臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第13號上 訴 人 李美禎訴訟代理人 陳孟幼
王森榮 律師賴柏宏 律師被 上訴 人 陳怡君訴訟代理人 游孟輝 律師複 代理 人 賴惠玲被 上訴 人 林志遠訴訟代理人 吳復興 律師複 代理 人 康文彬 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年11月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第319號），提起上訴，本院於104年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，臺灣臺南地方法院一０二年度司執字第六００二號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一０二年十月二十四日製作之分配表，次序18，債權人被上訴人林志遠之第二順位抵押權，債權原本超過新臺幣壹仟萬元部分，不得列入分配。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人林志遠負擔。上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人以臺灣臺南地方法院（下稱台南地院）101年度司執源字第15117號債權憑證為執行名義（原執行名義：台南地院101年度南簡字第237號和解筆錄），聲請強制執行債務人陳義雄名下之不動產，經該院併入102年度司執字第6002號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行，拍賣陳義雄所有、坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地、同段000建號建物（上開土地及建物，下稱系爭不動產）及同段000建號建物，拍定後，於民國102年10月24日製作分配表（下稱系爭分配表），將被上訴人陳怡君、林志遠之債權列入分配，伊認其等之債權不存在，因被上訴人陳怡君、林志遠爭執其等與陳義雄間之債權存在，伊有起訴請求確認其等間債權不存在、並將分配表所載上開債權剔除之必要。原審駁回上訴人之訴，容有不當。爰提起上訴，並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡就系爭執行事件，被上訴人陳怡君所分配
22 13萬8,802元債權金額應予剔除。㈢就系爭執行事件，被上訴人林志遠所分配983萬1,478元債權金額應予剔除。
二、被上訴人陳怡君辯稱：原貸與人陳明峯與債務人陳義雄間之債權債務關係為真正，此有陳明峯與陳義雄於99年2月3日簽立之借貸契約書、債務人陳義雄於99年2月3日簽發之面額2000萬、500萬元本票二紙可稽，並經證人張嘉祥、陳義雄證述屬實等語。並聲明：上訴駁回。
三、被上訴人林志遠抗辯：陳義雄於99年8月13日設定系爭第二順位最高限額抵押權給許髙維，許髙維於100年5月16日將該抵押權設定給黃榮俊，嗣伊因陳義雄之請求，透過富沅公司支付1550萬元給黃榮俊，代替陳義雄清償其積欠黃榮俊1550萬元債務，黃榮俊始同意將系爭第二順位最高限額抵押權及其所擔保之債權讓與伊，陳義雄亦同意將該抵押權設定給伊，該抵押權係於100年9月7日設定登記時，即已確定債權額為1550萬元，並於同年9月15日完成抵押權設定登記。同年月20日，陳義雄又向伊借款475萬元，伊透過立行環保有限公司匯款475萬元給陳義雄。伊對陳義雄之債權合計為2025萬元，遠高於系爭第二順位最高限額抵押權之1800萬元，伊確有該抵押債權存在。縱認債權與抵押權需同時存在，因黃榮俊確有將1550萬元債權及抵押權讓與伊，伊就該1550萬元債權亦得優先受償等語。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人執台南地院101年度司執源字第15117號債權憑證為執
行名義（原執行名義：台南地院臺南簡易庭101年度南簡字第237號和解筆錄），以訴外人陳義雄負欠上訴人1,070萬元本息聲請臺南地院102年度司執字第6002號強制執行，對於訴外人陳義雄所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號及其上000建號建物即門牌臺南市○○區○○路0段000號房屋（下稱系爭不動產）執行部分，併入臺南地院102年度司執字第6002號強制執行。
㈡訴外人陳明峯執臺南地院101年度司拍字第133號拍賣抵押物
裁定暨確定證明書為執行名義，以對於系爭不動產有第1順位抵押權，聲請臺南地院102年度司執字第6002號強制執行，嗣於102年7月1日將上開抵押權及所擔保之票款債權讓與被上訴人陳怡君，並於102年8月1日辦妥抵押權移轉登記，有債權讓與契約書、債權讓與抵押權隨同移轉證明書及土地建物登記謄本可佐。
㈢被上訴人林志遠以對於系爭不動產有第2順位抵押權，聲請參與分配。
㈣台南地院102年度司執字第6002號就執行所得於102年10月24
日製成分配表，並定期於102年11月27日實行分配，上訴人於102年11月12日具狀就被上訴人分配金額聲明異議，被上訴人於102年11月19日具狀反對上訴人異議，本院因此通知上訴人依法提起分配表異議之訴，並就兩造應受分配部分保留未實行分配。
五、本件爭點：㈠被上訴人陳怡君對於系爭不動產之第1順位抵押權及所擔保
債權是否存在？㈡被上訴人林志遠對於系爭不動產之第2順位抵押權及所擔保
債權是否存在？㈢上訴人主張台南地院分配表應更正如其聲明是否有理由？
六、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年度上字第2466號判例意旨參照）。再第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例參照）。另強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若上訴人係以被上訴人聲明參與分配之債權不存在，為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。待其完成舉證責任後，始由原告就被告具通謀虛偽意思表示以系爭債權參與分配之權利障礙事實負舉證責任。再按金錢借貸契約固屬要物契約，貸與人應就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為其已就要物性之具備，盡舉證責任（最高法院101年臺上字第566號判決參照）。
㈡上訴人請求系爭執行事件就被上訴人陳怡君所分配之21,906
,562元（系爭分配表次序17）債權金額予以剔除，並無理由：
⒈經查，訴外人陳明峯執台南地院101年度司拍字第133號拍
賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，以對於系爭不動產有第1順位抵押權，聲請台南地院102年度司執字第6002號強制執行，嗣於102年7月1日將上開抵押權及所擔保之票款債權讓與被上訴人陳怡君，並於102年8月1日辦妥抵押權移轉登記，為兩造所不爭執。上訴人主張被上訴人陳怡君對於系爭不動產之第1順位抵押權及所擔保債權並不存在。被上訴人陳怡君則辯稱訴外人陳明峯對債務人陳義雄之債權確實存在，債務人陳義雄係先於99年2月3日簽發面額2000萬及500萬之本票2紙、收據6紙予原貸與人陳明峯，原貸與人陳明峯並執該本票向本院聲請強制執行獲准，嗣後債務人陳義雄於100年8月5日至100年9月5日再簽發面額分別為50萬、100萬、350萬元不等之支票共18紙，總面額為2000萬元予原貸與人陳明峯作為清償等情，業據被上訴人陳怡君提出經陳明峯、陳義雄簽名、捺印之借貸契約書、面額2000萬及500萬之本票2紙、總面額2000萬元之支票暨退票理由單18紙及收據影本6紙附卷可稽（原審卷第161-176頁）。詳觀被上訴人陳怡君提出之上開本票影本及支票暨退票理由單，其上就票面金額、發票日期及發票人均有明確記載，且經各該金融機構核章確認，自難認被上訴人有事後造作之可能。況關於本件原貸與人陳明峯與債務人陳義雄債權債務關係之真正，亦經台南地院103年度訴字第34號分配表異議之訴等事件（下稱另案）傳訊證人張嘉祥到庭證述：陳明峯係伊老闆，伊從10年前便開始幫陳明峯處理副業，因當時陳義雄在做俄羅斯油品生意需要錢，林南生介紹陳義雄向陳明峯借錢，利息2分，共分6次借款，地點均在陳淑惠立委辦公室，除了伊在場外，還有林南生也在場，第1次借款係98年7月13日借款現金200萬元、第2次借款係98年7月15日借款現金460萬元、第3次借款係98年7月31日借款現金490萬元、第4次借款係98年12月2日借款現金600萬元、第5次借款係98年12月15日借款現金150萬元、第6次借款現金100萬元，而上開6次借款之還款日，均在99年2月3日，且於上開6次借款同時並開立6張本票給陳明峯，但99年2月3日還款期屆至，陳義雄說俄羅斯油品生意還未完成，無法還款，希望本金部分延期6個月，利息部分則改為紅利，故陳義雄於99年2月3日另開立本票號碼N0000000號、票面金額500萬元之本票1紙當作紅利，且因陳義雄於99年2月3日要求返還之前開立之6張本票，遂於同日開立本票號碼188901號、票面金額2000萬元之本票1紙與陳明峯等語（見原審卷第185頁正面），核與證人林南生於該案證述：伊與陳義雄認識十幾年，剛開始陳義雄說要做石油生意，伊借給陳義雄1000萬元，後來因伊借給陳義雄的錢，伊另有用途，所以介紹陳義雄向陳明峯借錢，當初說好要借2000萬元，分了5、6次借，每次借款，伊、陳義雄及張嘉祥均在場，且陳明峯都是交付現金給陳義雄，每次借款除了陳明峯交付現金與陳義雄外，陳義雄需開立本票給陳明峯，當時約定借款半年，但是後來陳義雄沒有還錢，伊向陳義雄提議將系爭不動產設定抵押權與陳明峯等語（見原審卷第187頁反面、第188頁）相符。準此，依前揭最高法院判決意旨，應認被上訴人陳怡君就系爭不動產之第1順位抵押權及所擔保債權存在之真正已盡舉證責任。
⒉上訴人雖質疑系爭第一順位普通抵押權，將債權日期設定
為10年，顯違常情云云，惟據證人張嘉祥於另案證述：抵押債權上所載債權日期設定應該是10年，因為500萬元的紅利，對於渠等來說係誘惑，所以渠等希望繼續配合，才將時間拉長，沒有其他意思等語（見原審卷第185頁反面）。承上所述，可知陳明峯於99年2月3日，因訴外人陳義雄開立面額500萬元本票，作為給陳明峯之紅利，陳明峯因而願意將借款期間延長為10年，且有訴外人陳義雄與陳明峯於99年2月3日所簽訂之借貸契約書1紙為證（見原審卷第11頁），並約定由訴外人陳義雄將系爭不動產，設定2000萬元之抵押權予陳明峯，復有土地登記謄本及建物登記謄本之他項權利部記載擔保債權種類及範圍均記載：擔保債務人對抵押權人於99年2月3日所立金錢借貸契約發生之債務等語（見102年度司執字第6002號卷所檢附之聲證四），足認被上訴人陳怡君辯稱，陳明峯對於陳義雄系爭第一順位抵押權所擔保之2000萬元債權存在等情，益堪信為真實。
⒊上訴人雖又主張系爭借貸契約書係99年2月3日簽立，被上
訴人陳怡君所提出證明有資金往來之收據卻為98年間簽立，則陳明峯於無任何契約、抵押權之保障下，率然交付2000萬元予陳義雄，顯有違交易習慣云云。惟查，依證人林南生於另案審理時之證述，陳義雄所簽立之6張收據係98年7月至12月間借款同時所簽立等語，已如前述，且觀諸債務人陳義雄所簽發6張收據之日期分別在98年7月至12月間，有收據6紙在卷可查（見本院卷一第73-83頁），並非系爭借貸契約99年2月3日簽立時另外簽立，與系爭借貸契約第1條之約定，並無矛盾之處；且該6張收據是訴外人陳義雄向陳明峯借款時所簽立，亦難認有何偽造情事。上訴人主張上開收據6紙係偽造云云，自無可採。
⒋再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者
，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第29號判例、100年度台上字第415號判決參照）。查本件上訴人主張系爭第一順位抵押權係通謀虛偽意思表示，依上開說明，自應由其就通謀而為虛偽表示之事實，負舉證之責。上訴人雖以陳明峯僅提出抵押權設定契約、本票及借據，並未提出資金流向、匯款紀錄證明，而質疑該借款是否確實存在云云，然依上所述，證人張嘉祥、林南生於原審審理時，已證述有關陳明峯借款予陳義雄2000萬元之經過，且證人張嘉祥、林南生亦證述，當時陳明峯借錢給陳義雄，係以現金交付並非匯款等情，是上訴人以陳明峯未提出資金流向、匯款紀錄而質疑該借款云云，自非有據。此外，上訴人就此部分復未能舉證證明，其任指陳義雄與陳明峯間之系爭第一順位普通抵押權，係屬通謀虛偽意思表示云云，自無足採。
⒌另按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於
債務人不生效力；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第297條第1項前段、第870條分別定有明文。查被上訴人陳怡君與陳明峯於102年7月1日，簽訂債權讓與契約書，該債權讓與契約書第1條約定，第三人即債務人陳義雄積欠甲方（即陳明峯）之債務金額，經確認為本金2500萬元無誤；第2條約定甲方於系爭不動產，設定債權額2000萬元之抵押權債權全部讓與乙方（即陳怡君）等語，並經被上訴人陳怡君於102年7月5日，以存證信函通知訴外人陳義雄等情，有債權讓與契約書、存證信函各1份在卷可查（見原審卷一第205頁、第207頁），依民法第297條第1項前段規定，該債權讓與情事，已通知債務人陳義雄，亦生拘束訴外人陳義雄之效力，被上訴人陳怡君主張其為陳義雄之債權人，堪可採信。又陳明峯於102年7月30日將其對訴外人陳義雄之系爭第一順位抵押權，辦理讓與登記予被上訴人陳怡君，有土地建築改良物抵押權移轉變更契約書1份在卷可查（見原審卷一第211頁），則陳明峯對訴外人陳義雄之2000萬元借款債權，連同擔保該債權之第一順位抵押權，已一併移轉與被上訴人陳怡君，合於民法第870條規定，被上訴人陳怡君主張其為系爭不動產第一順位抵押權人，自屬有據。
⒍又債權讓與是不變更債權之同一性，由債權人將其移轉與
相對人之準物權契約，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於相對人，讓與人固應具有債權，且就該債權有處分權。惟債權讓與應與其原因分別觀之，債權讓與之原因或為以債權之移轉為清償債務之方法，或為贈與契約之履行，或為其他原因，然債權讓與效力不當然受其原因行為之影響，蓋債權讓與具有無因性及準物權契約之性質使然。陳明峯對訴外人陳義雄之上開借款債權，既已讓與被上訴人陳怡君，且依法通知陳義雄，則無論陳明峯與被上訴人陳怡君間是否另成立金錢借貸契約，皆無礙於該債權讓與已合法生效之事實，縱認被上訴人陳怡君與陳明峯間之金錢借貸契約不存在，僅生債權讓與人陳明峯得否向受讓人陳怡君另行主張權利之問題，故就陳明峯與被上訴人陳怡君間是否有金錢借貸債權乙節，無再調查之必要，亦難因此認陳明峯與被上訴人陳怡君、陳義雄有何通謀虛偽意思表示可言。
⒎綜上所述，被上訴人陳怡君對陳義雄既有上開債權及抵押
權存在，則上訴人主張系爭分配表次序17，被上訴人陳怡君所分配之22,138,802元，不得列入分配，請求剔除，自屬無據。
㈢上訴人請求系爭執行事件就被上訴人林志遠所應分配之9,83
1,478元（系爭分配表次序18）債權金額予以剔除，有無理由？⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定
期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。最高限額抵押權雖係擔保一定範圍內之不特定債權，但最高限額抵押權之抵押權人於約定之原債權確定期日屆至而確定，亦即使最高限額抵押權擔保之債權將由不特定變為特定債權。而於最高限額抵押權確定後，該最高限額抵押權已變成普通抵押權，從屬性已因而回復，其所擔保之債權即為「確定時已存在且不逾最高限額之擔保範圍內之特定債權」，故讓與此項抵押權，只須依普通抵押權讓與之方式為之，且該特定之債權讓與時，此項抵押權，亦隨同移轉，與普通抵押權無異。又讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1項所定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與約定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，觀之民法第870條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同（最高法院87年度台上字第576號判決參照）。⒉查系爭第二順位最高限額抵押權，係由訴外人陳義雄於99
年8月13日，設定最高限額抵押權與許髙維，再由許髙維於100年5月16日，將系爭第二順位最高限額抵押權及將原擔保債權總金額1800萬元，於本金最高限額抵押權所擔保之原債權未確定之情形下，讓與黃榮俊，擔保債權確定日期為100年8月12日；嗣同年9月8日，黃榮俊又將系爭第二順位最高限額抵押權及將原擔保債權總金額1800萬元，以本金最高限額抵押權所擔保之原債權「未確定」，讓與被上訴人林志遠，擔保債權確定日期為100年8月12日等情，有100年5月16日土地登記申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書、100年9月8日土地登記申請書、99年8月13日土地登記申請書、契約書在卷可稽（見原審卷第234頁至第241頁），是以黃榮俊將系爭第二順位最高限額抵押權，於100年9月8日讓與被上訴人林志遠時，該抵押權所擔保之債權，應於擔保債權確定日期100年8月12日時已確定，而非其等移轉變更契約書上所記載之「未確定」，亦即最高限額抵押權擔保之債權已由不特定變為特定債權。而於最高限額抵押權確定後，該最高限額抵押權已變成普通抵押權，從屬性已因而回復，其所擔保之債權即為確定時已存在且不逾最高限額之擔保範圍內之特定債權。
⒊有關訴外人陳義雄向黃榮俊借款乙節，有下列事證足資證明：
⑴證人黃榮俊於原審到場固證稱：陳義雄有跟伊借過錢，拿
房子讓伊設定。是富沅企業之老闆娘蔡素月介紹的，她說有朋友欠錢，要向伊借貸，後來陳義雄以其房子設定抵押，結果他開的票跳票，伊就去找蔡素月，就找被告林志遠說要代替陳義雄還錢給伊，說約在安平區的地政事務所，就辦理抵押權讓與的事情，陳義雄有先開支票（好像2張或3張，面額共1000多萬元，時間太久，忘記了）、本票（好像2張，面額共1000多萬元）給伊，就叫代書馬上辦理設定。錢是以匯款方式交付給陳義雄，是當天先開立支票、本票給伊後，伊先開車到臺南中國信託銀行匯款一部分的錢給他等語（原審卷第146頁反面至第147頁），核與證人陳義雄於本院證稱：第二順位是先給阿俊設定一千五百萬元，然後如何變更名義人，伊都不清楚，當初設定是因向阿俊借錢，就是一千五百萬元，阿俊拿給伊是用何方式拿，伊忘記了，阿俊伊不認識，是蔡素月介紹的等語（本院卷一第368-370頁）；及證人蔡素月於本院證稱：全部都是黃榮俊1500萬元借給陳義雄的，當時借給他時，黃榮俊就到陳義雄台南的地址地方，然後去辦理設定，錢就匯款陳義雄那邊去了。設定時候是黃榮俊要陳義雄以台南這個地址直接供陳義雄到台南地政設定1800萬元等語（本院卷一第507-512頁），大致相合。足認證人黃榮俊確有借錢給陳義雄。
⑵關於黃榮俊借予陳義雄之金額，蔡素月與陳義雄固均證稱
為1500萬元，惟經證人黃榮俊於另案證稱：訴外人蔡素月介紹陳義雄向伊借款，借款當時在陳義雄設定系爭第二順位最高限額抵押權給伊的那個家（即系爭不動產處），當時陳義雄設定系爭第二順位最高限額抵押權與伊時，向伊借款1000萬元，蔡素月個人向伊借款500萬元，伊忘記陳義雄設定系爭第二順位最高限額抵押權時，有無將蔡素月借款的500萬元一併算入等語（見本院卷一第311頁至315頁）。
⑶就證人黃榮俊、蔡素月之上開證述內容相互勾稽，證人黃
榮俊、蔡素月對於訴外人陳義雄向黃榮俊借款金額，究係為1500萬元或1000萬元，雖有不一，但就陳義雄曾透過蔡素月向黃榮俊借款，並以系爭不動產為擔保設定系爭第二順位最高限額抵押權借得借款乙事，渠等之證述尚屬一致，且證人蔡素月亦不否認其100年間即陸續向黃榮俊借款，並參酌蔡素月證稱其有以自己名義向黃榮俊借款，亦介紹訴外人陳義雄向黃榮俊借款，復考量證人蔡素月證稱其公司100年11月破產，顯見證人蔡素月100年間以自己名義向黃榮俊借款，係因證人蔡素月所經營公司財務狀況不佳，證人蔡素月才以自己名義向黃榮俊借款，所借款項應係為其公司所用，非如證人蔡素月所述均係交付訴外人陳義雄，否則證人蔡素月何需再介紹陳義雄向黃榮俊借款？再者，證人蔡素月身為富沅公司之負責人，熟悉商場上之金融借貸關係，倘非自己亦有向黃榮俊借款，豈會證述係以自己名義向黃榮俊借款，足徵證人黃榮俊證述訴外人陳義雄係透過證人蔡素月介紹，向其借款1000萬元，證人蔡素月個人向其借款500萬元等語，較證人蔡素月證稱陳義雄借款金額是1500萬元等情，更堪採信。本院另案104年度上字第213號民事判決亦同此認定，有該案判決附卷可參（本院卷二第41頁），更何況被上訴人林志遠於該案具狀辯論意旨對此認定結果，亦不爭執並予引用（本院卷二第31頁），益證黃俊榮證述借予陳義雄之金額係1000萬元為可採。
⒋又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。查被上訴人林志遠之系爭第二順位最高限額抵押權，係受讓自黃榮俊，為兩造所不爭執，並有抵押權移轉登記資料、抵押權設定登記資料、他項權利證明書、土地登記謄本在卷可證，而黃榮俊之系爭第二順位最高限額抵押權係受讓自許髙維，許髙維與訴外人陳義雄就系爭不動產辦理本金最高限額1800萬元之抵押權設定登記時，設定抵押權契約書之「擔保債權種類及範圍」欄載明：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括應收帳款承購契約、租賃契約、分期付款買賣交易契約」（見102年度司執字第6002號卷所檢附之抵押權設定契約書），參以證人黃榮俊證述伊與陳義雄設定1800萬元抵押權時，陳義雄向伊借款1000萬元等情，已如前述，足認黃榮俊與訴外人陳義雄已明白約定，設定登記系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權，包括現在過去及將來發生黃榮俊對陳義雄之債權，凡於系爭第二順位最高限額抵押權存續期間內，所已發生及現在、將來發生黃榮俊對訴外人陳義雄之債權，於最高限額1800萬元額度內，均為系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權範圍甚明。黃榮俊於訴外人陳義雄設定系爭第二順位最高限額抵押權時，對訴外人陳義雄有1000萬元之債權，而系爭第二順位最高限額抵押權擔保債權確定期日為100年8月12日，已如前述，則黃榮俊於100年9月8日將系爭第二順位最高限額抵押權，讓與被上訴人林志遠時，該最高限額抵押權擔保之債權，已由不特定變為特定債權，即黃榮俊借款與訴外人陳義雄之1000萬元債權。
⒌被上訴人林志遠於原審雖辯稱，因陳義雄請求，伊透過富沅
公司支付1550萬元與黃榮俊，黃榮俊始同意將系爭第二順位最高限額抵押權讓與登記予伊，故系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之確定債權額為1550萬元云云。惟查，債權讓與屬準物權行為，具有無因性，無論被上訴人林志遠與陳義雄間是否另成立金錢借貸契約，皆無礙於債權讓與行為業已因法定要件具備而生效之事實。被上訴人林志遠係受讓黃榮俊對於陳義雄之債權，且該系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權，已於100年8月12日確定為1000萬元，故系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權為1000萬元，而非被上訴人林志遠所稱之1550萬元，應堪認定。
⒍被上訴人林志遠對陳義雄有上開債權及抵押權，惟其債權本
金應為1000萬元，而非1800萬元，則上訴人主張系爭分配表次序18，被上訴人林志遠本金超過1000萬元部分（及依該超過部分本金計算之利息及違約金），不得列入分配，即屬有據，逾此範圍之請求，即屬無據。
七、從而，上訴人請求確認被上訴人林志遠與陳義雄間，就系爭不動產所設定第二順位最高限額抵押權所擔保之債權本金超過1000萬元部分不存在；及系爭分配表次序18，被上訴人林志遠本金超過1000萬元部分，不得列入分配，為有理由，應應准許。其餘之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，核無不合，應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。