臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第104號上 訴 人 鄭 淑 玲
鄭 蘇 文上 一 人訴訟代理人 黃 裕 中 律師被上 訴人 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范 志 強訴訟代理人 王 儀 鳳
謝 榮 俊上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年10月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第98號），提起上訴，本院於105年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止（最高法院94年度台抗字第0980號、98年度台上字第1486號裁判參照）。本件原審法院係認被上訴人所提先位之訴請求部分為無理由，而備位之訴請求部分為有理由；茲因上訴人等僅就其受敗訴之備位之訴部分不服提起上訴，而被上訴人就其受敗訴之先位之訴部分並未表示不服提起上訴，則先位之訴非本院審理範圍，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人部分：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：先位之訴部分：
㈠被上訴人與上訴人即債務人鄭淑玲間請求返還借款強制執行
事件，前經被上訴人以臺灣高雄地方法院102年司執字第 152274號債權憑證為執行名義，向臺灣嘉義地方法院（下稱原審法院）聲請併案執行上訴人鄭淑玲所有坐落嘉義市○○○段○○○○○○號土地，及同段1629、1630建號即門牌號碼依序為嘉義市○○路○○○號及244號建物（權利範圍全部，下合稱系爭房地），並經原審法院民事執行處以103年度司執字第01598號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件或程序）受理拍定，並作成分配表，訂於民國（下同） 103年12月25日實施分配。惟經檢視該分配表，被上訴人對分配表所列第三順位抵押權人即上訴人鄭蘇文之抵押債權有無有具有爭執，除已依強制執行法第39條第1 項規定對系爭分配表聲明異議外，並依法提起分配表異議之訴。
㈡上訴人鄭淑玲所有之系爭房地固由上訴人鄭蘇文於 95年2月
21日設定擔保總金額為新台幣（下同）7,000,000 元之第三順位抵押權，約定存續期間自 95年2月20日起至135年2月20日止，清償日期依契約約定，至利息及違約金均約定：無（下稱系爭抵押權）；惟其至今僅提出與抵押權設定相關之書類及本票正本，並無任何與確定判決同一效力之執行名義，顯與一般經驗法則有違。
㈢上訴人等間之系爭抵押權設定日期在上訴人鄭淑玲（為被上
訴人債務人滄井企業股份有限公司﹝下稱滄井公司﹞之連帶保證人）對被上訴人及其他債權銀行欠款發生逾期之前後，而上訴人鄭蘇文亦為滄井公司之董事，故就時間點及上訴人間利害關係觀之，實啟人疑竇。而本票為無因證券，簽發票據之原因甚多，不一而足，徒以本票之簽發，自尚不足證明其原因為真正；上訴人等自應就本票債權存在或其基礎原因關係存在之積極事實負舉證責任。若上訴人等無法證明抵押債權存在之事實，所主張債權既不存在，則渠等間設定之系爭抵押權即失所附麗而不生效力。
㈣依上，被上訴人認上訴人等間應無任何債權存在，則原審法
院民事執行處就系爭強制執行程序於103年12月1日作成之系爭分配表，即應將上訴人鄭蘇文之債權全部剔除不列入分配，並另重為妥適之處理。為此，爰提起本件訴訟，先位聲明求為判命：原審法院系爭強制執行事件就上訴人鄭淑玲財產拍賣所得之價金，於103年12月1日所製作之分配表（下稱系爭分配表）中之分配「次序 3」國庫因其行使抵押權所代扣之執行費56,000元、「次序14」第三順位抵押權債權原本7,000,000元、及受分配金額8,861,379元，均應予剔除不列入分配（原審判決以上訴人等間之系爭債權係屬真實，故系爭抵押權之設定登記行為並非通謀虛偽意思表示，仍屬有效為由，認被上訴人此部分之請求為無理由，而予以駁回；而被上訴人就此先位之訴受敗訴部分，未據聲明不服，業已確定）。
備位之訴部分：
㈠若認定上訴人間之部分債權或為真正（僅限收款人為上訴人
鄭淑玲之 2,050,000元），惟系爭抵押權所擔保之債權，係上訴人等於94年12月以前陸續借貸之債權，此由上訴人答辯狀可資證明；而系爭抵押權係於 95年2月21日辦理登記，足認上訴人間乃先有借款債權存在，事後始為系爭抵押權之設定，設定當時並無借貸行為發生，其間無對價關係甚明；則上訴人間設定抵押權之行為當屬無對價關係之無償行為。
㈡上訴人鄭淑玲為上述無償行為時，其名下財產除系爭房地外
，已無足以清償其他債權人之財產，是上訴人鄭淑玲為系爭抵押權設定行為已使被上訴人受償困難，顯然有害及被上訴人之債權，其自得依民法第244條第1項及第4 項規定，請求撤銷上訴人間就系爭房地所為之系爭抵押權設定行為。而上訴人間有關系爭抵押權設定行為既經撤銷而無抵押權存在，則上訴人鄭蘇文之債權當屬普通債權而無優先受償之權利，且其提出聲明參與分配之權利文件僅有他項權利證明、抵押權設定契約書及本票正本，並無其它執行名義，依法其債權即不得列入分配而應予剔除。
㈢再退步言，若上述理由均未獲認同，惟上訴人鄭蘇文聲明參
與分配之本票亦已罹於消滅時效，不得再以其上利率請求利息，而應依抵押權設定契約所示，即上訴人間借款有關利息及違約金之約定均為：「無」，故其參與分配之債權僅得以本金參與分配，而不得請求利息及違約金；至上訴人鄭蘇文抗辯被上訴人不得代位上訴人鄭淑玲主張時效抗辯，顯無理由，因參照最高法院69年台抗字第0240號判例可知，上訴人鄭淑玲若不行使時效抗辯，未對分配表所載債權金額聲明異議，將使被上訴人受分配金額減少，就被上訴人而言，上訴人鄭淑玲自屬怠於行使其權利，被上訴人為保全債權，揆諸上開判例意旨，自得代位行使時效抗辯。
㈣今被上訴人獲悉上訴人鄭淑玲及利害關係人蕭金榮自89年11
月3日借款後，至少已分別於90年5月18日還款600,000元、94年4月28日還款 500,000元，故上訴人鄭蘇文之債權本金應已低於 7,000,000元，請調查自上開交易明細至上訴人鄭蘇文聲明參與分配日前之正確債權本金金額。
㈤依上，爰依民法第244條第1項、第4 項規定及時效抗辯等所
衍生請求權法律關係，備位聲明求為判命：⑴上訴人鄭蘇文就上訴人鄭淑玲所有之系爭房地於 95年2月21日所為之系爭抵押權設定行為應予撤銷。⑵原審法院系爭強制執行事件就上訴人鄭淑玲財產拍賣所得之價金，於系爭分配表中之分配「次序3」國庫因其行使抵押權所代扣之執行費 56,000元、「次序14」第三順位抵押權債權原本 7,000,000元、及受分配金額 8,861,379元，均應予剔除不列入分配（原審就備位之訴為被上訴人勝訴之判決，故答辯聲明：上訴駁回）。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠上訴人等間之系爭抵押權設定行為確屬無對價關係之無償行
為，並有損害被上訴人之債權應予撤銷，原審判決並無違誤之處。
㈡上訴人間設定系爭抵押權及簽發系爭本票之行為係基於受讓
之債權而來，非屬新債清償，上訴人間並無新成立互負對價關係之雙務契約存在，僅上訴人鄭蘇文單方受贈債權，並以先存在之債權設定系爭抵押權損害被上訴人之債權，顯無對價關係，被上訴人自得依法請求撤銷。
㈢本件訴訟標的係民法第244 條所規定之債權人撤銷權，係基
於債務人之全部財產為債權人之總擔保，債務人與第三人（受益人）就財產所為之法律行為致債權之共同擔保減少害及債權人利益時，債權人即得對於已成立之法律關係行使撤銷權，而上訴人引用之最高法院41年台上字第0700號判例係確認抵押權是否存在，尚與本件無涉，自無可採。
㈣上訴人等與訴外人鄭茂坤為至親，渠等於另件（即原審法院
104年度訴字第043號）審理中證稱，係因上訴人鄭淑玲積欠太多錢無法清償，始設定抵押權予上訴人鄭蘇文，其明知該無償行為勢必將損害其他債權人之債權，卻為私益逕自惡意為之，更失權利保護之必要，被上訴人依民法第244條第1項規定訴請撤銷，自屬有理。
貳、上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、原判決援引嘉義地院104年度訴字第043號民事事件（下稱另件民事事件）審理中證人鄭淑玲、鄭茂坤之證詞，認定本件並無虛偽捏造債權；而上訴人鄭蘇文取得其父鄭茂坤讓與之借款債權後，上訴人鄭淑玲另於 95年2月20日簽具本票並設定系爭抵押權與上訴人鄭蘇文等負擔新債務之方法，用以清償之前即89至94年間之舊借款債務，有另件民事事件之證人證詞可資證明：
㈠證人鄭茂坤證稱：「本票是後來去設定才用的，我不知道他
們是怎麼講的，設定抵押權跟開本票是被告（即上訴人鄭蘇文）跟證人鄭淑玲處理的。」㈡證人鄭淑玲證陳：「我去父親那邊會算，因為他說借太多都
沒有還，這樣不行，要設定抵押權。會算的結果就是要償還我父親七百萬，開本票給我弟弟的原因是我父親說這些錢要給我弟弟，叫我跟我弟處理就好。後來因為我欠太多錢都沒有辦法還，我就說不然我的房子給你設定。」「（問：錢是你父親借給你的，那妳設定抵押給你弟弟，如果有一天被告向你要錢，能要得到嗎？）答：可以，我有簽本票給他，也有設定抵押。」「因為一直沒有還錢，我父親要我與被告處理，我們就去代書那邊處理，代書說如果房子被拍賣就會有錢了，那就要付利息。我當然不希望房子被拍賣掉，但有錢就是要付利息，我們是這樣協議的。」
二、依上，因上訴人鄭淑玲無現金可供償還，遂以簽發本票及設定抵押權之成立新債務方式作為清償舊債之方法，依民法第
320 條規定，亦屬債務清償之一種形態，又此為上訴人等間新成立之債權債務關係，該法律行為屬具有對價關係之有償契約，殆屬無疑。
三、原判決既認定鄭茂坤將系爭借款 7,000,000元留予上訴人鄭蘇文，係以後要靠鄭蘇文奉養用，簡而言之，系爭借款為鄭茂坤之老本，則衡諸常情，鄭茂坤與上訴人鄭淑玲會算時當會要求取回款項或確保日後可得清償，則上訴人鄭蘇文受讓系爭借款後，自無可能延續先前舊債之條件，必會要求上訴人鄭淑玲提出具體清償方法，是雙方另成立新債權債務關係，當然不受舊債務抗辯權之限制，否則若如原判決所認上訴人鄭淑玲行使舊債務抗辯，債權人必要求變賣本件抵押物立即清償，何需再予展延清償期限？就如上訴人鄭淑玲所稱其當然不希望房子被拍賣掉，所以需展延清償期日，但上訴人鄭蘇文希望其父鄭茂坤之老本可以取回，以供頤養天年，勢必會要求上訴人鄭淑玲提出具體清償之擔保，故雙方另合意成立新債權債務關係；而抵押權為市場交易實務上經常採取且具有實質效力之擔保行為，加上雙方一起至代書處處理債務，雙方合意以本票加設定抵押權方式確保新債清償，完全符合通常交易習慣；足見原判決混淆新、舊債務清償，徒以上訴人鄭淑玲未行使舊債務抗辯權，認定本件系爭抵押權涉屬無償行為，損害被上訴人債權得受分配金額，顯然違背經驗法則。
四、原判決所援引最高法院51年台上字第3528號判例之事實，即抵押權設定時雙方未另成立債權債務關係，與本件上訴人等間另有成立新債權債務關係不同，自不得逕行比附援用；反係最高法院41年台上字第0700號判例事實與本件事實相仿，即最高法院顯然肯認債務人與債權人間計算本息後，債務人另立借據並設定抵押而負擔新債務，該抵押權合法存在。是原判決既認定鄭茂坤與上訴人鄭淑玲之借款為真，則上訴人等間另成立新債務並設定抵押權，應非屬無對價關係，自無行使舊債務抗辯權之餘地，即抵押權於設定當日合法生效，不生損害被上訴人債權得受分配金額之問題，自不符民法第
244 條撤銷新債務關係之要件。原判決引用前揭最高法院判例與本件事實有間，其適用法規已有錯誤情事。
五、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人等部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人公司與上訴人鄭淑玲間請求返還借款強制執行事件，經被上訴人公司以臺灣高雄地方法院102年司執字第 152274號債權憑證為執行名義，向原審法院就上訴人鄭淑玲拍定之財產聲明參與分配，並經原審法院民事執行處以 103年度司執字第1598號強制執行事件受理在案。
二、上訴人鄭淑玲所有之系爭房地已於 95年2月21日設定擔保金額為7,000,000元、存續期間自95年2月20日至135年2月20日、清償日期依契約約定、有關利息及違約金之約定均為：「無」之系爭抵押權。故原審法院民事執行處於系爭執行事件將之以優先債權列入分配，並於系爭分配表，在分配「次序
3 」列國庫因其行使抵押權所代扣（應徵收費用）之執行費56,000元、「次序14」列上訴人鄭蘇文第三順位抵押權債權原本7,000,000元及受分配金額8,861,379元。
三、上訴人鄭蘇文與訴外人鄭茂坤為父子關係，均居住在嘉義市○區○○路○○○號，並共同經營新東興機械廠。
四、上訴人等間為姐弟關係，惟上訴人鄭淑玲與訴外人蕭金榮結婚後，已搬離嘉義市○區○○路 ○○○號處所，且與蕭金榮共同經營滄井公司。
五、上訴人等間之資金往來明細如下：㈠89年11月3日借款2,000,000元：
由訴外人鄭茂坤向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）嘉義分行借款，再由訴外人蕭金榮於同日以支票（支票號碼：MB0000000）自第一銀行新西分行兌現領取。
㈡90年10月5日借款1,500,000元：
由鄭茂坤向第一銀行嘉義分行借款 2,000,000元，再由蕭金榮於90年10月8日以支票（支票號碼：MB0000000）自第一銀行新西分行兌領1,500,000元。
㈢94年6月13日借款700,000元：
由鄭茂坤自臺灣土地銀行股份有限公司（下稱臺灣土地銀行）嘉興分行申設之帳戶內領取，並於同日交付予上訴人鄭淑玲，再由鄭淑玲存入其在新光銀行股份有限公司（下稱新光銀行）北嘉義分行申設之帳戶（0000-00-000000-0號）。
㈣94年6月27日借款700,000元：
由鄭茂坤自臺灣土地銀行嘉興分行之帳戶內領取，於同日交付上訴人鄭淑玲，而鄭淑玲並交付支票（支票號碼為RA0000
000、到期日94年12月10日）一張作為借款之擔保。㈤94年9月30日借款150,000元：
由鄭茂坤自臺灣土地銀行嘉興分行申設之帳戶內領取，並於同日交付上訴人鄭淑玲，再由鄭淑玲存入其在新光銀行北嘉義分行所申設之帳戶。
㈥94年10月19日借款400,000元：
由上訴人鄭茂坤自臺灣土地銀行嘉興分行之帳戶內領取，並於同日交付上訴人鄭淑玲存入滄井公司在誠泰商業銀行股份有限公司岡山簡易型分行（下稱誠泰銀行岡山分行）所申設之帳戶。
㈦94年11月7日借款600,000元：
由鄭茂坤自臺灣土地銀行嘉興分行之帳戶內領取，並於同日交付上訴人鄭淑玲轉帳存入滄井公司在誠泰銀行岡山分行所申設之帳戶。
㈧94年11月28日借款700,000元：
由鄭茂坤自臺灣土地銀行嘉興分行之帳戶內，匯款至滄井公司在華南商業銀行岡山分行所申設之帳戶。
㈨94年12月27日借款500,000元：
由鄭茂坤自臺灣土地銀行嘉興分行之帳戶內領取，並於同日交付上訴人鄭淑玲存入其在銀行帳戶。
六、上訴人鄭淑玲於95年2月20日簽發面額為7,000,000元之本票一紙予上訴人鄭蘇文，復於 95年2月21日設定系爭抵押權予上訴人鄭蘇文用以擔保該本票債權。
七、上訴人鄭淑玲及其夫蕭金榮分別於90年5月18日匯款600,000元、94年4月28日匯款500,000元，至鄭茂坤在銀行所申設之帳戶內。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人等間之 7,000,000元（本票）債權是否真實？及擔保該債權之系爭抵押權是否因通謀虛偽意思表示而無效？
二、被上訴人主張系爭抵押權設定行為乃屬無償行為而有害及其債權，請求撤銷系爭抵押權之設定登記行為，於法是否有理由？
三、被上訴人主張系爭執行事件之分配表，其中分配「次序 3」行使抵押權所代扣之執行費56,000元、「次序14」系爭抵押權債權原本7,000,000元及受分配金額8,861,379元，均應予剔除，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、兩造爭執事項部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。次按當事人聲明之證據，其證據資料應如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第0931號裁判參照）。再按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院 101年度台上字第904號裁判參照）。
㈡查上訴人鄭蘇文與訴外人鄭茂坤間為父子關係，均居住在嘉
義市○區○○路 ○○○號，共同經營「新東興機械廠」，而家中日常生活財務主要由鄭茂坤負責掌理，屬同財共居之親屬關係。至上訴人等間雖為親姐弟關係，然上訴人鄭淑玲與訴外人蕭金榮結婚後，已搬離前揭中興路住處，且其與蕭金榮共同經營滄井公司，與上訴人鄭蘇文間已無同財共居之親屬關係。嗣上訴人鄭淑玲因滄井公司經營上需資金週轉，遂自89年起至94年底之期間陸續向娘家借款共計 7,250,000元，惟均未清償，故於 95年2月21日以上訴人鄭蘇文為債權人，將鄭淑玲名下之系爭房地設定系爭抵押權予上訴人鄭蘇文等情；已據上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，且被上訴人對系爭抵押權之設定，及上訴人鄭淑玲因滄井公司經營上需要，確有向其父鄭茂坤借款週轉乙情亦不爭執。
㈢次查本件上訴人鄭蘇文係自其父鄭茂坤處受讓系爭借款債權
，而上訴人鄭淑玲於89年至94年之期間向鄭茂坤借款之明細為：⑴89年11月3日借款2,000,000元：即由鄭茂坤向第一商業銀行嘉義分行借款，再由訴外人蕭金榮於同日以支票（支票號碼：MB 0000000）自第一銀行新西分行兌現領取。⑵90年10月5日借款1,500,000元：即由鄭茂坤向第一銀行嘉義分行借款2,000,000元，再由蕭金榮於90年10月8日以支票（支票號碼：MB0000000）自第一銀行新西分行兌領1,500,000元。⑶94年6月13日借款700,000元：即由鄭茂坤自臺灣土地銀行嘉興分行之帳戶領取現款，並於同日交付予上訴人鄭淑玲，再由鄭淑玲存入其在銀行申設之帳戶。⑷ 94年6月27日借款 700,000元：即由鄭茂坤自臺灣土地銀行嘉興分行之帳戶領取現金，再於同日交付上訴人鄭淑玲，而鄭淑玲交付支票（支票號碼為RA0000000、到期日94年12月10日 ）一張作為借款之擔保。⑸94年9月30日借款150,000元：即由鄭茂坤自臺灣土地銀行嘉興分行之帳戶領取現款，並於同日交付上訴人鄭淑玲，再由鄭淑玲存入其在銀行所申設之帳戶。⑹94年10月19日借款400,000 元：即由鄭茂坤自臺灣土地銀行嘉興分行之帳戶領取現金，並於同日交付上訴人鄭淑玲存入滄井公司在誠泰銀行岡山分行所申設之帳戶。⑺ 94年11月7日借款 600,000元：即由鄭茂坤自臺灣土地銀行嘉興分行之帳戶領取現款，並於同日交付上訴人鄭淑玲轉帳存至滄井公司在誠泰銀行岡山分行所申設之帳戶。⑻94年11月28日借款700,
000 元：即由鄭茂坤自其在臺灣土地銀行嘉興分行之帳戶匯款至滄井公司在華南商業銀行岡山分行所申設之帳戶。⑼94年12月27日借款 500,000元：即由鄭茂坤自臺灣土地銀行嘉興分行之帳戶領取現金，並於同日交付上訴人鄭淑玲存入其在銀行申設之帳戶等情；亦據上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有上訴人等所提出之第一銀行嘉義分行借款餘額證明書（日期依序為：89年11月3日、90年10月5日）、臺灣土地銀行嘉興分行存摺類取款憑條（日期依序為： 94年6月13日、94年6月27日、94年9月30日、94年10月19日、94年11月7日、94年11月28日及94年12月27日 ）及存入憑條、入戶電匯申請書與支票等影本附卷可憑（見原審卷㈠第70至88頁）；而經本院調閱前揭借款餘額證明書等資料內容，其上所載之提匯款金額、日期及轉存或轉匯之日期、帳號、金額等，俱與上訴人等前揭所陳有關系爭借款之明細情節確為相符。準此，本院審酌上開有關資金流向，往來總金額高達7,250,000 元，且相關支票領款人、匯款受款人或銀行存款帳戶，均為上訴人鄭淑玲及訴外人蕭金榮或滄井公司等情況；再徵諸表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；民法第87條第1項前段固定有明文。惟民法第87 條第1 項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之（最高法院101年度台上字第 1722號裁判參照）以觀；堪認上訴人等辯稱：鄭淑玲與其夫蕭金榮因經營滄井公司有資金需求，而向娘家（鄭茂坤）借錢等語，尚非無據，應可採信。
㈣又證人鄭茂坤於另件民事事件（即原審法院104年度訴字第0
43號分配表異議之訴）審理中，已到庭具結證稱：「有，八十九年開始借的，常常來借，借很多次，忘記有幾次了（指鄭淑玲有無向其借過錢及何時向其借？）」、「我是開票給證人鄭淑玲，票是他拿走的，我不知道誰去兌現支票，我錢也是拿給證人鄭淑玲。」「我說已經過這麼久了，沒有一個證據也不行，雖然是自己的女兒，也是要留個憑據。因為被告（鄭蘇文）是我的兒子，所以要留錢給他，我以後也是要靠他奉養，所以我就叫證人鄭淑玲要將錢還給被告」等語無訛在卷（見該民事卷宗第69至71頁）。而前揭另件民事事件（原告為其他債權人林忠誠）係以上訴人鄭蘇文為被告所提起之分配表異議之訴，亦經原審法院確定判決認定：「㈢‧‧由上開２位證人證詞以觀，證人鄭淑玲向其父鄭茂坤借款遲遲無法返還，鄭茂坤乃將其債權讓與被告，並由鄭淑玲開立本票及設定抵押為作擔保，足認被告持向本院聲明參與分配之系爭抵押權及抵押債權所擔保本票債權 700萬元，均係真實存在債權，且債權讓與過程均合於法律規定，故原告（即林忠誠）主張系爭本票債權 700萬元為虛偽債權云云，顯屬無據，難予採信。‧‧㈤此外，本院依原告聲請調取訴外人鄭淑玲、鄭茂坤及滄井公司於 89年至95年3月30日止資金往來交易明細結果，發現此段借款期間，除了鄭茂坤單方匯入鄭淑玲或滄井公司帳戶之資金外，並無鄭淑玲或滄井公司資金回流鄭茂坤帳戶之情況，此情為原告所不爭執（本院卷第0191頁），足認鄭茂坤與鄭淑玲間並無原告所述以製作不實資金紀錄或拼湊資金方式，虛偽捏造債權甚明，故原告徒以被告與鄭淑玲為姐弟關係，逕認其等所簽立面額 700萬元本票為假債權，顯屬無稽，難予採信。」而駁回訴外人林忠誠起訴之請求（即主張本件上訴人鄭蘇文執以聲明參與分配之本票債權為不實債權，請求系爭執行事件所製作之系爭分配表次序14上訴人鄭蘇文應受分配債權應予剔除，重新分配給各債權人），有原審法院104年度訴字第043號民事判決書在卷可參（見原審卷㈠第131至134頁）；益徵本件並無虛偽捏造系爭債權之情事。
㈤依上所述，本件上訴人鄭淑玲與其夫蕭金榮確因經營滄井公
司有資金週轉需求，而於89年至94年期間向鄭茂坤借貸金錢，金額共計 7,250,000元，嗣後鄭茂坤將此系爭借款債權讓與上訴人鄭蘇文，業經本院依卷附證據資料調查審認屬實，已如前述；且被上訴人對上訴人鄭蘇文主張係自其父鄭茂坤處受讓系爭借款債權乙情，並不爭執；又證人鄭茂坤於另件民事事件已具結證述：「因鄭淑玲自89年起確實曾多次向其借款，且未能清償，嗣後因上訴人鄭蘇文是其兒子，所以要留錢給他，以後要靠鄭蘇文奉養，所以就叫鄭淑玲要將錢還給鄭蘇文，而將其對鄭淑玲之借款債權讓與上訴人鄭蘇文。」則揆諸前揭說明，應認本件上訴人鄭蘇文對上訴人鄭淑玲之債權確屬真實。至被上訴人雖主張上訴人間之系爭債權乃通謀虛偽意思表示等語，然按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最高法院100年度台上字第415號裁判參照）。而被上訴人就其主張之前揭有利於己之事實，迄仍未能提出確切之證據以資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能採為有利於其之認定。依此，應認本件上訴人鄭蘇文對上訴人鄭淑玲之債權確屬真實，則據此所為系爭抵押權之設定行為，應非屬通謀虛偽意思表示者，仍屬有效。
二、兩造爭執事項部分：㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。又債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；民法第 244條第1、2項分別定有明文。又債權人依民法第 244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件，⑴為債務人所為之法律行為、⑵其法律行為有害於債權人、⑶其法律行為係以財產權為目的，⑷如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第0323號判例參照）。另債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第 244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第03528號判例參照）。
㈡經查本件上訴人鄭蘇文對於上訴人鄭淑玲之系爭債權，乃係
受讓自訴外人鄭茂坤對於上訴人鄭淑玲之債權，而「受讓」之時間係在上訴人鄭蘇文持以向原審法院民事執行處參與分配之系爭本票簽發期日（即95年2月20日，到期日為96年2月20日）之前，已如前述，並經上訴人於本院陳述在卷（見本院卷第0163頁），且經本院向原審法院調取系爭強制執行事件之卷宗查明無訛。另上訴人鄭淑玲所有之系爭房地確於95年2月21日登記設定擔保金額為7,000,000元、存續期間自95年2月20日起至135年2月20 日止之系爭抵押權，亦有他項權利證明書及系爭房地之第二類謄本在卷可憑（見原審卷㈡第17至20頁）。
㈢如前所述，上訴人鄭淑玲係因所經營之滄井公司亟需資金供
週轉之用，而自89年起至94年底之期間陸續向其父親鄭茂坤借款，金額共計為 7,250,000元。再者，經本院核閱所調取之系爭強制執行事件卷宗以觀，系爭強制執行程序，除聲請強制執行之債權人（即林忠誠）外，其餘併聲請參與分配或繼續執行之債權人多達11人，其中即：⑴債權人永豐商業銀行股份有限公司係於95年間向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民事執行處聲請強制執行，聲請執行金額達2,664,89
4 元；⑵中國信託商業銀行股份有限公司則係以高雄地院及原審法院之確定判決（依序為95年度訴字第1309號、95年度訴字第159號）聲請強制執行，並以100年之債權憑證聲請併案強制執行，聲請執行金額達 2,084,229元；⑶被上訴人則係以臺灣臺南地方法院之確定判決（依序為95年度訴字第0597號）聲請強制執行，並以 103年之債權憑證聲請併案參與分配，聲請執行金額達 2,424,681元；⑷萬泰商業銀行股份有限公司則係以高雄地院確定判決（95年度重訴字第0182號）及臺灣臺北地方法院債權憑證（95年度執字第064201號）聲請強制執行，並以臺灣彰化地方法院98年之債權憑證聲請併案強制執行，聲請執行金額達 1,043,509元；⑸上訴人鄭淑玲之配偶蕭金榮於94年8月間向誠泰商業銀行股份有限公司借款，金額共達10,380,000元，而由上訴人鄭淑玲擔任「連帶保證人」，嗣因未繼清償，經承受銀行（即臺灣新光商業銀行股份有限公司）向原審法院聲請併案參與分配，聲請執行金額達 7,364,285元。則依上所述以觀，上訴人鄭淑玲於95年間經其他債權人等依司法強制執行程序催討之債務，即高達近 1,600萬元之鉅，且均係無法受償分配或僅受償少數金額者，始於本件系爭強制執行程序再聲請併案參與分配；顯然上訴人鄭淑玲於95年當時即已因經營滄井公司不善，致其個人已陷於無資力之狀況，且其責任財產確不足以清償當時之債務，應堪認定。
㈣次查本件上訴人鄭蘇文對於上訴人鄭淑玲之系爭債權，乃係
受讓自訴外人鄭茂坤對於上訴人鄭淑玲之債權，而原債權、債務人間就前揭讓與之借款，並未約定必須設定抵押權以供擔保，則為上訴人等於本院審理時所不否認。而按債權人得將債權讓與於第三人，固為民法第294條第1項前段所明定；惟債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項則定有明文。此所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年台上字第1085號判例參照）。又民法第299條第1項固規定債務人於「受通知時」所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。惟尚非得據此為反面解釋謂凡於債務人「受通知後」所得對抗讓與人之事由皆不得以之對抗受讓人。蓋債權之讓與，僅變更債之主體，於債之同一性不生影響（最高法院95年度台上字第1777號裁判參照）。準此，上訴人鄭蘇文自鄭茂坤受讓對於上訴人鄭淑玲之系爭債權後，上訴人鄭淑玲並無設定抵押權予上訴人鄭蘇文之義務，此乃附隨於原債權之抗辯權，並不因債權之讓與而喪失。惟上訴人鄭淑玲竟就原有舊債務，以其所有之系爭房地於 95年2月21日為上訴人鄭蘇文設定系爭抵押權，此乃屬先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，且無新的對價關係，揆諸前揭說明，應屬無償行為。而如前所述，上訴人鄭淑玲個人於95年當時已陷於無資力之狀況，且其責任財產確不足以清償當時之債務；再徵諸所謂「有害債權」，指債務人減少其積極財產（如讓與所有權、設定他物權、免除債權等），或增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言以觀，此設定系爭抵押權之行為顯害及被上訴人債權得受分配之金額；因之，被上訴人主張依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權之設定登記行為，於法應屬有據。
㈤至上訴人等雖辯稱：因上訴人鄭淑玲無現金可供償還，遂以
簽發本票及設定抵押權之成立新債務方式作為清償舊債之方法，依民法第 320條規定，亦屬債務清償之一種形態，又此為上訴人等間新成立之債權債務關係，該法律行為屬具有對價關係之有償契約。又雙方一起至代書處處理債務，雙方合意以本票加設定抵押權方式確保新債清償，完全符合通常交易習慣，並非屬無償行為等語。惟此則為被上訴人所堅決否認，且查：
⒈如前所述，本件上訴人鄭蘇文對於上訴人鄭淑玲之系爭債權
，乃係受讓自訴外人鄭茂坤對於上訴人鄭淑玲之債權；而「債權讓與」指不變更債權之同一性，由債權人將其移轉與第三人之準物權契約，屬「債之移轉」範疇，契約當事人乃債權人及受讓之第三人。至所謂「新債清償」（間接清償），依民法第 320條規定係指因清償債務而對於債權人負擔新債務，是其成立係基於債權人與債務人間訂定之契約，且除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。而所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約；即成立新債務，消滅舊債務（最高法院79年度台上字第2345號裁判參照）。至清償雖得由第三人為之，是第三人與債權人亦得訂立新債清償契約，惟上訴人鄭淑玲並非第三人，上訴人鄭蘇文則僅單純受讓系爭債權，尚不致有成立新債清償、代物清償或債之更改可能（最高法院85年度台上字第2388號裁判參照）。因之，上訴人等前揭所辯：上訴人等間係新成立之債權債務關係，該法律行為屬具有對價關係之有償契約等語，於法尚有誤會。
⒉再者，按不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人
約定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務；縱為口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。惟按是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在；而債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害債權人之權利；準此。若債務人於行為時無其他足以清償債務之財產，自構成詐害行為，又有抵押權擔保之債權，若擔保物之價值已低於其債權額時，當有行使撤銷權以資保全之必要。質言之，就撤銷權制度之沿革言，撤銷權之行使乃以保全債務人之共同擔保，即責任財產為目的，且就實質意義言，行使撤銷權之目的，在使債務人之責任財產回復詐害行為發生以前之原狀，撤銷權人對於保全所得債務人之財產，並無優先受償之權利。是撤銷權之成立應以債務人陷於無資力為必要。而上訴人鄭淑玲於95年當時即已因經營滄井公司不善，致其個人已陷於無資力之狀況，且其責任財產確不足以清償當時之債務；另上訴人鄭淑玲於95年間經其他債權人等依司法強制執行程序催討之債務，即高達近1,
600 萬元之鉅，且均係無法受償分配或僅受償少數金額者，始於本件系爭強制執行程序再聲請併案參與分配，已經本院調查審理說明如前所述；衡情上訴人鄭淑玲於設定系爭抵押權時，對該設定行為將有損害於其他債權人之受償權利，應有所認識；且上訴人間乃親姊弟關係，上訴人鄭蘇文對於上訴人鄭淑玲當時之資力狀態應有確切理解，否則豈會要求另設定系爭抵押權以供受償之擔保，另將一般債權改為有物權擔保之債權，在債務人已陷於無資力之狀況下，絕對會影響一般及原有擔保物權之其他債權人的受償秩序、金額，當為上訴人等所知悉。據此，縱認本件上訴人間設定系爭抵押權行為係有償行為，惟既因上訴人等之行為，致有履行不能或困難之情形，且有損害於其他債權人之受償權利，並為渠等所明知或知其情事者，則揆諸前揭說明，被上訴人聲請法院撤銷系爭抵押權之設定，亦於法有據。上訴人等辯稱：雙方一起至代書處處理債務時，合意以本票加設定抵押權方式確保新債清償，完全符合通常交易習慣，並非屬無償行為等語；尚不能採為有利於其之認定。
三、兩造爭執事項部分：㈠查原審法院民事執行處於系爭執行事件將系爭債權以優先債
權列入分配，並於系爭分配表，在分配「次序 3」列國庫因其行使抵押權所代扣（應徵收費用）之執行費56,000元、「次序14」列上訴人鄭蘇文第三順位抵押權債權原本7,000,000元，及受分配金額8,861,379元，已為兩造所不爭執。又本件被上訴人主張上訴人間之系爭債權並非係屬真實，故系爭抵押權之設定登記行為乃通謀虛偽意思表示，應屬無效，固不可採。惟上訴人鄭蘇文因自訴外人鄭茂坤受讓而繼受取得系爭債權，然上訴人鄭淑玲卻以系爭房地為上訴人鄭蘇文設定系爭抵押權，乃屬先有債權存在而於事後為之設定抵押權者，無新發生之對價關係，屬無償行為，而有害及債權者。又縱認本件上訴人間設定系爭抵押權行為係有償行為，惟既因上訴人等之行為，致有履行不能或困難之情形，且有損害於其他債權人之受償權利（即有保全債務人之共同擔保的必要），並為渠等所明知或知其情事者等情，已經本院審理調查說明如前，而堪認定。
㈡依上，徵諸債權人依民法第 244條規定得聲請法院撤銷權利
之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外（最高法院48年台上字第1750號判例參照）；且該條之撤銷權，即學說所稱之撤銷訴權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，此與同法第 116條所定僅以意思表示為撤銷者迥有不同。準此，上訴人間就系爭土地所為之合意設定系爭抵押權之債權行為及向轄屬地政機關所為設立登記系爭抵押權之物權行為，均已因有害於債權而撤銷，致系爭債權已變更為一般普通債權；則被上訴人備位聲明，請求⑴上訴人鄭淑玲就所有之系爭房地於 95年2月21日向嘉義市地政事務所登記，設定擔保總金額為 7,000,000元抵押權予上訴人鄭蘇文之行為應予撤銷；⑵原審法院系爭強制執行事件就上訴人鄭淑玲財產拍賣所得價金，於系爭分配表中分配「次序 3」國庫因其行使抵押權所代扣之執行費56,000元、「次序14」第三順位抵押權債權原本 7,000,000元及受分配金額 8,861,379元，均應予剔除；自屬於法有據（被上訴人並未請求塗銷系爭抵押權設定登記）。
陸、綜上所述，本件被上訴人依民法第 244條第1、2項規定所衍生之債權人撤銷權法律關係，對系爭分配表提出異議，請求（備位聲明）判命㈠上訴人鄭淑玲就所有之系爭房地於95年2月21日向嘉義市地政事務所登記設定擔保總金額為7,000,000元抵押權予上訴人鄭蘇文之行為應予撤銷；㈡原審法院系爭強制執行事件就上訴人鄭淑玲財產拍賣所得價金，於系爭分配表中分配「次序 3」國庫因其行使抵押權所代扣之執行費56,000元、「次序14」第三順位抵押權債權原本7,000,000元及受分配金額8,861,379元，均應予剔除；為有理由，應予准許。是原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，理由雖不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴人等上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書記官 李淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。