臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第112號上 訴 人 王錦培訴訟代理人 王正宏 律師
楊雨錚 律師被 上 訴人 胡仕英
采竹不動產仲介經紀股份有限公司法定代理人 杜進興被 上 訴人 莊晶嵐
汪式真邱駿騰共 同訴訟代理人 裘佩恩 律師
王盛鐸 律師陳佩琪 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國104年10月20日臺灣臺南地方法院第一審判決(103年度重訴字第214號)，提起上訴，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審法院起訴主張：㈠被上訴人邱駿騰、莊晶嵐均為被上訴人采竹不動產仲介經紀
股份有限公司（下稱采竹公司）之仲介人員，上訴人透過莊晶嵐之仲介得知邱駿騰有受被上訴人胡仕英（即賣主）委託而仲介銷售胡仕英所有坐落於臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地(權利範圍全部)及其上同段1361建號建物(權利範圍全部)即門牌號碼臺南市○○區○○○街○○○號房屋(下稱系爭土地、房屋，合稱系爭房地)，上訴人遂於民國（下同）102年8月1日與胡仕英簽立不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約書)，以購買系爭房地，價金為19,500,000元，並由被上訴人汪式真擔任系爭買賣契約書之不動產經紀人。上訴人於102年8月26日已依約支付全部買賣價金19,500,000元予胡仕英，並於102年8月28日辦理系爭房地之所有權移轉登記。
㈡臺南市永康區公所於102年12月3日以所工務字第1020777359
號函通知上訴人表示系爭房屋之3至5樓為違章建築，另臺南市政府亦以102年12月10日府公使二字第1021093416號函通知上訴人表示系爭房屋為違章建築，並以103年6月11日府公使二字第1030545924號函通知上訴人限期拆除。上訴人購買系爭房地之目的在於出租店面及房間獲利，若知系爭房屋3樓以上建物為違章建築，日後有遭拆除之可能（嗣於本院上訴時又增加主張系爭房屋1、2樓有上開防火巷道之增建），斷無可能與胡仕英簽立系爭買賣契約書。
㈢被上訴人胡仕英故意隱匿系爭房屋為違章建築之資訊：
⒈系爭房地自始為胡仕英所有，其對於系爭房屋屬於違章建築
事實應為知悉，且其於出賣系爭房地前，早與附近早餐店有糾紛，該早餐店並揚言檢舉，足認胡仕英顯然知悉系爭房屋為違章建築。再者，系爭買賣契約書第2條第2項前段規定：
「買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分(含經主管機關列管在案備查者)，賣方應誠實告知。」；另依建築法第9條第2款及第28條第1款等規定，所謂「增建」係指於原建築物增加其面積或高度者而言，且建物之新建、增建、改建及修理，應請領建造執照，故「增建」之法律上意義即指合於建築法之「合法增建」。是依契約文字以觀，系爭買賣契約書第2條就增建之用語，包含「增建」及「與現行法令不合之增建」(分列於系爭買賣契約書第2條第
1、2項)，故系爭買賣契約書第2條第1項所載內容所指者是合法增建，而第2條第2項所指者是不合法令之增建，然胡仕英在締結契約時，乃將違章建築部分，記載於合法增建之條文內，顯然故意隱匿3樓以上建物為違章建築情事。又不動產標的現況說明書，其中項次14之「建物部分是否包含未登記之改建、增建、加建、違建」選項，故意不勾選，顯故意不告知系爭房屋違章建築之事實。
⒉系爭房屋是否為違章建築，直接影響買受人締約意願，被上
訴人胡仕英隱匿此情，上訴人自受有詐欺，另上訴人購買系爭房屋之目的在於出租獲利，若上訴人知悉系爭房屋3至5樓為違章建築，可能遭拆除，斷不可能購買，且依現代地政不動產估價師公會鑑定結果，認系爭房地之總價為14,229,134元，被上訴人胡仕英卻隱匿系爭房屋為違章建築情事，訛詐上訴人以高達19,500,000元購入，故上訴人可依民法第92條、第179條規定或民法第359條、第259條第2款等規定擇一請求被上訴人胡仕英返還前開買賣價金；若認為本件解除契約顯失公平，上訴人購買系爭房地之目的在於收取租金獲利，且因此目的與動機，才願意以高達19,500,000元之價格購入系爭房地，現系爭房屋之違章建築部分既遭通知拆除，整體建物倘拆除3樓以上違章建築，不可能不影響1、2樓結構安全，勢必整棟建物拆除，系爭房地剩餘價值，應僅於系爭土地之市價即12,611,234元，故上訴人依民法第359條規定，備位請求被上訴人胡仕英減少價金6,888,766元。又被上訴人胡仕英於不動產標的現況說明書第14項項次故意不勾選，依民法第357條規定，上訴人並不負民法第356條之檢查通知義務。
㈣被上訴人采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐對於前開違章建築事實未盡調查、注意及說明義務：
⒈依不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款、第24條第2項
等規定，不動產說明書視為買賣契約書之一部分，且依內政部91年3月19日所頒「不動產說明書應記載事項及不得記載事項」，其內容相較於系爭買賣契約書所附之不動產標的現況說明書更為詳細，且前者應為經紀業者應製作之文件，而後者為賣方說明不動產現況之文件，其內容及責任，皆屬不同。蓋不動產說明書係委託人與不動產仲介業簽訂委託銷售契約書後所製作，並經委託人(出賣人)簽章確認後，作為經紀人員於執行業務時向不動產交易相對人(承買人)說明之依據，俾讓其決定是否購買。而不動產標的現況說明書係不動產委託銷售契約書範本(尚無強制性)之附件，於成立委託銷售契約時，由委託人(出賣人)與受託人(仲介業)在不動產標的現況說明書簽章，以確認標的現在的狀況，避免委託人與受託人雙方產生爭議。不動產經紀業於執行仲介業務過程，若未製作不動產說明書，而以不動產標的現況說明書替代，其不動產標的現況說明書內容不得低於不動產說明書之項目，並依同條例第22條第1項規定由經紀業指派經紀人簽章，始得視同不動產說明書。本件采竹公司違反不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款規定，並未製作不動產說明書，而本件不動產標的物現況說明書並無法取代不動產說明書。
⒉上訴人與采竹公司係簽訂有償之仲介契約，則采竹公司及其
僱用之仲介人員居間仲介系爭房地買賣時，應本於善良管理人之注意義務，就買賣標的物有無依通常交易觀念上之重要瑕疵，加以進行了解並向上訴人解說，采竹公司、汪式真卻未製作不動產說明書，邱駿騰故意隱匿系爭房屋之違建事實，莊晶嵐明知系爭房屋有違章之虞卻未為調查，均有過失。又依本件不動產標的物現況說明書，均可證明上開被上訴人等未盡注意義務及說明義務等情，蓋不動產標的物現況說明書之內容較內政部91年3月19日所頒不動產說明書為少且不足，且僅有出賣人即胡仕英簽名，未經采竹公司之經紀人在其上簽名，不得視為不動產經紀業管理條例所稱之不動產說明書，亦未經采竹公司、邱駿騰、莊晶嵐在其上簽名，顯然前開被上訴人等均未盡調查、注意義務及說明義務。從而，采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第184條第2項，民法第185條第1項及民法第188條第1項等規定，應連帶賠償上訴人19,500,000元，如認上訴人備位聲明有理由時，采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐之賠償範圍限縮為6,888,766元。
㈤爰求為判決聲明：⒈先位聲明：⑴被上訴人胡仕英應給付上
訴人19,500,000元，及自準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被上訴人采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐應連帶給付上訴人19,500,000元，及自準備三狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶前二項請求，如其中一被上訴人已為給付，他被上訴人於該給付範圍內免給付義務。⒉備位聲明：⑴被上訴人胡仕英應給付上訴人6,888,766元，及自受領時起至清償日止，按年息百分之5計算利息（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：1.先位聲明：
除原判決廢棄外，其餘與原審起訴時訴之先位聲明相同。2.備位聲明：除原判決廢棄外，其餘與原審起訴時訴之備位聲明相同；被上訴人等均答辯聲明：上訴駁回）。
二、被上訴人則抗辯以：㈠系爭買賣契約書第1條所載「不動產標示及買賣權利範圍」
已明確記載主建物層數、面積分別為「1F35.29㎡」、「2F8
1.08㎡」、「騎樓46.11㎡」等語，第2條亦詳實記載「3F至5F增建」等語，且第2條亦明定：「買賣標的現狀另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下」等語，則上訴人自當於契約簽訂時已知曉系爭房屋3至5樓增建部分，係依現法令無法登記之違章建物，若經舉報可能有遭拆除之風險，故上訴人簽訂系爭買賣契約書，並非基於詐欺而陷於錯誤所為之意思表示，上訴人主張依民法第92條撤銷意思表示，於法自有未合。又系爭買賣契約書第2條既已明確表示系爭房屋3至5樓係依現行法令無法登記之增建，且為現況交屋，自無所謂物之瑕疵可言。縱屬物之瑕疵，上訴人已於契約成立時知其瑕疵之存在，被上訴人胡仕英又未故意不告知，依民法第355條第1項規定，亦不負物之瑕疵擔保責任。
㈡依建築法第9條規定，所謂「增建」之定義為「於原建築物增加其面積或高度者。」，且依違章建築處理辦法2條規定:
「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」，可知「增建」一詞係不帶有「合法、違法」評價之中性用語，而「違章建築」或稱「違建」，則為不合法之新建、增建、改建、修建等，此觀諸違章建築處理辦法4條規定「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項」即明。系爭買賣契約書第2條業已載明「3F-5F增建」等語，足證被上訴人胡仕英已誠實說明系爭房屋3至5樓為不合法之增建，且被上訴人邱駿騰、莊晶嵐均於現場看屋、簽約前，詳細說明屋況，並明確表示系爭房屋3至5樓為不符現行法令而無法登記之增建。上訴人亦因明知系爭房屋3至5樓為不符現行法令而無法登記之增建，而以此為由向胡仕英殺價，致胡仕英原本欲以25,800,000元出售，讓上訴人下殺至19,500,000元成交，足見上訴人於簽訂系爭買賣契約書前，已明確知悉屋況，且瞭解3至5樓為不合法令之增建，兩造最後合意之買賣價金，亦是上訴人在謹慎考量屋況後，積極主動向胡仕英殺價獲取之售價，足徵上訴人自己也認為成交之售價與系爭房屋3樓至5樓為不合法令增建之屋況相符，否則豈可能欣然簽立系爭買賣契約書，而胡仕英也依上訴人所瞭解之屋況現實點交，自不存有任何物之瑕疵。又上訴人於102年12月3日收受臺南市永康區公所通知為違章建築之函文，則胡仕英縱有上訴人所主張疏未告知違建二字之事實，上訴人至遲亦於102年12月3日已知悉伊所主張之「瑕疵」，惟綜觀上訴人之陳述與書狀，均未舉證證明上訴人已為民法第356條瑕疵之「通知」，則上訴人行使瑕疵擔保之解除權是否合法，亦顯有疑義。況縱認上訴人係以起訴狀作為解約意思表示，同時亦有通知瑕疵之意旨，惟上訴人最晚於102年12月3日已知悉系爭房屋3樓以上屬違章建築，卻遲至103年8月20日始以起訴狀作為通知瑕疵及解除契約之意思表示，顯屬民法第356條所規定「怠於為瑕疵之通知」，依法自應視為上訴人已承認其所受領之物，故上訴人主張依民法物之瑕疵擔保規定解除契約，顯無理由。
㈢被上訴人胡仕英並未對上訴人積極施以詐術或消極不告知瑕
疵，上訴人於買受系爭房屋前亦已知悉屋況，並未陷於錯誤，故上訴人主張撤銷買賣契約之意思表示，並依不當得利請求返還買賣價金，為無理由。又胡仕英既無隱瞞系爭房屋3樓以上為不合法之增建，被上訴人邱駿騰、莊晶嵐也曾帶領上訴人到現場詳細說明屋況，則胡仕英以上訴人所知悉並能接受之現況交屋，自無瑕疵擔保責任，是上訴人主張依瑕疵擔保備位請求減少價金，為無理由。
㈣被上訴人莊晶嵐及邱駿騰對於系爭房屋3至5樓增建為不合法
增建，不得登記於權狀之事實，均已明確告知上訴人，亦有帶同上訴人夫婦到系爭房屋查看說明，是被上訴人采竹公司之仲介人員已詳實告知系爭房屋3至5樓之現況，並不因有無不動產說明書而有何不同，上訴人主張采竹公司、汪式真未製作不動產說明書，與上訴人所受之損害，明顯欠缺相當因果關係。上訴人明知上情，卻於本件訴訟中始終拘泥於「違建」二字，質疑被上訴人未誠實告知「違建之屋況」，無非係玩弄文字遊戲，混淆視聽，且上訴人曾以系爭房屋3至5樓為不合法增建而殺價成功，如今於系爭房地點交後遭檢舉，始藉仲介人員沒有提過違建二字，訴請賠償，有失誠信。
㈤被上訴人莊晶嵐於簽約前曾陪同上訴人夫妻帶看數次，並於
現場說明建物所有權狀登記面積以外部分皆屬不合法增建至5樓，且目前有租金收益，委託總價25,800,000元。再者，不動產說明書內個案物件調查表亦明確表明「大橋國小投資宿舍」，位於大橋國小旁之三角窗，地點獨特，現況為「出租」，及在物件表內標明個案物件4大特色「1.二次施工增建至5樓(增建百坪)。2.85℃、7-11、全家俗俗的賣超市。
3.學校、醫院、市場銀行賣場。4.滿租年收租金150萬元租金。」，上訴人係在充分瞭解個案物件為可投資案件，買賣雙方均有意願，依專業知識、謹慎行動，不受任何脅迫，經適當市場行銷及正常交易條件形成之合理價值，並以貨幣金額表示之正常價格，為正常交易價格19,500,000元。另依現代地政不動產估價師公會鑑定系爭房地(不含3至5樓增建部分)之價格日期102年8月1日之房地總值為14,229,134元，勘估價的單價約1坪315,800元，更能突顯系爭房屋含3至5樓約130坪，且19間套房皆有裝潢、家電及家俱，在交易當時應在委託總價25,800,000元左右，被上訴人胡仕英並無故意拉高售價之意。又投資衍生收益亦有風險，本為一體兩面，且依系爭買賣契約書第2條規定：「若在交屋後被通知須拆除(或被拆除者)，則由買方承擔風險」等語，上訴人係於交屋後被通知須拆除系爭房屋3至5樓違建部分，自應由上訴人自行承擔風險，豈能玩弄增建之文字遊戲，浪費司法資源。因此，采竹公司、汪式真、莊晶嵐及邱駿騰，亦未隱匿系爭房屋屋況，並無任何侵權行為存在，故上訴人請求采竹公司等4人負連帶損害賠償責任，顯無理由。
㈥上訴人於原審主張之事實始終為被上訴人隱瞞系爭房屋3至5
樓為違章建築，乃於上訴理由復又增加原審所未曾主張之「1至2樓防火空間有增建、違建」之事實，上訴人所主張之請求權基礎固屬同一，惟其所本之基礎事實與原審所主張者相較，顯不相同；上訴人又於104年11月13日上訴時才主張此撤銷事由，顯已逾一年除斥期間；亦顯屬民法第356條所規定「怠於為瑕疵之通知」，依法自應視為上訴人已承認其所受領之物；因此，上訴人主張民法瑕疵擔保之解約、減價，應無理由等語。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第436至437頁）：㈠上訴人於102年8月1日與被上訴人胡仕英簽立系爭買賣契約書，上訴人以買賣價金19,500,000元購買系爭房地。
㈡被上訴人胡仕英於102年8月26日已領取全部買賣價金19,500,000元。
㈢被上訴人胡仕英於102年8月28日將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人。
㈣系爭房屋3至5樓為增建部分，未經辦理保存登記，而臺南市
永康區公所於102年12月3日以所工務字第1020777359號函通知上訴人系爭房屋3至5樓為增建，另臺南市政府於102年12月10日以府公使二字第1021093416號函通知上訴人系爭房屋3至5樓經查報為違章建築，並於103年6月11日以府公使二字第1030545924號函通知上訴人系爭房屋3至5樓為違章建築，應於103年6月17日前自行拆除恢復原狀。
㈤上訴人與被上訴人胡仕英所簽立之不動產買賣契約書文件包
含系爭買賣契約書、不動產標的現況說明書、系爭土地及房屋之第二類謄本等文件。
㈥臺南市永康區公所103年9月18日以所工務字第1030604240號
函表示，該所查報系爭房屋之違章建築案已副知上訴人，並無通知原所有權人即被上訴人胡仕英。
四、得心證之理由：㈠按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。民法第92條第1項前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。
本件上訴人主張被上訴人胡仕英故意隱匿系爭房屋3至5樓部分係屬違章建築之重要交易資訊，致上訴人陷於錯誤而簽立系爭買賣契約書，上訴人得撤銷其意思表示等情，為被上訴人所否認，並以前詞抗辯；依前揭意旨，上訴人自應就其被詐欺之事實，負舉證責任。經查：
1.上訴人固主張：不動產標的現況說明書第14項書有：「建物部分是否包含未登記之改建、增建、加建、違建部分」，被上訴人胡仕英對此項目並未就「是」或「否」之欄位為勾選，可知胡仕英故意隱匿上開資訊等語，並提出胡仕英於102年4月9日填寫之不動產標的現況說明書等件為證（見原審卷1第77頁）。惟查，兩造均不爭執上訴人與胡仕英所簽立之不動產買賣契約書文件包含系爭買賣契約書、不動產標的現況說明書、系爭土地及房屋之第二類謄本等文件，其中系爭房屋之建物登記第二類謄本業已載明建物登記日期為71年9月20日，系爭房屋為二層，主要建材為加強磚造，一層面積為35.29平方公尺，二層面積為81.08平方公尺，騎樓面積為
46.11平方公尺，總面積為162.48平方公尺，附屬建物即陽台之面積為15.81平方公尺（見原審補字卷第12頁）；而系爭買賣契約書第1條略載：「不動產標示及買賣權利範圍…
二、建物標示欄內記載：主建物之1樓面積為35.29平方公尺，2樓面積為81.08平方公尺，騎樓面積為46.11平方公尺，合計面積為162.48平方公尺，附屬建物即陽台之面積為15.81平方公尺；第2條「增建或占用部分」略載：「買賣標的現狀另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下：一、增建及占用範圍：3F-5F增建。二、買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分（含經主管機關列管在案備查者），賣方應誠實告知。在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，買賣雙方同意應按不動產估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；若賣方於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者，賣方除須按上述鑑價原則減少價金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償。」等語；第3條前段略載：「買方於簽訂本約前確已至買賣標的所在地現場詳細檢視，並充分瞭解不動產經紀業所提供之產調資料」等語；第14條「其他約定事項」則手寫記載：「賣方除五樓私有物品搬遷外，其餘出租房間之設備一併交付買方。」等語，有系爭房屋之建物登記第二類謄本、系爭買賣契約書在卷可稽（見原審卷1第77背面至80背面），則胡仕英雖未於不動產標的現況說明書第14項項目為勾選，然上訴人於簽訂系爭買賣契約書時，既有系爭房屋之建物登記第二類謄本可供其檢視，且系爭買賣契約書亦已明確記載系爭房屋僅有1、2樓辦理保存登記，3至5樓為增建且依現行法令無法登記，若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）者，則由買方承擔風險。上訴人自難諉為不知系爭房屋3至5樓係屬增建之情事。
2.被上訴人莊晶嵐於原審尚非追加被告時，已作證稱：當初上訴人說要買房子來做投資，被上訴人邱駿騰跟我介紹本件房屋，邱駿騰跟我說上面有增建，本來是兩層半增建到四樓，邱駿騰向我分析出幾間房間一個月可以收入多少，所以我才跟我的客戶即上訴人講，上訴人認為投資報酬率還不錯所以買；因為現在臺灣的房子有很多是增建，所以上訴人聽了我講說有增建後也不以為意，覺得很正常，我有帶上訴人去看房子，也有跟上訴人明確指出系爭房屋哪裡到哪裡是沒有登記，沒有提到違章建築，只有說增建到幾樓，上訴人有抱怨價錢太高說增建還賣這麼貴，邱駿騰有跟上訴人通電話分析投資報酬率，我也有分析給上訴人聽，還有一張單子，他也寫得很清楚，上面有寫租房子的價格，但我覺得他寫的價格有點高，我對於增建與違建這兩個名詞沒有那麼清楚，當初我的想法很單純，因為臺灣增建很普遍，增建很正常的，上訴人有提過增建的部分沒有在權狀裡面，價錢應該沒有這麼高，系爭房屋原本開26,000,000元，後來殺價到19,000,000元左右等語（見原審卷1第92至95頁）。參以系爭房屋之建物登記日期為71年9月20日，距本件買賣時已為30年以上之建物，惟系爭房屋自原本2樓建築經增建後為5樓，外觀亦重新整建而與同排老舊房屋有顯著差異，其中1樓可供店面使用，2至5樓為套房或房間，有系爭房屋之現場照片、個案物件調查表在卷可佐（見原審卷1第159、173至179頁）；復衡以上訴人亦自承其購買系爭房屋之目的為出租店面及房間獲利，系爭買賣契約書第14條「其他約定事項」亦約定：「賣方除5樓私有物品搬遷外，其餘出租房間之設備一併交付買方。」等語，已如上述，則被上訴人辯稱上訴人於購買系爭房屋前，確有至現場查看系爭房屋之外觀及內部狀況，尚非無稽。
3.被上訴人胡仕英於102年4月9日填寫不動產標的現況說明書時，其中第15項「是否曾收到過違章建築查報（拆除）通知書」，胡仕英係勾選「否」選項，有不動產標的現況說明書附卷可參（見原審卷1第77頁）；參以兩造均不爭執上訴人係102年12月3日後始接獲臺南市永康區公所及臺南市政府查報系爭房屋為違章建築且限期拆除，胡仕英並未受有通知，則胡仕英於出售系爭房屋前，系爭房屋3至5樓增建部分尚未遭查報為違章建築，亦難遽認胡仕英於出售系爭房屋前有何故意隱瞞系爭房屋遭查報為違章建築並限期拆除之情事。
4.上訴人雖又主張：增建與違章建築之意義不同等語，惟上訴人既已知悉系爭房屋之現場屋況，且透過系爭房屋之上開建物登記第二類謄本、系爭買賣契約書均可查知系爭房屋3至5樓屬於增建部分，又系爭買賣契約書第2條之規定亦明確記載該增建依現行法令無法登記，並明定若被通知須拆除（或被拆除）時之責任歸屬，已如前述，則上訴人依前開客觀情形已有足夠資訊可獲得相當程度之認知。即依台南市結構工程技師公會（下稱台南技師公會）之結構安全鑑定報告書（下稱結構安全鑑定報告）結論雖認此結構體是不安全之建築物（見本院卷第181頁、外放鑑定報告第7頁），然系爭房屋亦已經歷國內南投921大地震、0206美濃大地震，未倒塌或嚴重損害，有該公會南市結技字第2732號函可稽（見本院卷第347頁）；該台南技師公會復於106年2月13日查覆本院：
⑴系爭房屋可由5樓減層為2樓或3樓。⑵經由建築物耐震詳細評估分析對原有建築物做適當補強即可提高建物耐震度，有該公會南市結技字第2806號函在卷可稽（見本院卷第379、381頁）；可見系爭房屋仍有相當之耐震力；是故依上訴人前開所提出之主張，均無從據為判斷上訴人有何受詐欺之情形。此外，上訴人並未提出其他具體積極之事證足以證明其係受到詐騙，則上訴人主張因受胡仕英詐欺而為本件撤銷其意思表示，並先位聲明，請求胡仕英返還前開買賣價金等語，洵屬無據，自無可採。
㈡按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條第1項、第355條第1項及第359條分別定有明文。次按「上訴人於訂約之初，即已明知買賣標的物中之系爭違建樓房有興建在公有土地上之瑕疵，而仍買受，且未能舉證被上訴人有為該部分樓房不會被拆除之保證，依民法第355條第1項規定，被上訴人自不負瑕疵擔保責任。上訴人以本件買賣標的物中，如系爭違建樓房被拆除，可使用面積每層僅23.93平方公尺，不堪居住，已失契約預定之效用，因物有瑕疵，而主張解除契約，殊無可取。」（最高法院84年度台上字第2320號判決參照）。查：
1.上訴人於簽訂系爭買賣契約書時，已明知系爭房屋3至5樓為增建之情況，且依系爭買賣契約書第2條之規定，應知該部分樓房有被拆除之可能，仍予買受，而胡仕英於出售並交付系爭房屋前，尚未有系爭房屋遭查報為違章建築並限期拆除之情事，已如前述，上訴人復未能舉證胡仕英有為系爭房屋3至5樓增建部分不會被拆除之保證，依前揭意旨說明，被上訴人依民法第355條第1項規定，自不負瑕疵擔保責任，故上訴人主張其得依民法第359條規定，先位主張解除買賣契約並請求胡仕英返還前開買賣價金，或備位請求胡仕英減少價金，均屬無據。
2.上訴人復主張：被上訴人均未告知其系爭房屋1至2樓之防火巷道存有違建而無法使用之情形，致上訴人係於不知情之情形下購買系爭房屋：且該防火巷加蓋之部分有生重大公共危險之虞；此對於上訴人之購買意願當有重大影響云云，惟為被上訴人爭執該部分增建並非違建，且以前詞抗辯，經查，為房屋仲介之被上訴人莊晶嵐已於原審證述：伊曾陪同原告帶看房屋，並於現場說明不在建物所有權狀登記面積部分皆屬增建，增建至5樓，原告聽了我講說有增建後也不以為意等語（見原審卷第93至94頁）；被上訴人胡仕英雖未就不動產標的現況說明書第14項書有：「建物部分是否包含未登記之改建、增建、加建、違建部分」，就「是」或「否」之欄位為勾選，而系爭買賣契約書亦已明確記載系爭房屋僅有1、2樓辦理保存登記，3至5樓為增建且依現行法令無法登記，已如上述，系爭房屋仲介並已說明增建情形，上訴人本就系爭房屋之增建（包含上開3至5樓等增建）情形明知且不以為意，而有意承受；惟屋後防火空間之增建，衡諸一般不動產交易常情，尚非契約重要之點，且買受人通常不至因有此類增建，即打消其承買意願；上訴人已於兩造依簽約過戶點交後使用2年餘，遲至臺南市永康區公所、臺南市政府先後於102年12月間通知系爭房屋3至5樓違建之後，始於104年11月13日上訴時另主張系爭房屋1、2樓有上開防火巷道之增建（見本院卷第11至12頁訴狀，被上訴人則爭執該部分增建並非經通知之違建），已有背誠信，且依舉重明輕之法理，被上訴人自不另負此瑕疵擔保責任，較為妥適。上訴人承受系爭房屋包含其內且19間套房皆有裝潢、家電及家俱，在交易當時原委託總價25,800,000元，嗣以買賣價金19,500,000元購買系爭房地，為兩造所不爭，出賣人胡仕英出售系爭房地顯已為頗大之減價讓步；因此，上訴人主張系爭房屋有民法瑕疵擔保責任之解約，減價規定之適用，即有未合；從而，上訴人請求被上訴人應負連帶賠償責任返還價金，或備位請求減少價金等情，均非正當。
㈢上訴人復主張：本件被上訴人所交付之不動產未達其所稱之
品質，就系爭買賣契約顯有不完全給付之情形，且屬可歸責於被上訴人之事由所致，則其無法提供其所保證品質之義務違反，對於契約目的有重大影響，故依民法第227條第1項規定，上訴人得依關於給付不能之規定，行使同法第226條、第256條之權利解除上開契約，並得依同法第259條之規定，請求被上訴人返還價金；依台南技師公會之結構安全鑑定報告結論認此結構體是不安全的建築物，而且該鑑定標的物也會影響鄰房結構體之安全，致使系爭房屋無法達到通常安全效用之標準，可見被上訴人之給付顯有瑕疵，其應負物之瑕疵擔保及不完全給付之責任；至於台南技師公會106年2月13日之回函雖又稱系爭房屋可經由減層或補強來解決耐震不足之處，但因系爭房屋已經為30年以上之老舊建物，不論經由減層或補強均將對於其結構安全產生嚴重影響，更何況若採補強之方式，系爭房屋於補強後，仍然屬於違建云云。為被上訴人否認有不完全給付之情形；查：
1.按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」（最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠）；又「按不完全給付，須以瑕疵係於契約成立後或標的物交付後始行發生者，始有適用。…系爭土地之地質及構造於兩造契約成立之前即已存在，則能否適用不完全給付之規定，非無研求之餘地」（最高法院92年度台上字第653號民事判決參照）。
2.本件上訴人所主張違章增建，並非契約成立後或標的交付始發生之情形；系爭房屋之建物登記第二類謄本，業已載明建物登記日期為71年9月20日，系爭房屋為二層，一層面積為3
5.29平方公尺，二層面積為81.08平方公尺，騎樓面積為46.11平方公尺，總面積為162.48平方公尺，附屬建物即陽台之面積為15.81平方公尺，已如上述；而為房屋仲介之被上訴人莊晶嵐已於原審證述：於簽約前曾陪同上訴人帶看房屋，並於現場說明不在建物所有權狀登記面積部分皆屬增建，而增建至5樓，因為現在台灣房子很多是增建，所以上訴人聽了我講說有增建後也不以為意，覺得很正常等情（見原審卷第93至94頁），兩造就系爭房屋即30多年之中古屋簽立系爭買賣契約書，被上訴人已告知上訴人系爭房屋有增建情形，上訴人亦多所知悉，並有系爭房屋之不動產標的現況說明書、系爭買賣契約等在卷可稽，為上訴人於簽訂本約以前至系爭房屋所在地現場詳細檢視，並充分瞭解不動產經紀業所提供之產調資料（見原審卷1第77至78頁），亦如上述，則被上訴人依約點交給付系爭房地，並無何可歸責被上訴人未告知之瑕疵，致為不完全給付情形；是上訴人主張被上訴人有不完全給付之情形，殆屬誤解；從而，上訴人請求依民法第227條第1項規定，得依關於給付不能之規定，行使同法第226條、第256條之權利解除上開契約，並得依同法第259條之規定，請求被上訴人應負連帶賠償責任返還價金，或備位請求減少價金等情，尚屬無據。
㈣又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條、第185條及第188條第1條前段分別定有明文。次按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任；不動產經紀業管理條例第26條第2項定有明文。再按民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上第1268號判決參照）。上訴人復主張：被上訴人采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐對於前開違章建築事實未盡調查、注意及說明義務，自應依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第184條第2項，民法第185條第1項及民法第188條第1項負連帶損害賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯；而依前揭意旨，上訴人自應就其所主張利己之積極事實，負舉證之責任。查不動產標的現況說明書第14項欄內「建物部分是否包含未登記之改建、增建、加建、違建部分」，胡仕英雖未就「是」或「否」之欄位為勾選，惟上訴人既曾至現場查看系爭房屋之現況，且上訴人與胡仕英所簽立之不動產買賣契約書文件尚包含系爭買賣契約書、系爭土地及房屋之第二類謄本等文件，上訴人自上開文件亦知悉系爭房屋3至5樓為增建，系爭買賣契約書第2條針對未依法申請或與現行法令不合之增建部分亦有瑕疵擔保責任之條款；又不動產標的現況說明書第15項「是否曾收到過違章建築查報（拆除）通知書」，胡仕英係勾選「否」選項，核與上訴人係102年12月3日後始接獲查報系爭房屋為違章建築且限期拆除，胡仕英並未受有通知之情事相符，已如前述，縱認本件未製作上訴人所認知之不動產說明書，惟莊晶嵐等人已將查詢所得房屋現況資料據實告知上訴人，並告知系爭房屋3至5樓係屬增建之情形，要無怠於調查之情事，而依系爭買賣契約書第2條之約定，亦不保證該增建部分不會被拆除及可永久使用，尚難認有何未善盡居間人預見危險及調查之義務，上訴人復未提出其他具體積極事證證明莊晶嵐等人有何違反保護他人之法律致其受損之情形，則上訴人主張采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐應負連帶損害賠償責任等語，洵無足採。
㈤又按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之
一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3款、第5款及第6款定有明文。次按「當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列。「故當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法(包含事實、法律及證據上之爭點)，因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第三款之修正理由自明」(最高法院99年度台再字第60號裁判參照)。本件上訴人雖於本院時方主張系爭房屋1至2樓有防火巷之增建，然而本件上訴人自原審起訴時起，其始終主張買賣價金返還請求權等情，基礎事實同一，則其所提1、2樓有防火巷之增建之主張，應屬於補充原審提出之攻擊或防禦方法，揆諸前開說明，應予准許，較符公平，合併說明。
五、綜上所述，被上訴人之抗辯，均尚可採；從而，上訴人對胡仕英，依民法第92條規定撤銷系爭買賣契約書之債權及物權意思表示，且依民法第227條第1項不完全給付之規定行使民法第226條、第256條之規定解除契約，並依同法第259條之規定，請求被上訴人返還本件買賣價金19,500,000元本息，暨依民法第179條規定請求返還前開買賣價金，或依民法第354條第1項規定解除契約，且依民法第259條第1項第2款規定請求返還上開買賣價金，並先位請求由本院擇一有理由時，判命胡仕英返還前述買賣價金19,500,000元，及自準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，並按年息百分之5計算之利息；若認上訴人先位請求無理由，其則依民法第359條規定，備位請求減少買賣價金6,888,766元及自受領時起至清償日止，按年息百分之5計算利息；另對被上訴人采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐等，依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第184條第2項，民法第185條第1項及民法第188條第1項等規定，請求其等應連帶賠償19,500,000元及自準備三狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；如認備位聲明有理由時，被上訴人采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐之賠償範圍限縮於6,888,766元及自受領時起至清償日止，按年息百分之5計算利息；暨前開請求，如其中一被上訴人已為給付，他被上訴人於該給付範圍內免給付義務等，均非有據；上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，均不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，經核並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 李杭倫法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。