臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上更㈡字第5號上 訴 人 黃春綢訴訟代理人 楊丕銘 律師
李榮唐 律師蘇淑華 律師被 上 訴人 陳俊良訴訟代理人 陳中為 律師複 代 理人 葉東龍 律師
古富祺 律師上列當事人間請求確認優先購買權不存在事件，上訴人對於中華民國101年4月17日臺灣臺南地方法院第一審判決(100年度重訴字第232號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）100年11月3日以新台幣（下同）17,962,000元向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）應買該院99年度司執字第70910號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣訴外人黃春香所有、坐落台南市○○區○○段222、222之1、222之2、223、223之1、223之2、223之5地號土地（七筆土地合稱系爭土地）所有權全部，及建號746號建物、未保存登記之建號753號建物（二者合稱系爭建物）各應有部分二分之一。然上訴人以其為系爭建物所有權應有部分二分之一（下稱系爭共有權）之共有人，向執行法院陳報優先承買系爭土地及建物（下稱系爭不動產）。惟上訴人與黃春香為姊妹，二人移轉系爭房屋共有權，係通謀虛偽意思表示，依法無效，上訴人對拍賣之系爭不動產，自無優先購買權等情，爰求為確認上訴人就系爭不動產之優先購買權不存在。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：因伊對黃春香有294萬8800元之金錢借貸債權，黃春香於98年6月15日，以系爭建物為標的物，設定普通抵押權予伊以供擔保債權，復於98年6月16日將系爭建物應有部分2分之1，以贈與為原因讓與伊，使伊取得讓與擔保，增加債權獲償之保障，嗣因黃春香未能於約定期限內清償剩餘債務，伊遂與黃春香於98年7月下旬約定，將系爭建物所有權2分之1，以作價75萬元方式，抵償雙方間之75萬元債務，加計黃春香於98年12月1日所清償之110萬元，總計清償金額為185萬元，伊對黃春香仍有109萬8800元之借款債權，伊確取得系爭建物應有部分2分之1之所有權，與黃春香間並無通謀虛偽意思之情事。伊既為系爭建物應有部分2分之1之所有權人，就系爭建物坐落之系爭土地，與系爭建物另2分之1應有部分，依民法第425條之1、第426條之2，及土地法第34條之1規定，就系爭土地有基地租賃權或法定地上權，對拍賣之系爭不動產，有優先購買權等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠黃春香與上訴人於98年6月15日填具「抵押權設定契約書」
，將台南市○○區○○段○○○○號建物（包括未保存登記部分），設定普通抵押權予上訴人，擔保債權金額為200萬元，擔保債權種類及範圍為97年10月14日金錢借貸（補字卷第9至9頁反面）。上訴人於97年10月14日將110萬元借款匯予黃春香，該借款已於98年12月1日，由黃春香轉帳110萬元予上訴人清償完畢。（補字卷第13頁、更㈠卷一第139、178、221頁）㈡黃春香與上訴人於98年6月16日填具「贈與所有權移轉契約
書」，將台南市○○區○○段○○○○號建物（含未保存登記建物）所有權二分之一，以價值178,800元贈與予上訴人。
（補字卷第8頁）㈢上訴人在另案塗銷抵押權設定登記之臺南地院99年度訴字第
1610號民事事件中，於99年12月30日提出之民事答辯狀記載：「黃春香於設定後即將上開設定情形告知予黃春綢，黃春綢認為該設定金額仍有不足，且以抵押權之方式保障債權者亦嫌煩瑣，經兩人商議後，乃決定由黃春香將上開臺南市○○區○○段○○○○號建物之持分1/2所有權移轉予黃春綢，以做為對黃春綢債權之另一重擔保（即所謂之讓與擔保─此種擔保方式在債權之實行上較為簡便），於是黃春香乃於98年6月16日將臺南市○○區○○段○○○○號建物之持分1/2所有權移轉予黃春綢」等語。（補字卷第11頁反面）㈣上訴人於100年1月21日曾具狀表明：「臺南市○○區○○段
○○○○號土地暨其上建物台南市○○區○○段○○○○號，原均屬黃春香所有，其後黃春香於98年6月19日（按應為16日之誤植）將建物台南市○○區○○段○○○○號持分1/2所有權贈與予黃春綢。」等語，向台南地院民事執行處主張有優先承買權（補字卷第7至7頁反面）。
㈤被上訴人於100年11月3日，以17,962,000元之價格，應買台
南地院99年度司執字第70910號強制執行事件附表標別甲所示即台南市○○區○○段222、222-1、222-2、223、223-1、223-2、223-5地號持分為全部之土地，及同段746、753建號房屋（門牌號碼台南市○○路○段○○○巷○○○弄○○號）各持分為1/2建物，並於100年11月8日繳納3,593,000元之保管款。上訴人於100年11月18日具狀表明願以同條件優先承買（執行卷二第166至167、193頁）。
㈥上訴人主張優先承買權範圍為：台南地院99年度司執字第70
910號強制執行事件附表標別甲，土地編號1至7及建物編號1、2。（執行卷二第151至153頁、更㈠卷一第74頁）
四、兩造之爭執事項㈠上訴人就系爭建物應有部分二分之一所有權移轉登記，有無
民法第759條之1第1項推定效力之適用？⒈系爭建物移轉登記時間，於民法第759條之1規定施行前，
有無該條規定之適用？⒉上訴人是否為該條第2項之善意第三人，有無第2項規定之
適用？㈡上訴人與黃春香就系爭建物應有部分二分之一以贈與為原因
移轉登記，是否因通謀虛偽意思表示而為無效？是否有隱藏其他法律行為？㈢上訴人主張其就系爭建物所坐落之系爭土地，及系爭建物另
二分之一應有部分有優先承買權，是否有理由？
五、得心證之理由㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人抗辯其對系爭不動產，即原法院99年度司執字第70910號強制執行事件附表標別甲所列之執行標的物，有優先購買權存在，既為被上訴人所否認，上訴人是否確有此一權利，就被上訴人能否經拍賣程序買受系爭標的之法律上地位，有不安之狀態，且該不安狀態，得以確認判決除去，應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益。
㈡按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759條之1定有明文。此登記之推定力，乃登記名義人除不得援以對抗真正權利人外，得對其他任何人主張之。本件上訴人於系爭不動產拍定時，為系爭房屋之共有人，所有權應有部分2分之1，有建物登記謄本可證（更一卷一第63至64頁），依上開規定，應推定其為系爭建物適法之共有人，依土地法第34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」；且系爭執行事件之拍賣公告備註五記載：「本件拍賣之建物係拍賣不動產應有部分，共有人就各該共有之建物有優先承買權，…且應按本拍賣同一條件一併行使，不得僅就同一標之一部分行使。共有人主張優先承買權時，應連同土地建物一併承買，拍定人不得拒絕。」經本院調閱系爭執行卷查核明確。上訴人既為系爭建物之共有人，依拍賣公告得主張優先承買，上訴人並以書狀向執行處主張其欲優先承買（不爭執事項㈣、㈤），已符優先承買之要件。
㈢被上訴人雖主張上訴人取得系爭建物應有部分二分之一之贈
與原因發生日期，係98年6月16日，於同月19日完成所有權移轉登記，98年1月23日公布增訂之民法第759條之1，尚未施行（施行日為公布後六個月即98年7月23日），並無適用該條之登記推定效力云云。然按「民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定。」民法物權編施行法第2條定有明文。本件系爭建物移轉登記時間雖在民法第759條之1施行前，然被上訴人向執行處應買系爭不動產後，上訴人於100年11月18日具狀向執行處表示願以同條件優先承買，亦即上訴人行使優先承買權時，係民法第759條之1規定施行之後，依上開說明，自有該規定之適用。被上訴人主張無適用云云，尚不足採。
㈣被上訴人另主張上訴人與執行債務人黃春香間，就系爭建物
應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記，係通謀虛偽意思表示而無效，物權行為亦同歸於無效，被上訴人提起本件消極確認之訴，即足以排除其優先承買權云云。惟查：
1.按甲主張系爭房屋所有權登記出於通謀虛偽乙節，查此項登記在未經塗銷前仍有其絕對效力，乙基於所有權人地位，自得請求返還房屋（最高法院68年度台上字第3033號判決意旨，謝在全民法物權論上冊增訂六版第91頁註八）。
另按土地登記（含登建築改良物登記）有絕對效力，系爭樓房既經登記為被上訴人所有，而此登記又未經依法塗銷，所謂買賣係出於通謀虛偽云云，殊不足以動搖被上訴人就系爭樓房之所有權存在（最高法院69年度台上字第2733號判決意旨參照）。又土地登記簿既登記系爭土地為公司所有，則在未依法塗銷此項登記以前，難謂公司非所有人，公司本於所有人地位，主張權利，即無不合（最高法院82年度第2次民事庭會議決議參照）。依上開最高法院判決、決議意旨，縱被上訴人主張上訴人與黃春香間，就系爭建物之移轉登記出於通謀虛偽，然上訴人之所有權應有部分未經塗銷前，仍適法推定其為共有人，已如前述。
2.另按第三審法院廢棄原判決，於必要時，得將該事件發回原法院或發交其他同級法院。受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條定有明文。本件最高法院104年度台上字第646號發回意旨略以：「惟按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第七百五十九條之一第一項定有明文。此登記之推定力，乃登記名義人除不得援以對抗真正權利人外，得對其他任何人主張之。系爭共有權既登記為上訴人所有，即受適法有此權利之推定，倘被上訴人有爭執，應由被上訴人負舉證責任，且縱使該登記為通謀虛偽表示之無效移轉行為，在上訴人之權利登記未依法塗銷前，上訴人仍非不得行使系爭共有權人之權利」。經本院提示此部分予被上訴人表示意見，並闡明其就此部分之主張、請求或聲明，有無補充或調整？被上訴人仍陳明其無須主張塗銷，亦不需再另行提起撤銷訴訟，直接主張通謀意思表示無效即可（本院卷第179、180頁筆錄）。惟在上訴人之權利登記未依法塗銷前，上訴人得行使系爭建物共有權人之權利，此為最高法院發回意旨所指摘之法律上判斷，本院應受拘束，被上訴人僅主張移轉登記出於通謀虛偽意思表示云云，尚不足以動搖上訴人就系爭建物之所有權存在，於拍賣程序中，上訴人自得行使優先承買權，被上訴人請求確認上訴人之優先承買權不存在，顯屬無據。
六、綜上所述，上訴人為系爭建物之共有人，於其所有權登記未經塗銷前，依法得行使優先承買權。被上訴人請求確認上訴人就系爭不動產之優先承買權不存在，為無理由，不應准許。原審判決上訴人敗訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘有關上訴人與黃春香間，就⑴其債權債務關係存否，⑵系爭建物應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記，是否因通謀虛偽意思表示而為無效，⑶有無隱藏其他法律行為，及⑷上訴人是否為民法第759條之1第2項之善意第三人，有無該規定之適用等，相關之主張陳述及舉證，經審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 1 月 25 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。