臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第101號上 訴 人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 林瑞成 律師被 上訴 人 財團法人台南市私立福壽社會福利慈善事業基金會法定代理人 楊碧雲訴訟代理人 許雅芬 律師
鄭嘉慧 律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國104年8月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第275號），提起上訴，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）91年1月3日與上訴人訂立「臺南市
立仁愛之家委託公益財團法人經營管理契約書」（下稱系爭契約），並於95年5月19日依系爭契約第9條之約定，交付由國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）於95年5月17日出具之「履約保證金／保固保證金連帶保證書格式」（下稱系爭保證書）予上訴人。嗣國泰世華銀行於99年5月5日寄發臺南中正路郵局第330號存證信函予被上訴人，告以該行已依系爭保證書給付上訴人新臺幣（下同）1,000萬元（下稱系爭履約保證金），並依雙方所訂綜合授信約定書及民法第334條之規定，以該行對於被上訴人所負之債務，與被上訴人對於該行所負債務互為抵銷，形同被上訴人業已交付上訴人系爭履約保證金。
㈡茲因系爭契約所定履約保證金僅為履行契約之擔保，且被上
訴人因經營不善導致重大虧損，業於94年7月21日依系爭契約第7條第5款約定，終止系爭契約。為此，爰依系爭契約第16條第2項、押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱擔保作業辦法）第19條第2項或民法第179條規定，請求上訴人返還系爭履約保證金；如法院認系爭契約未因被上訴人於94年7月21日所為終止之意思表示而終止，系爭契約亦因上訴人於95年8月8日所為終止之意思表示而終止，被上訴人則依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭履約保證金等語。㈢爰求為判決：上訴人應給付被上訴人1,000萬元及自民事起
訴狀繕本送達上訴人之翌日（即102年10月18日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人上開金額及自104年4月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回部分利息之請求。依上，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠被上訴人雖主張業於94年7月21日以經營不善導致重大虧損
為由，終止系爭契約，惟被上訴人於94年7月21日寄予上訴人之94福壽字第208號函文，並未提及經營不善導致重大虧損，且函文僅記載：「敬請貴府辦理終止契約」等語，顯然僅係希望上訴人終止契約，並非為終止契約之意思表示。究其內容，僅因欲辦理養護業務未獲上訴人准許，始欲終止契約，並無終止契約之事由。況且，如被上訴人於當時業已終止契約，何須於95年5月12日仍函送「未來展望報告書」3份予上訴人，顯見被上訴人並無虧損之情事。至其嗣後因違法及違約經營養護業務，投入成本過多，未能損益兩平，致發生虧損之情形，顯可歸責於己。
㈡又被上訴人應受原審法院99年度重訴字第97號民事判決爭點效之拘束，不得請求返還系爭履約保證金。
㈢上訴人因被上訴人：1.違反臺南市政府委託辦理低收入戶老
人收容安置契約第8條第2項規定。2.未申報94年公共安全檢查、95年上半年消防檢查，違反建築管理及消防規定。3.自92年起自行調整收費標準，違反系爭契約第10條第2項約定。4.95年上半年接受各界捐助，違反臺南市立仁愛之家接受各界捐助財物處理要點第3點、第4點第3項規定，而有系爭契約第13條第3項第8款所定情形，且經限期命其改善，逾期仍不改善，經上訴人於95年8月8日以南市社青字第095356190號函，依系爭契約第13條第3項之約定，對被上訴人為終止系爭契約之意思表示。上訴人依系爭契約第13條第3項之約定，得請求被上訴人負損害賠償之責。又依系爭契約第9條約定及擔保作業辦法第8條第1款之規定，被上訴人提出之系爭履約保證金，乃作為保證其依契約約定履約之用，如因可歸責被上訴人之事由，致系爭契約終止，依擔保作業辦法第20條之規定，上訴人不須發還系爭履約保證金。
㈣上訴人依民法第263條準用同法第260條、系爭契約第13條第
3項約定，得請求被上訴人賠償；再上訴人於訂立系爭契約後，無須編列臺南市立仁愛之家之年度預算以支付管理費用，被上訴人於系爭契約終止後，於95至100年度總計支出2,671萬,4,595元之人事及業務費用；又被上訴人因受託經營，自91年至94年，共計自上訴人及內政部接受補助3,857萬1,656元；另上訴人曾因被上訴人要求編列1,700萬元之預算進行仁愛之家公安消防改善工程，嗣辦理92年臺南市立仁愛之家公安消防等維修工程，支出工程費用1,396萬1,054元，均為上訴人所受之損害，自得請求損害賠償，並於被上訴人賠償以前，拒絕返還系爭履約保證金。且系爭履約保證金扣除被上訴人應賠償之金額以後，並無餘額，上訴人亦無須返還等語。
㈤原審判決上訴人應給付系爭履約保證金及利息，上訴人不服
，上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈被上訴人於91年1月3日與上訴人訂立簽立系爭契約。
⒉被上訴人與國泰世華銀行於95年5月17日簽訂委任保證契約
，委任保證約定條款第12條約定：「立約人未履行與第三債權人之約定事項時，一經第三債權人書面通知貴行履行保證責任後，貴行基於本契約所簽發之保證文件，得無條件直接履行保證責任，立約人不得以其與第三債權人或任何第三人間之抗辯事由對貴行主張免責，亦不得以天災、地變、戰爭等不可抗力之事由或其他任何事由對貴行主張免責」等語；嗣國泰世華銀行於同日出具系爭保證書1份。
⒊被上訴人於95年5月19日依系爭契約第9條之約定，交付由國泰世華銀行於95年5月17日出具之系爭保證書予上訴人。
⒋系爭保證書第1項記載：「……茲因財團法人臺南市私立福
壽社會福利慈善事業基金會（以下簡稱廠商）得標臺南市政府（以下簡稱機關）之臺南市政府委託經營台南市立仁愛之家（以下簡稱採購），依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關繳納履約保證金／保固保證金新臺幣壹仟萬元整（NT$10,000,000元）（以下簡稱保證總額）該履約保證金／保固保證金由本行開具連帶保證書負連帶保證責任」等語；第2項記載：「機關依招標文件／契約規定認定有不發還廠商履約保證金／保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。
保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」等語。
⒌被上訴人於94年12月13日委託陳昭峰律師以94峰（12）字第
1號函，通知上訴人終止系爭契約。其後，上訴人於95年1月6日以南市社青字第09401073880號函覆：「……本府既無貴會所稱違約情形，與貴會『台南市立仁愛之家委託公益財團法人經營管理契約』仍屬存續，請依約履行經營管理義務，並加強院民及院童照顧等語。
⒍上訴人於95年8月8日以南市社青字第09513565190號函，通
知被上訴人違反系爭契約第13條第3項規定，經上訴人限期改善，屆期並未改善，自即日起終止系爭契約。
⒎上訴人於99年4月9日以南市社青字第09913569380號函，通
知國泰世華銀行「請貴行依保證書所載：『…一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。…』之付款承諾，給付本府新臺幣壹仟萬元，完成付款程序後，本府即退還保證書」。
⒏國泰世華銀行於99年5月5日寄發臺南中正路郵局第330號存
證信函予被上訴人，告知被上訴人該行已依系爭保證書給付上訴人1,000萬元，並依雙方所訂綜合授信約定書及民法第334條之規定，以該行對於被上訴人所負之債務，與被上訴人對於該行之債務互為抵銷。
㈡爭執事項：
⒈系爭保證書之性質為何？⒉系爭契約所定履約保證金擔保之責任範圍為何？⒊被上訴人主張業於94年7月21日以經營不善導致重大虧損為
由，終止系爭契約，依照系爭契約第16條第2項約定、擔保作業辦法第19條第2項規定或民法第179條規定，請求返還履約保證金1,000萬元，有無理由？⑴系爭契約是否業因被上訴人於94年7月21日以經營不善導
致重大虧損為由，依系爭契約第7條第5款約定，終止系爭契約而生終止之效力？⑵被上訴人以經營不善導致重大虧損為由，終止系爭契約，
是否屬於不可歸責於被上訴人之事由，致終止系爭契約？⑶被上訴人主張業於94年7月21日以經營不善導致重大虧損
為由，終止系爭契約，依照系爭契約第16條第2項約定、擔保作業辦法第19條第2項規定或民法第179條規定，請求返還履約保證金1,000萬元，有無理由？
4.如系爭契約未因被上訴人於94年7月21日所為終止之意思表示而終止，則系爭契約是否因上訴人於95年8月8日所為終止之意思表示而終止？
5.若系爭契約因上訴人於95年8月8日所為終止之意思表示而終止，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還履約保證金1,000萬元，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠系爭保證書之性質？
1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。次按，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。再按，擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證（最高法院102年度台上字第584號判決參照）。
2.觀諸被上訴人與國泰世華銀行於95年5月17日簽訂委任保證約定條款第12條約定：「立約人未履行與第三債權人之約定事項時，一經第三債權人書面通知貴行履行保證責任後，貴行基於本契約所簽發之保證文件，得無條件直接履行保證責任，立約人不得以其與第三債權人或任何第三人間之抗辯事由對貴行主張免責，亦不得以天災、地變、戰爭等不可抗力之事由或其他任何事由對貴行主張免責」等語，有委任保證約定條款影本1份在卷可稽（見原審卷㈡第216頁）；嗣國泰世華銀行於同日出具系爭保證書，為兩造所不爭執；且系爭保證書第2條並約定：「機關依招標文件／契約規定認定有不發還廠商履約保證金／保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」等語，亦有系爭保證書影本1份在卷可佐（見原審卷㈠第26頁）。由上可知國泰世華銀行乃與被上訴人約定，於上訴人依兩造系爭契約之約定，認定有不發還履約保證金之情形，經上訴人書面通知時，於保證總額內，即依上訴人書面通知所載金額付款予上訴人，而非國泰世華銀行於被上訴人不履行債務時，由其代負履行責任，核與民法第739條所定之保證契約，尚屬有間，應屬擔保契約，而非保證契約；又國泰世華銀行既與被上訴人約定，一經上訴人書面通知其履行，即無條件直接履行，顯為立即照付之約款，擔保立即照付之義務，揆諸前揭說明，系爭保證書之性質，應屬立即照付擔保契約。
3.其後，國泰世華銀行經上訴人通知，即給付系爭履約保證金，此為兩造所不爭執，並有國泰世華銀行臺南中正路郵局第33號存證信函影本1份在卷足據（見原審卷㈠第29頁），上開給付，無非係受被上訴人之委託而代為清償，應認為與被上訴人現實交付履約保證金予上訴人有同等之效力。
㈡系爭契約所定履約保證金擔保責任之範圍？
1.按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院104年度台上字第1088號判決參照）。
2.本件被上訴人主張系爭契約所定履約保證金僅為履行契約之擔保，並以系爭契約第9條之約定為其論據；惟為上訴人所否認，並辯稱：擔保履行契約，或未依約履行時所負之損害賠償責任，均在系爭契約履約保證金擔保責任之範圍等語。
經查：
⑴系爭契約第9條約定：「保證書狀有效期之延長：乙方應
於簽訂契約書時交付履約保證金新臺幣壹仟萬元整，該保證金可以現金、銀行本行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存單，銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證為之，上開銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行之書面連帶保證繳納履約保證金，其有效期間應較契約終期長90日；若因可歸責於乙方事由致未能依契約規定期限履約者，履約保證金之有效期應較遲延期間延長之」等語，有系爭契約影本1份在卷可按（見原審卷㈠第18、19頁），並未提及系爭契約所定履約保證金擔保責任之範圍僅及於履行契約，而不及於未依約履行時所負之損害賠償責任。
⑵又自文義解釋而言，所謂擔保履行契約，乃指擔保債務人
依約履行，使債權人不致因債務人不依約履行而生損害；衡之債務人依約履行時，原無就擔保物取償之必要，是以履約保證金既在擔保履行契約，其擔保責任之範圍，自應及於債務人未依約履行時所生之損害賠償責任，此參之公共工程委員會依政府採購法第30條第3項發布之擔保作業辦法第8條第1款規定：「履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用」等語，另擔保作業辦法第20條第2項第1、3、5、9款所定機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形，均屬廠商債務不履行，應負債務不履行損害賠償責任之情形，即可明瞭。
⑶再自債務不履行損害賠償之性質而言，債務不履行之損害
賠償，性質上乃原定給付之延長，原來債務之擔保繼續有效（邱聰智著，姚志明修訂，新訂民法債編通則（上），102年9月新訂2版1刷，第343頁、第344頁，可資參照），擔保責任之範圍，亦應及於債務人未依約履行時所負之損害賠償責任。
⑷況且，如謂系爭契約所定履約保證金擔保責任之範圍，僅
及於擔保履行契約，不及於未依約履行時所負之損害賠償責任；而被上訴人依約履行時，又無以履約保證金扣抵之必要，則所謂履約保證金之擔保責任，豈非僅為虛言，若此，顯然有悖於誠信原則。
⑸從而，應認擔保履行契約，或未依約履行時所負之損害賠
償責任，均在系爭契約履約保證金擔保責任之範圍，上訴人所辯，堪以採信；是被上訴人以系爭契約第9條之約定為由，主張系爭契約所定履約保證金僅限於履行契約之擔保，而不及於不依約履行所負之損害賠償責任等情，尚難憑採。
㈢被上訴人主張業於94年7月21日以經營不善導致重大虧損為
由，終止系爭契約，依照系爭契約第16條第2項約定、擔保作業辦法第19條第2項規定或民法第179條規定，請求返還履約保證金1,000萬元，有無理由？
1.系爭契約是否業因被上訴人於94年7月21日以經營不善導致重大虧損為由，依系爭契約第7條第5款約定，終止系爭契約而生終止之效力？⑴本件被上訴人雖主張其因經營不善導致重大虧損之事實，
並提出養護損益表、分類帳、損益表、部門損益表、91年度、92年度機關或團體及其作業組織結算申報核定通知書、財務報表暨會計師查核報告書等影本各1份為證（見原審卷㈠第252、263、265至287頁）；惟查，觀諸被上訴人提出之前開證據，至多僅能證明其重大虧損之事實，至於是否因經營不善導致重大虧損，尚無從據為論斷；況且陳昭峰律師事務所94年8月9日94峰⑻字第2號函記載：「惟契約訂定後至今已3年半，市府迄未能交付合於約定目的使用之建物及設施設備，致本會無法順利、有效執行所託業務，經營已有困難。……市府上開違反契約之行為，已使本會無法順利、有效執行受託業務，導致本會嚴重虧損。……」等語（見原審卷㈠第233至235頁），僅提及因上訴人違反契約之行為，使其無法順利、有效執行受託業務，導致嚴重虧損等情；被上訴人95年7月20日95福壽字第199號函記載：「本會自94年7月21日起陸續以文函發本會……告知在無法取得合法（公）安、消安，無法拓展業務，無法取得補助下，無法經營，迄今已1年，市府皆不理不睬，……」等語（見原審卷㈠第248頁），亦僅記載因無法通過公安、消安等檢查，難以拓展業務，取得補助，以致無法經營等情，益徵被上訴人縱有重大虧損，亦未必係因經營不善所致；此外，被上訴人復未能舉出其他證據證明確因經營不善導致嚴重虧損，是其主張業因經營不善導致嚴重虧損之事實，尚難遽予採信。
⑵又被上訴人雖提出94年7月21日94福壽字第208號、94年8
月30日94福壽字第269號、94年10月5日94福壽字第323號、94年10月21日94福壽字第333號函，及陳昭峰律師事務所94年8月9日94峰⑻字第2號、94年9月5日94峰⑼字第1號、94年10月24日94峰⑽字第3號函等影本各1份附卷（見原審卷㈠第230至235、237至241頁），以證其因經營不善導致重大虧損，於94年7月21日依系爭契約第7條第5款之約定，終止系爭契約之事實，然查：
①細繹被上訴人94年7月21日福壽字第208號函之內容，僅係
就上訴人指摘其違反系爭契約之約定，進行反駁，並就上訴人要求其恢復公教大樓原使用用途及原有設施部分，陳明若須恢復原狀，乃上訴人之責任，其無權且無責執行該事項，及陳述上訴人逕自發文予院民要求解散養護中心，在院內造成恐慌，將造成重大社會問題，其無能力承擔此後果，並提及因無合法建物辦理相關福利事項，已無能力繼續經營，敬請上訴人協助辦理終止契約，並派員接收並輔導相關工作人員之就業問題，而未提及其本身有何經營不善導致重大虧損之情形；且被上訴人僅向上訴人表示央請協助辦理終止契約，亦非明確表示行使終止權，終止契約之意。是以，被上訴人上開函文之真意，應僅係向上訴人表明因無合法建物辦理相關福利事項，已無能力繼續經營，期望上訴人與之合意終止契約而已。
②又被上訴人其後委由陳昭峰律師事務所於94年8月9日寄發
予上訴人之94峰⑻字第2號函，內容亦僅敘述上訴人於契約訂定後至今已3年半，迄未交付合於約定目的使用之建物及設施設備，致其無法順利、有效執行所託業務，經營已有困難，及上訴人令其改善並恢復公教大樓原使用用途及原有設施，並令遣散收容者，使其更無法執行受託業務，上訴人違反契約之行為，使其無法順利，有效執行受託業務，導致嚴重虧損，因而忍痛通知終止契約，僅一再指摘上訴人之行為，致其嚴重虧損，而非陳述其本身有何「經營不善導致重大虧損」等情，顯然並非以本身經營不善導致重大虧損為由，依系爭契約第7條第5款之約定，為終止系爭契約之意思表示。該函雖有以上訴人違反契約之行為，致其嚴重虧損為由，終止系爭契約之意，惟遍觀系爭契約，並無上訴人有違反契約之行為，致被上訴人嚴重虧損者，被上訴人得終止契約之約定，是被上訴人以前揭理由終止系爭契約，難認已生終止之效力。
③又上開函內，僅記載「忍痛通知市府終止契約」等語，並
未提及前於94年7月21日業已終止系爭契約，如被上訴人94年7月21日已有終止系爭契約之意，則其於94年8月9日委託陳昭峰律師寄發之前揭函文，僅須重申系爭契約業已終止即可，應無再向上訴人表示通知終止系爭契約之意之理？況且，被上訴人亦曾於94年12月27日以94福壽字第412號函通知上訴人，依系爭契約第10條第2項約定，央請上訴人自95年1月1日起調整院內公費老人安養費用，有該函影本1份附卷足稽（見原審卷㈡第205頁）；另被上訴人於95年5月17日與國泰世華銀行簽訂委託保證契約，委託國泰世華銀行出具系爭保證金保證書，並依系爭契約第9條之約定，於95年5月19日交付系爭保證書予上訴人，此為兩造所不爭執，復有系爭保證書、收據影本各1份在卷可按（見原審卷㈠第26、27頁）。衡諸常情，若被上訴人業於94年7月21日已終止系爭契約，豈有於94年12月27日仍央請上訴人自95年1月1日起調整院內公費老人安養費用之理？又焉有於95年5月19日依系爭契約第9條約定，交付系爭保證書予上訴人之可能？④至被上訴人雖主張：因上訴人拒不辦理交接，其無法在上
訴人拒絕辦理交接之情況下，將所有收容之人及事務置之不顧，僅得繼續處理仁愛之家事務；且上訴人於95年5月5日召開撤銷立案許可討論會議，決議要求被上訴人於95年5月22日以前，提出設立基金1,000萬元之定期存款證明正本，否則，將撤銷設立許可，被上訴人為恐立案許可被撤銷，不得已始提出系爭保證書交予上訴人，非認系爭契約仍然繼續存在等語。惟查，縱令被上訴人無法在上訴人拒絕辦理交接之情況下，將所有收容之人及事務置之不顧，亦僅須消極繼續照顧收容之人，並無依系爭契約第10條第2項約定，央請上訴人調整院內公費老人安養費用之理？其次，被上訴人所提出之「財團法人臺南市私立福壽社會福利慈善事業基金會撤銷立案許可」討論會議之會議紀錄，其決議欄，雖有記載「……95年5月22日之前，提出設立基金1,000萬元之定期存款證明正本，如未於期限內備齊，將依法撤銷設立許可」等語。惟該會議紀錄之業務報告欄記載：「目前雙方簽訂『臺南市立仁愛之家委託公益團體法人經營管理契約書』仍屬有效期間，且該款為質押本府專案之履約保證金，依法不得隨便動支與運用，且履約保證金係成立契約之先決條件」等語；臨時動議欄，則記載「福壽基金會提出：有關95年度低收入戶老人收容安置契約、兒童少年收容安置輔導契約、棄嬰及無依兒童收出養輔導等契約尚未簽訂之問題」等語，有該會議紀錄影本1份在卷可按（見原審卷㈡第10、11頁）。衡諸常情，若被上訴人認為系爭契約業已終止，為恐立案許可被撤銷，不得已始提出系爭保證書交予上訴人，豈有於上開會議臨時動議時，非但未對於業務報告中提及系爭契約仍屬有效期間部分，表示反對之意，反而提出因系爭契約有效存在，始須依系爭契約第3條約定訂立之95年度低收入戶老人收容安置契約、兒童少年收容安置輔導契約、棄嬰及無依兒童收出養輔導等契約尚未簽訂等問題？是以，被上訴人上開主張，自非可採。
⑤況被上訴人前於原審99年度重訴字第97號請求返還不當得
利事件，曾於民事起訴狀記載：「…兩造（指本件被上訴人與上訴人）於95年8月終止上揭經營管理契約（指系爭契約），並於95年8月15日召開臺南市政府終止臺南市立仁愛之家經營管理契約會議，依臺南市政府95年9月4日函檢送當次會議紀錄（原證6）顯示，……」等語，所附之原證6，業務單位報告處，並記載：「一、緣由：㈠臺南市政府已於95年8月8日社青字第09513565190號文正式函知財團法人臺南市私立福壽基金會附辦市立仁愛之家終止經營管理契約」等語，業經原審調取該案卷宗核閱無訛，並有該民事起訴狀影本1份在卷可稽（見原審卷㈡第189、194頁）。依上，若被上訴人業於94年7月21日以經營不善導致重大虧損為由，終止系爭契約，豈有於前揭之民事起訴狀內為兩造於95年8月終止系爭契約內容之記載乙情？⑥另被上訴人為求證明其終止系爭契約，雖提出94年8月30
日94福壽字第269號、94年10月5日94福壽字第323號、94年10月21日94福壽字第333號、及陳昭峰律師事務所94年8月9日94峰⑻字第2號、94年10月24日94峰⑽字第3號、94年12月13日94峰（12）第1號函等為證。然上開函文或為被上訴人自行寄發，或為其委託陳昭峰律師寄發，均為其片面之主張，縱令陳昭峰律師事務所94年8月9日94峰⑻字第2號函說明欄記載系爭契約既已終止；被上訴人94年10月5日94福壽字第323號函主旨欄則記載被上訴人終止系爭契約，說明欄則記載已於94年7月21日以94福壽字第208號及94年7月25日以94福壽字第209號函告終止系爭契約；陳昭峰律師94年12月13日94峰（12）第1號函主旨說明欄敘述系爭契約業因上訴人嚴重違約及其重大虧損，經委請該律師事務所於94年8月9日以94峰⑻字第2號函通知終止在案，充其量亦僅能證明被上訴人曾自行或委託律師發函向上訴人主張業已終止系爭契約，尚不足據以認定被上訴人於94年7月21日即以其經營不善導致重大虧損為由，於94年7月21日函告終止系爭契約之事實。
⑦從而，被上訴人主張因經營不善導致重大虧損，業於94年
7月21日依系爭契約第7條第5款之約定，終止系爭契約之事實，自無足取。
⑶綜上，被上訴人主張業以經營不善導致重大虧損為由，於
94年7月21日依系爭契約第7條第5款之約定，終止系爭契約而生終止之效力云云，洵非可取。
⒉依上，被上訴人以其業於94年7月21日以經營不善導致重大
虧損，終止系爭契約為由，主張依照系爭契約第16條第2項約定、擔保作業辦法第19條第2項規定或民法第179條規定，請求返還保證金1,000萬元，自屬無據。
㈣如系爭契約未因被上訴人於94年7月21日所為終止之意思表
示而終止，則系爭契約是否因上訴人於95年8月8日所為終止之意思表示而終止？
1.按被上訴人有違反上訴人所訂之相關地方單行法規及其他社會福利有關法規之規定情形者，經上訴人通知限期改善，逾期不改善時，上訴人得終止或解除契約，被上訴人應於契約終止或解除日起30日內交還土地、建物及設施設備，並負責受服務對象之安置事宜及損害賠償之責，亦不得提出任何異議或要求賠償，系爭契約第13條第3項定有明文。
2.經查上訴人抗辯被上訴人有下列情形：1.違反上訴人委託辦理低收入戶老人收容安置契約第8條第2項規定；2.未申報94年公共安全檢查、95年上半年消防檢查，違反建築管理及消防規定；3.自92年起自行調整收費標準，違反系爭契約第10條第2項約定；4.95年上半年接受各界捐助，違反臺南市立仁愛之家接受各界捐助財物處理要點第3點、第4點第3項規定，而有系爭契約第13條第3項第8款所定情形，且經限期改善，逾期仍不改善之事實，為被上訴人於原審言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，自堪信為真正。其次，上訴人抗辯業於95年8月8日以南市青字第09513565190號函告被上訴人，謂依系爭契約第13條第3項之約定，對於被上訴人為終止系爭契約之意思表示，亦為被上訴人於言詞辯論時所不爭執（見原審卷㈡第83頁），依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，復有該函影本1份附卷可參（見原審卷㈠第211頁），可堪信為真實。
3.按被上訴人既有違反系爭契約第13條第3項第8款所定情形，上訴人亦已於95年8月8日依系爭契約第13條第3項約定，發函對被上訴人為終止系爭契約之意思表示，系爭契約自因上訴人所為終止之意思表示而終止。
㈤系爭契約既因上訴人於95年8月8日所為終止之意思表示而終
止，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還履約保證金1,000萬元，有無理由？
1.按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決參照）。查兩造於原審法院99年度重訴字第97號請求返還不當得利事件之主要爭點為兩造間系爭保證書所表彰之履約保證金債權是否存在、系爭契約因何原因終止、若上訴人對於被上訴人有債務不履行損害賠償請求權存在，其數額若干，至於被上訴人可否請求上訴人返還履約保證金，既非前案之重要爭點，亦未見審理該案之原審法院就此為實質上之審理判斷，此觀之原審法院99年度重訴字第97號民事判決之記載自明（見原審卷㈠第178至193頁），自無發生「爭點效」之餘地。是上訴人抗辯：被上訴人應受原審法院99年度重訴字第97號民事判決爭點效之拘束，不得請求上訴人返還系爭履約保證金等語，自非可採，合先敘明。
2.次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。查履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以實現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政府採購情形，履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之用（擔保作業辦法第8條第1款規定參照），得標廠商依約履行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務，若得標廠商未依約履行，政府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，固得就不足額向得標廠商求償，但有剩餘者，仍應依前開說明予以返還（最高法院103年度台上字第145號判決參照）。
3.本件上訴人為行政機關，兩造於91年1月3日依政府採購法之規定訂立系爭契約，此參諸系爭契約前言之約定自明，並有系爭契約影本1份在卷可按（見原審卷㈠第15頁）；衡諸系爭契約內，除第9條之約定外，即無其他關於履約保證金之約定。惟因系爭契約第16條明定該契約內容如有疑義，依臺南市政府委託民間團體辦理社會福利服務自治條例、民法、臺南市立仁愛之家院民公費收容及自費安養辦法、政府採購法等相關法令辦理。足認系爭契約所稱之履約保證金之性質，應與擔保作業辦法第8條第1款所定相符，亦即保證被上訴人依契約規定履約之用，若未依約履行，上訴人得以履約保證金扣抵被上訴人應負之損害賠償，如有不足，尚得就不足額向被上訴人求償，但有剩餘者，擔保目的消滅，上訴人仍應本於擔保約定之內容或不當得利規定予以返還；又因系爭契約內並無關於履約保證金如何返還之約定，是系爭履約保證金於扣抵被上訴人應負之損害賠償後，如有剩餘時，上訴人自應本於不當得利規定予以返還。
4.上訴人雖辯稱：依擔保作業辦法第8條第1款規定，被上訴人提出之履約保證金，乃作為保證被上訴人依契約約定履約之用，如因可歸責被上訴人之事由，致系爭契約終止，依擔保作業辦法第20條規定，上訴人不須發還履約保證金等語。然查，擔保作業辦法第8條第1款，僅規定：「履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用」等語。此外，並未提及如因可歸責被上訴人之事由，致系爭契約終止，不須發還履約保證金。況且，參諸政府採購法第32條規定：「機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保者之擔保責任」等語，其立法理由並說明各機關應將不發還保證金及其所生孳息，或擔保者應履行其擔保責任等事項，明定於招標文件中，以為規範廠商履約責任之用（該條立法理由參照）；及擔保作業辦法第20條第1項明定：履約保證金及其孳息得不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。同條第2項並明定機關得於招標文件中規定，於何種情形，廠商所繳納之履約保證金，得部分或全部不發還之情形，可知擔保作業辦法第8條第1款雖為前開規定，惟並非表示僅須廠商未依契約約定履約，機關即得不發還履約保證金，履約保證金得否部分或全部不予發還，仍應依招標文件之內容定之。然本件上訴人既未舉證證明招標文件有何如因可歸責被上訴人之事由，致系爭契約終止，上訴人不須發還履約保證金之約定，是其空言辯稱：如因可歸責被上訴人之事由，致系爭契約終止，依擔保作業辦法第20條，上訴人不須發還履約保證金等語，洵非可採。
5.是以，國泰世華銀行依系爭保證書之約定，交付履約保證金予上訴人，應認與被上訴人現實交付履約保證金予上訴人有同等之效力，已如前述；而系爭契約所稱之履約保證金，與擔保作業辦法第8條第1款所定相符，即被上訴人未依約履行時，上訴人得以履約保證金扣抵得被上訴人應負之損害賠償，如有不足，尚得就不足額向被上訴人求償，惟有剩餘者，上訴人應本於不當得利規定予以返還，亦如前述。則被上訴人依不當得利規定請求返還系爭履約保證金，有無理由，所應審究者，厥為其應負之損害賠償責任若干？系爭履約保證金扣抵應負之損害賠償責任後，得請求上訴人返還之履約保證金為若干？
6.按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。上開規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，同法第263條亦訂有明文。本件被上訴人有違反系爭契約第13條第3項第8款所定情形，已如前述，則上訴人抗辯被上訴人依民法第263條準用同法第260條、系爭契約第13條第3項規定，得請求被上訴人賠償，固屬有據。上訴人雖抗辯：其於訂立系爭契約後，無須編列臺南市立仁愛之家之年度預算，支付管理費用，而於系爭契約終止後，於95至100年度總計支出2,671萬4,595元之人事及業務費用（見本院卷第468頁）；又被上訴人因受託經營，自91年至94年，共計自上訴人及內政部接受補助3,857萬1,656元；另上訴人曾因被上訴人要求編列預算進行仁愛之家公安消防改善工程，編列1,700萬元之預算，嗣辦理92年臺南市立仁愛之家公安消防等維修工程，支出工程費用1,396萬1,054元，均為其所受之損害等語。惟按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）；就債務不履行而言，損害與不履行債務之事實，應有相當因果關係存在（孫森焱著，民法債編總論上冊，著者發行，88年10月修訂版，第438、439頁參照）。經查，被上訴人雖有違反系爭契約第13條第3項第8款之情事，上訴人於系爭契約終止後，自95至100年度總計支出2,671萬4,595元之人事及業務費用。被上訴人受託經營期間，自91年至94年，共計自上訴人及內政部接受補助3,857萬1,656元。
及上訴人曾因被上訴人要求編列預算進行仁愛之家公安消防改善工程，支付1,396萬1,054元工程款之事實。縱或屬實，因上訴人係自行經營仁愛之家而編列預算及支付人事及業務費用，被上訴人乃因系爭契約有效，受託經營而受上訴人及內政部補助，而上訴人支出仁愛之家之公安消防改善工程款，該仁愛之家屬上訴人所有之公共建物，任何建物本身即須合公安及具消防設備，是前述上訴人編列之預算，支付之人事及業務費用，被上訴人接受之補助及上訴人支出之工程款，均難認與被上訴人違反系爭契約第13條第3項第8款之行為間，有何相當因果關係存在。
⒎退而言，本件係因之前上訴人經營不善，而委託被上訴人經
營，並編列補助及改善公安消防設備，該公安消防設備乃用於被上訴人所有之建物改善，難認係受損害。而於被上訴人受託經營前之90年間，上訴人即就該仁愛之家之經營管理編列預算達3,261萬2,000元，有上訴人所提出之臺南市立仁愛之家單位預算書影本附卷可參（見本院卷第391至437頁）。
被上訴人經營期間，即自91至94年，除受有上訴人及內政部之部分補助公費部分之老人安養外，餘須自負盈虧（自費部分），而計算上開補助之金額91至94年合計3,857萬1,656元，如以平均數計算，則每年964萬2,914元（差別視每年收容安養之人數而定），此與被上訴人未接手經營前，上訴人須支出之金額相比，有相當之差距。而在95年8日9日終止契約後，上訴人即編列預算支應，以96年度編列1,738萬7,000元，97年度編列1,840萬2,0O0元，98年度編列2,894萬元，99年度編列2,785萬元，100年度編列3,152萬元，作為臺南市仁愛之家之人事及業務費用支出，有臺南市政府105年2月4日府社老字第1050111952號函在卷可憑（見本院卷第101至112頁），其每年之執行率（決算）雖有未達上開金額，然就上開各年度之支出，顯然被上訴人經營期間即大幅減少上訴人之預算支出。惟上開仁愛之家預算之支出，係上訴人原本即施行社會福利政策之一部分，系爭契約終止後，上訴人僅係將部分預算移至仁愛之家，而人事費用亦由其他單位抽調，並非新增，自難認係因此所受損害。上訴人謂如契約未終止，即無須支付，是其支出即屬於上訴人之損害云云，尚非可採。是其抗辯受有上開損害，請求被上訴人賠償前開損害，自屬無據。準此，被上訴人雖有違反系爭契約第13條第3項第8款所定情形，惟因上訴人未能舉證證明確因被上訴人違反系爭契約第13條第3項第8款之行為而受有損害，是其抗辯被上訴人依民法第263條準用同法第260條規定、系爭契約第13條第3項第8款約定，應賠償前開損害等語，自無足取。
此外，上訴人復未能舉證證明因被上訴人違反系爭契約第13條第3項第8款之行為受有其他之損害，自難認被上訴人有何應負之損害賠償責任存在。
⒏依上，上訴人既無法證明其受有損害，則被上訴人對於上訴
人自無應負之損害賠償責任存在，系爭履約保證金亦無扣抵問題，是被上訴人所得請求上訴人返還之履約保證金，仍應為1,000萬元。是上訴人以受有前開損害為由，抗辯於被上訴人賠償以前，拒絕返還系爭履約保證金，及系爭履約保證金扣除被上訴人應賠償之金額以後，並無餘額，而無須返還等語，均非可取。
⒐末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。系爭契約業因上訴人於95年8月8日所為終止之意思表示而終止，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人所為之前開給付，並無確定期限，且被上訴人於原審訴訟中，原僅主張因經營不善導致重大虧損，業於94年7月21日依系爭契約第7條第5款約定，終止系爭契約，爰依系爭契約第16條第2項、擔保作業辦法第19條第2項規定，或民法第179條規定，請求上訴人返還系爭履約保證金；嗣於原審104年4月20日言詞辯論時，始以言詞追加，如系爭契約業因上訴人於95年8月8日所為終止之意思表示而終止，則依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭履約保證金（見原審卷㈡第81頁反面），而對上訴人為催告。揆諸前揭規定，上訴人應自103年4月21日起，負遲延責任。從而，被上訴人請求上訴人給付前揭1,000萬元，及自104年4月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據；逾此部分之請求，尚屬無據。
五、綜上，被上訴人主張依民法第179條規定請求上訴人給付1,000萬元及自104年4月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審判命上訴人如數給付，駁回部分利息起算期間之請求，並依兩造聲請諭知分別供擔保金額後，得、免為假執行之宣告。於法核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 陳學德法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。