復按系爭契約規定每日以「萬分之5」計算遲延利息，已依前款規定繳納者，並應補繳差額。
⑸被上訴人如未於本條第1款所定期限內完成該款所定工作
時，願無條件同意上訴人依系爭契約第26條規定，沒收所有已支付之款項及履約保證金(均含利息），並解除合作契約收回土地，被上訴人不得異議。
⑹除有不可歸責契約當事人之事由外，被上訴人不得再以任
何理由要求展延工期及各期款之繳款期限，否則願無條件同意上訴人依系爭契約第26條規定，沒收所有已支付之款項及履約保證金(均含利息），並解除合作契約收回土地，被上訴人不得異議（見原審卷第32頁正反面）。
㈥被上訴人已給付上訴人金額，總計39,667,690元：
⒈履約保證金15,220,000元。
⒉第1期款7,761,180元（已加計營業稅）。
⒊第2期款15,522,360元（已加計營業稅）。
⒋依第一次協議，依系爭契約第11條第2項前段，繳納以每日按萬分之5計算之滯納金1,164,150元。
㈦上訴人於99年7月21日，以嘉土開字第0000000000號函通知
被上訴人，以被上訴人至最後繳款期限即99年7月20日仍未繳納第3、4期款及遲延利息為由，依系爭契約第11條第2項及第26條約定，除沒收已支付第1-2期款、遲延利息及履約保證金（均含利息），終止系爭契約收回土地（見原審卷第141頁）。被上訴人於99年7月22日收受上開函文（見原審卷第136頁）。
㈧上訴人於100年7月1日，以嘉土開字第0000000000號函通知
被上訴人，主旨欄載明「系爭土地疑義一案，因本案業於99年7月21日發函通知終止契約，期間經本公司多次發函要求清除地上物並交還土地，惟貴公司均置之不理，今查現況，貴公司雖已拆除圍籬，但仍未將雜草清除及整地恢復原狀，請儘速完成土地交還手續。」（見本院更㈠卷第74頁）。被上訴人有收受上開函文。
㈨【依98年12月18日協議（第三次協議）第一條第4點內容】
，兩造對於依本院更㈡卷第296頁所載第3期屆期日為97年7月31日、遲延天數722日；第4期屆期日為97年9月29日、遲延天數662日；第5期屆期日為97年12月13日，第5期如有遲延，遲延天數為587日均不爭執（見本院更㈡卷第258-259、296頁）。
五、兩造爭執事項：㈠系爭契約第26條第3項約定：「如乙方（即被上訴人）違約
時，甲方（即上訴人）除得沒收乙方支付之款項及履約保證金（均含利息）外，並得解除或終止本契約收回土地。甲方並得不經催告逕就乙方分得部分或以乙方為全部房屋起造人之房屋，變更起造人名義為甲方，乙方不得異議。…」，有關「被上訴人違約時，上訴人得沒收被上訴人支付之款項及履約保證金」之性質為何？㈡系爭契約第11條第2 項前段約定「按當期應負金額（含稅）
依自原訂付款日起算，每日加計萬分之五之滯納金」之性質為何？是否屬遲延利息或違約金？㈢被上訴人就已給付上訴人之39,667,690元（項目及金額詳如
兩造不爭執事項㈥），主張係違約金，請求酌減，並依民法第179條，請求返還34,667,690元，有無理由？㈣被上訴人未依約興建房屋，及未如期支付分期價款，上訴人
所受之損失為何？被上訴人主張以該損失金額，與上訴人請求返還之前項違約金部分抵銷，有無理由？
六、得心證之理由：㈠有關系爭契約之性質，依其內容觀之，兩造在系爭契約中就
被上訴人提供資金、負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固，並買回上訴人所分得之房地等各節，均詳予載明，核與一般合建契約由一方負責提供資金、負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固等情相符；參以系爭契約係上訴人經由公開招標徵求投資開發程序後，兩造簽定系爭契約，其中之各條款均經兩造確認後始簽約；另就被上訴人所主張之系爭契約第5條第2款、第15條、第14條第1、2款等規定，或為履約保證金之給付、或為總價款之調整、或屬房地之出售等規定，由條文之規定可知均與興建之進度、建照之申請等程序相關；再者系爭契約第11條所為附期限之約定，係以同契約第10條第1項所定「預訂第1次建造執照核發日」為基準，而所謂「建造執照核發日」當然係以建築房屋為目的，其規定應係為防止如被上訴人得標後拒不建蓋房屋，或開發中途停止開發，阻礙合建土地原定開發期程進行，使原為素地之土地，因遲延開發或有未完成建物占用，使土地價值滑落或貶損，乃於系爭契約第11條為附期限之約定，作為各期款給付之期日，以保障上訴人之權益；是系爭契約應認係合建契約。
㈡系爭契約第26條第3項有關「被上訴人違約時，上訴人得沒
收被上訴人支付之款項及履約保證金」之性質為何？⒈按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例參照）。又按民法所定違約金有以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；或以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。
⒉查系爭契約第26條第3項約定：「如乙方（即被上訴人）違
約時，甲方（即上訴人）除得沒收乙方支付之款項及履約保證金（均含利息）外，並得解除或終止本契約收回土地。甲方並得不經催告逕就乙方分得部分或以乙方為全部房屋起造人之房屋，變更起造人名義為甲方，乙方不得異議。…」、第4項約定：「甲方因乙方違約所遭受之損害，乙方應負損害賠償責任。」（見原審卷第17頁），依其文義，係就上訴人所得請求之違約金與損害賠償分列兩項約定。又觀諸系爭契約第26條第3項之約定，因系爭契約最主要目的為完成合建房屋並銷售，在合建房屋未完成前，若被上訴人有違約之情形，上訴人為免因部分以被上訴人為起造人之地上物無法處分，或被上訴人所施作未完成之地上物因違約擱置，影響土地價值，乃約定上訴人得逕為變更起造人，或將地上物以廢棄物處理；參以同條第4項約定，上開兩約款均列為第26條違約處理範圍，可知系爭契約第26條第3項之約定，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，亦即避免合建房屋無法完成，而影響系爭土地原素地之價值。由此可知，依系爭契約第26條第3項、第4項約定，被上訴人如有違約之情形，上訴人除得沒收已支付之價款及履約保證金外，另得請求損害賠償，故系爭契約第26條第3項約定自應解為懲罰性違約金，兩造間始會另有第26條第4項之約定。
被上訴人主張系爭契約第26條第3項約定係損害賠償總額預定性質之違約金，非懲罰性違約金云云，即不足採。
㈢系爭契約第11條第2項前段約定「按當期應負金額（含稅）
依自原訂付款日起算，每日加計萬分之五之滯納金」之性質為何？是否屬遲延利息或違約金？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文；又按解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院92年度台上字第1583號判決意旨參考）。查系爭契約第11條第2項約定「乙方（即被上訴人）未依規定期限付款，其逾期部分，經甲方（即上訴人）限期催告後仍不履行，乙方須按當期應負金額（含稅）依自原訂付款日起算，每日加計萬分之五之滯納金，於補交時一併繳清。如逾期超過60日仍不履行時，甲方得依系爭契約26條規定辦理。」，上開約定就被上訴人應給付之「按當期應負金額（含稅）依自原訂付款日起算，每日加計萬分之五之滯納金」，雖以「滯納金」稱之，然上開約定係就被上訴人未依約定給付分期款項所應負之責任所為之約定，則該給付係被上訴人違約時，應給付上訴人之賠償，核其性質應屬違約金。上訴人抗辯此「滯納金」非屬違約金性質，係遲延利息云云，不足採信。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。系爭契約第11條第2項前段約定「按當期應負金額（含稅）依自原訂付款日起算，每日加計萬分之五之滯納金」之性質，既屬違約金，是該約定如有過高，依民法第252條規定，法院自得核減至相當之數額。則上訴人主張此「滯納金」，無適用民法第252條之規定予以酌減云云，亦無可採。
㈣被上訴人就已給付上訴人之39,667,690元（項目及金額詳如
兩造不爭執事項㈥），主張係違約金，請求酌減，並依民法第179條，請求返還34,667,690元（按：被上訴人於原審請求上訴人返還39,667,690元本息，其中500萬元本息部分，於第一審受敗訴之判決後，提起附帶上訴，經本院100年度重上字第45號判決駁回其附帶上訴而確定，該部分非本院審理範圍），有無理由？⒈被上訴人已給付上訴人金額，總計39,667,690元（項目及金
額詳如兩造不爭執事項㈥所載），其中⑴履約保證金15,220,000元、⑵第1期款7,761,180元（已加計營業稅）、⑶第2期款15,522,360元（已加計營業稅），經上訴人於99年7月21日，以嘉土開字第0000000000號函通知被上訴人，因被上訴人違約，上訴人依上開系爭契約第26條（第3項）約定沒收（見原審卷第90頁），則前述被上訴人已給付之履約保證金及第1、2期款（加計營業稅）合計38,503,540元，即已全部轉換為違約金性質，而均為本院依民法第251、252條規定得予酌減之標的。上訴人抗辯上開履約保證金15,220,000元因被上訴人未完成系爭合建契約，不得請求返還云云，尚不足採。
⒉被上訴人依兩造97年6月2日協議書（第一次協議），依系爭
契約第11條第2項前段，按本金155,220,360元（即第2期款金額）以每日按萬分之5計算，已繳納予上訴人之1,164,150元，上訴人主張該1,164,150元係遲延利息，被上訴人則認係違約金。查兩造97年6月2日協議書就上開1,164,150元，雖記載「遲延利息1,164,150元」等語，惟該次協議書已明白記載該1,164,150元係「被上訴人因無法於97年3月3日前繳納第2期款15,522,360元（加計營業稅後之金額），同意依系爭契約第11條第2項，先行繳納自97年3月4日至97年7月31日止，共計150天遲延利息1,164,150元（含稅）」（見原審卷第30頁正反面），可見該1,164,150元實係依據系爭契約第11條第2項約定而來。而系爭契約第11條第2項約定「按當期應負金額（含稅）依自原訂付款日起算，每日加計萬分之五之滯納金」之性質，核屬違約金性質，業據本院認定說明如前（參述六、㈡），該1,164,150元既係依據系爭契約第11條第2項約定而來，且係因被上訴人無法於97年3月3日前繳納第2期款15,522,360元（加計營業稅後之金額），所應給付予上訴人，故其性質仍屬違約金，不得拘泥於該協議書所用之辭句而認係遲延利息，故上訴人主張該1,164,150元係遲延利息云云，不足採信。
⒊兩造於簽訂系爭契約後，先後於97年6月2日、97年11月6日
及98年12月18日簽立協議書，約定展延依系爭契約第11條約定被上訴人應繳納第3、4、5期款之期限，其中98年12月18日協議書（第三次協議）約定：第3、4、5期款上訴人同意被上訴人分別展延至99年3月7日、99年5月6日、99年7月20日前繳納等情，已說明於前，惟被上訴人屆期均未繳納，已構成給付遲延，且被上訴人屆期未履行給付，係屬可歸責被上訴人之事由。又兩造於98年12月18日簽立協議書已約定：
除有不可歸責契約當事人之事由外，被上訴人不得再以任何理由要求展延工期及各期款之繳款期限，否則願無條件同意上訴人依系爭契約第26條規定，沒收所有已支付之款項及履約保證金（均含利息）等語（詳見兩造不爭執事項㈤、⒊⑥），則上訴人自得依上開約定，沒收所有已支付之款項及履約保證金。
⒋惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所
受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251、252條分別定有明文。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人違約時，其所受損害及所失利益，均較被上訴人已給付之懲罰性違約金為高，無再酌減違約金可言；被上訴人則主張上開違約金過高。經查：系爭契約屬合建契約，依系爭契約第11條第1項約定，被上訴人以總價152,180,000元（營業稅外加，由被上訴人負擔），承購上訴人分得之房地等情觀之，可見上訴人簽訂系爭契約之最終目的，在於取得被上訴人按期所支付之款項。又被上訴人已給付上訴人金額39,667,690元，其中15,220,000元為履約保證金，依系爭契約第5條約定，如被上訴人依系爭契約第11條約定付清房地價款及其他應負擔損害賠償相關費用後，上訴人本應無息返還，故該履約保證金並不包括在系爭契約第11條第1項約定買回總價152,180,000元之內。經審酌被上訴人於訂約之後，已給付第1期款7,609,000元（外加營業稅後為7,761,180元）及第2期款15,218,000元（外加營業稅後為15,522,360元），其已履行部分之金額，占買回總價152,180,000元（此為尚未計入營業稅之金額）之比例約為百分之15，且僅為部分整地及向主管機關申報開工，但未實際動工興建，一再要求展期，幾乎未著手履行合建約定，讓系爭土地閒置數年之違約情節非輕；另參酌上訴人三度同意展期及因被上訴人未能依約按期付款所受之損害情形（詳後述被上訴所受遲延利息之損害，金額為11,117,625元，與買回總價之比例約為百分之7），認除已確定部分外，如上訴人將其餘34,667,690元違約金全數沒收，實屬過高，爰依民法第251條、第252條規定，予以酌減百分之40，即酌減13,867,076元，酌減後，違約金金額為20,800,614元（此金額不包括已確定之500萬元），則上訴人於此範圍內沒收違約金，核屬正當，逾此部分，即非有據。
㈤被上訴人未依約興建房屋，及未如期支付分期價款，上訴人
所受之損失為何？被上訴人主張以該損失金額，與上訴人請求返還之前項違約金部分抵銷，有無理由？⒈查系爭契約第26條第3項約定：「如乙方（即被上訴人）違
約時，甲方（即上訴人）除得沒收乙方支付之款項及履約保證金（均含利息）外，並得解除或終止本契約收回土地。甲方並得不經催告逕就乙方分得部分或以乙方為全部房屋起造人之房屋，變更起造人名義為甲方，乙方不得異議。…」、第4項約定：「甲方因乙方違約所遭受之損害，乙方應負損害賠償責任。」（見原審卷第17頁），是上訴人除系爭契約第26條第3項約定之違約金外，尚得依系爭契約第26條第4項約定，向被上訴人請求損害賠償。
⒉上訴人雖主張系爭契約依法終止後，其所失利益部分，如就
系爭土地以申報地價每平方公尺1,158元作為土地成本依據，則系爭土地總值為8,038,824元，而其分得房地全數由被上訴人價購之金額為152,180,000元，其差價為144,141,176元，為其所失利益；另若以簽訂系爭契約時96年度土地公告現值每平方公尺9,467元加四成作為土地成本，計算上訴人分得房地價額之差價為60,172,253元，縱以後者差價為準，上訴人因本件開發可得預期利益損失亦達60,172,253元。惟查，上訴人主張系爭土地之申報地價每平方公尺1,158元作為計價依據，則系爭土地總值為8,038,824元，但為何其所分得之房地由被上訴人全數價購時之金額高達152,180,000元？顯然上訴人就系爭土地之總價值嚴重低估。查本院更㈠審審理時，徵得兩造同意，委由歐亞不動產估價師聯合事務所進行鑑定，依該事務所提出之估價報告書，於96年10月間兩造簽訂系爭契約時，系爭土地之鑑定價格為161,701,540元（見估價報告第76頁、本院更㈠卷第180-3頁），與上訴人依系爭契約所分得之房地由被上訴人全數價購相比較，全數價購金額與估價報告之價值約為百分之94；而上訴人主張依估價報告「比較標的一」於96年10月間之地價每坪72,190元較為可採，則若依該標準計算系爭土地之總價約為151,660,444元，核與被上訴人願全數價購金額152,180,000元約略相當；依上，堪認系爭土地在96年10月間價值約為152,180,000元，否則系爭土地之價值如依當時之申報地價僅約8,038,824元，則被上人顯不可能會以152,180,000元之高額全數承購上訴人分得之房屋。又系爭契約經上訴人於99年7月21日，以嘉土開字第0000000000號函通知被上訴人終止（於99年7月22日送達被上訴人），嗣被上訴人拆除系爭土地上之圍籬（參兩造不爭執事項㈧），上訴人收回系爭土地，經歐亞不動產估價師聯合事務所鑑定系爭土地99年7月、102年6月時之價值，每坪為98,000元、105,000元（見估價報告第756頁、本院更㈠卷第180-2頁），均較上述96年10月間之土地價值為高，故難認有上訴人所稱其因本件開發可得預期利益損失達144,141,176元或60,172,253元，上訴人稱其有上述144,141,176元或60,172,253元之合建利潤之損失云云，亦無可採。
⒊上訴人另主張系爭契約依法終止後，其受有相當遲延利息（
計算至99年7月22日止）之損害40,645,300元，此以損害賠償債權，與上述法院判命其返還被上訴人之金額為抵銷之抗辯。經查：
⑴依兩造98年12月18日協議（第三次協議）第一條第4點內
容，兩造對於依本院更㈡卷第296頁所載第3期屆期日為97年7月31日、遲延天數722天；第4期屆期日為97年9月29日、遲延天數662天；第5期屆期日為97年12月13日，第5期如有遲延，遲延天數為587日均無爭執（見兩造不爭執事項㈨）。被上訴人雖主張第5期無遲延問題，惟查依系爭契約第11條第1項之約定，有關第5期款91,908,000元，應於房屋接通水電日起30日內給付；倘於「預定第1次建造執照核發日」起算至330日內未完成者，被上訴人仍應於上述期間屆滿日前給付。雖系爭契約約定之房屋未興建完成，故無接通水電日，惟依上開規定，被上訴人仍應於「預定第1次建造執照核發日」起算至330日屆滿日前給付，而依系爭契約「預定第1次建造執照核發日」應為97年1月19日，復為兩造所不爭執，以此日期推算第5期款應給付之日期為97年12月13日。故被上訴人未按期給付第5期款，仍構成給付遲延，被上訴人主張第5期並無遲延云云，不足採信。依上開說明，上訴人辯稱被上訴人遲延給付第
3、4、5期款項，遲延天數分別為722日、662日、587日，上訴人因此受有遲延利息之損害，應堪採信。
⑵上訴人另主張其受有相當遲延利息之損害40,645,300元，
係以第3、4、5期各期款項，依兩造不爭執事項㈨所載各期遲延天數，按每日以「萬分之五」計算其損害，即以年息百分之18.25計算。查上訴人主張以「每日以萬分之五」計算之依據，係兩造98年12月18日協議書（第三次協議書）第4點，惟該次協議書雖記載「每日以萬分之五」計算等字，惟其完整文義係「回復按系爭契約規定每日以『萬分之五』計算遲延利息」，而回歸系爭契約，有關「每日以『萬分之五』計算」係約定在第11條第2項「被上訴人未依規定期限付款，其逾期部分，經上訴人限期催告後仍不履行，被上訴人須按當期應負金額（含稅）依自原訂付款日起算，每日加計萬分之五之滯納金，於補交時一併繳清」，而該約定性質係屬於違約金，業經本院認定說明於前，自不得援引為遲延利息之計算基準。故上訴人主張以「每日以萬分之五」計算其所受遲延利息之損害，並不可採。
⑶按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，
週年利率為百分之5，民法第203條定有明文。查兩造就遲延利息既未約定利率，被上訴人主張以銀行活期存款利率計算，亦非有據。爰以民法第203條規定之法定利率為計算遲延利息之基準。依此計算，第3、4、5期款金額原為15,218,000元、22,827,000元、91,908,000元，加計被上訴人依約應負擔之營業稅後，第3、4、5期款實際應付分別為15,522,360元、23,283,540元、93,134,160元，各按遲延天數722日（自97年8月1日起至99年7月22日止）、662日（自97年9月30日起至99年7月22日止）、587日（自97年12月14日起至99年7月22日止），按週年利率百分之5計算，計算結果各為1,533,099元、2,108,277元、7,476,249元，合計共11,117,625元。故上訴人抗辯其受有遲延利息之損害11,117,625元，並以此與前述法院判命其應返還被上訴人之金額為抵銷，應屬可採，逾此範圍，上訴人為抵銷之抗辯，即無所據。依前所述，被上訴人得請求上訴人返還之金額原為13,867,076元，經上訴人以11,117,625元抵銷後，上訴人應返還被上訴人之金額2,749,451元。
七、按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院97年度台上字第1078號判決意旨參照）。準此，上訴人應返還被上訴人之金額2,749,451元，係法院依民法第251、252條規定，審酌結果所核減，依上說明，被上訴人之此項返還請求權，既於本判決確定時發生，並於斯時屆其清償期，上訴人即於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。是以，被上訴人就法定遲延利息部分之請求，應自本判決確定之翌日起算，方為法之所許。則被上訴人主張上訴人自100年4月12日收受被上訴人言詞辯論意旨狀（見一審卷第219頁）之翌日起，開始負遲延責任，自屬無據。
八、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還酌減違約金後之金額，經上訴人為上開抵銷後，上訴人應給付被上訴人2,749,451元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息，被上訴人之請求，於此範圍，為有理由，逾此範圍，則屬無據。原判決於此範圍內，判決被上訴人勝訴並諭知擔保金為准免假執行之宣告，經核尚無違誤，此部分上訴人之上訴為無理由，應予駁回。至於原判決就被上訴人請求超過上開金額及假執行宣告部分，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄改判，如主文第1、2項所示。又原判決關於准、免假執行所酌定擔保金額之基礎既有變更，則就被上訴人勝訴部分，自應另行分別酌定准、免假執行相當之擔保金額如主文第5項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
第六法庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳法 官 翁金緞上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。