臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第38號上 訴 人 李文益
林秀芬共 同訴訟代理人 何永福 律師複 代 理人 陳奕璇 律師被 上 訴人 鄭志堯
呂淑惠共 同訴訟代理人 黃國鐘 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年3月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決(103年度訴字第530號)，提起部分上訴，並為訴之追加，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「㈡請求之基礎事實同一者」民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年台抗字第2號裁定參照）。
二、查本件上訴人於原審起訴原主張其等屢次遭受被上訴人詐騙，而依民法第184條第1項侵權行為損害賠償、民法第767條所有物排除侵害請求權、信託讓與擔保及兩造間之合夥契約，暨契約終止後合夥人之出資返還請求權，兩造所簽之協議書、流抵約定等法律關係，請求：㈠先位之訴聲明：1.被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）500萬元及自民國（下同）101年9月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被上訴人應將嘉義市○○路○○○○○號房屋騰空，遷讓返還予上訴人林秀芬；㈡備位之訴聲明：1.被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，及自103年8月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；2.被上訴人應將嘉義市○○路○○○○○號房屋騰空，遷讓返還予上訴人林秀芬。3.被上訴人呂淑惠應另給付上訴人林秀芬300萬元，及自本變更狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（上訴人就此備位聲明第3項部分並未上訴，自不在本院審理範圍）。嗣上訴人於本院審理時，僅提起部分上訴即上訴先位聲明：1.原判決不利於上訴人後開部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人350萬元本息；被上訴人應將系爭○○路房屋騰空，遷讓返還上訴人林秀芬。⑵備位聲明：原判決不利於上訴人後開部分廢棄；被上訴人應連帶給付上訴人200萬元本息；被上訴人應將○○路房屋騰空，遷讓返還上訴人林秀芬。惟上訴人追加主張先位聲明並請求依民法第197條第2項不當得利（至民法第767條所有物排除侵害請求權部分，上訴人已於原審主張）之法律關係判決，及就備位聲明部分，追加依合資契約之法律關係請求命被上訴人如數給付及騰空遷讓○○路房屋（見本院卷1第79至80、149頁），核屬訴之追加，雖被上訴人表示不同意，然核其基礎事實同一，亦無甚礙於訴訟之終結與被上訴人之防禦，依上開規定應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠先位聲明部分：
1.被上訴人邀上訴人出資合購嘉義市○○街○○號房屋(下稱嘉北街房屋)，該屋總價1,200萬元，被上訴人稱因資金不夠，乃分別由雙方各出資600萬元，各取得應有部分2分之1財產權；談定後，上訴人為支付購屋款，由上訴人李文益以自有存款依序分別開立付款人為嘉義市農會福全分會70萬元、第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）100萬元、合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）130萬元等各一紙之記名支票，另由上訴人林秀芬以自有存款依序分別開立嘉義市農會吳鳳分會170萬元、合作金庫70萬元、嘉義市農會60萬元等各一紙記名支票，於99年4月12日將上開6張支票於其等嘉義市○○路住家，交付予被上訴人。被上訴人於收受上開支票後，遲未辦理系爭嘉北街房屋之過戶手續，上訴人於101年間查證嘉北街房屋登記簿謄本，始得知該屋早於95年9月間，即為被上訴人鄭志堯所有；被上訴人收受600萬元後，不僅不辦過戶，反而於99年5月11日向永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）貸款，設定最高限額抵押權1,200萬元，掏空該屋價值，詐騙上訴人600萬元。
2.被上訴人於99年4月13日，再邀約上訴人合資購買嘉義市○○路○○號9樓之2房屋(下稱南京路房屋)，指稱該屋總價300萬元，由上訴人出資150萬元；上訴人李文益即以其存款依序分別開立付款人為嘉義市農會福全分會52萬元、第一銀行63萬元、合作金庫35萬元等各一紙之記名支票，於99年4月15日在上訴人○○路住家交付予被上訴人；惟逾1個多月後，被上訴人仍不辦過戶，卻以購買嘉北街房屋資金之320萬元，挪來購買上開南京路房屋為由，將該南京路房屋全部過戶予上訴人林秀芬及上訴人之子李燿宇各2分之1，上訴人只得勉強接受；直到上訴人提起詐欺告訴，方知該屋早於99年5月11日，由被上訴人呂淑惠設定最高限額抵押權450萬元予國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽），上訴人再為被上訴人騙取150萬元。
3.上訴人向被上訴人要求過戶嘉北街房屋後，被上訴人遂於99年9月間向上訴人誆稱若要辦理嘉北街房屋產權過戶，必須補足600萬元，上訴人不疑有他，再以其住家房屋向台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借貸330萬元，土地銀行於99年9月28日，撥款入上訴人林秀芬000000000000帳戶內，同日被上訴人呂淑惠陪同上訴人林秀芬領款，土地銀行簽發面額各100萬元3紙、面額80萬元1紙(但其中50萬元為被上訴人之資金)，共4張支票交付，上訴人林秀芬當場轉交被上訴人呂淑惠收受，該4張支票款項最後由被上訴人鄭志堯領取，有土地銀行本行支票領取登錄單可證。被上訴人取得330萬元，迄未將嘉北街房屋過戶予上訴人，再次詐騙330萬元；上訴人遭詐騙合計1,080萬元，而被上訴人曾陸續過戶嘉義市○○路○○○○○號房地(下稱○○路房屋)、○○路00號0樓之0房屋(下稱○○路房屋)，依序以380萬元、100萬元分別抵充；並代上訴人繳儲蓄險保費43萬元、購買機車7萬元，支付上訴人住家裝潢及傢俱款35萬元、100年9月15日還款15萬元，扣除上述抵充及已還款項，被上訴人尚應連帶給付上訴人500萬元；上訴人遂於101年9月18日發文催告被上訴人於文到7日內，返還詐騙款項；被上訴人於同年月19日收文，則利息起算日為101年9月27日。爰依民法第184條第1項規定之侵權行為法律關係，請求被上訴人如數給付（上訴人嗣於本院追加依不當得利之法律關係請求返還350萬元本息）。
4.被上訴人於99年8月25日將○○路房屋以買賣為原因，移轉所有權過戶予上訴人林秀芬，供作上訴人同意塗銷嘉北街房屋380萬元抵押權設定之抵充，後兩造再於100年7月19日協議，若被上訴人依同日協議書如期還款，上訴人應將○○路房屋過戶返還被上訴人；惟3年期限業已屆至，被上訴人仍未依協議還款，上訴人自得依民法第767條規定之所有權排除侵害請求權，請求被上訴人將該屋騰空遷讓返還。上訴人不甘遭受鉅額損失，已於101年9月17日提出詐欺告訴，案由臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官以103年度偵字第3432號孝股偵辦；另被上訴人以移轉登記行為，實際係作為擔保對上訴人債務而移轉；依實務意旨所稱「信託讓與擔保」，上訴人依「信託讓與擔保」及所有權之排除侵害請求權，請求被上訴人遷讓返還，以俾變賣受償。
㈡備位聲明部分：
1.被上訴人邀約上訴人分別各自出資2分之1，共同購買嘉北街房屋、南京路房屋，自99年4月12日起陸續投資，嗣兩造於100年7月19日簽立協議書(下稱協議書)，就兩造之合夥投資餘額清算，書面記載由被上訴人鄭志堯退還565萬元予上訴人林秀芬，應係被上訴人鄭志堯代表被上訴人，上訴人林秀芬代表上訴人之真意；清算方法為上訴人共出資1,080萬元扣除320萬元(南京路房屋)、100萬元(○○路房屋)、35萬元(上訴人住家房屋裝潢及傢俱)、43萬元(被上訴人代上訴人繳首次儲蓄險保費)、7萬元(被上訴人代購機車)、10萬元(三間房屋過戶及代書費)，即得565萬元。
2.被上訴人於103年7月25日以嘉義中山路郵局328號存證信函通知終止合夥關係，上訴人於同年月29日以嘉義中山路郵局330號存證信函同意終止，並請求被上訴人退還款項，被上訴人於同年月31日收受，兩造合夥關係已終止；兩造已清算合夥投資餘額為被上訴人應退還上訴人565萬元，且3年期間內未再增生其他合夥投資事務或費用，自應以100年7月19日結算金額為準。另上開○○路房屋，係供作上訴人同意塗銷系爭嘉北街房屋380萬元抵押權設定之抵充物，協議書後段反面解釋隱含有流抵約定之性質，該抵押物抵償380萬元；另被上訴人於100年9月15日已還15萬元；又協議書約定被上訴人每年應給付利息10萬元，迄今3年共30萬元；總計被上訴人尚應返還565萬元，扣減380萬元、15萬元，再加計上開30萬元，即得200萬元，被上訴人應如數負連帶責任返還。
3.系爭協議書後段反面解釋隱含有流抵約定之性質，且○○路房屋已經登記為上訴人林秀芬所有，上訴人依協議書、所有權排除侵害請求權之法律關係請求被上訴人遷讓返還（至兩造合夥關係，由被上訴人呂淑惠執行合夥事務，執行過戶南京路房屋予上訴人之事務，卻於過戶前，即於99年5月11日經呂淑惠先向國泰人壽借款設定最高限額抵押權450萬元，掏空房地價值，其處理合夥事務顯有過失或逾越權限而造成上訴人損害，爰先以300萬元為損害額，依民法第680條準用同法第544條之規定請求呂淑惠賠償，此部分未據上訴人上訴，非本院審理範圍）。
4.有關上訴人前後交付被上訴人1,080萬元(未含嘉義縣○○市○○路○○○號『下稱麻太路房屋』之600萬元)之事實，被上訴人於刑事偵查中並無異議，被上訴人確實有收到錢，上訴人交付之銀行支票已由被上訴人提示，兌現後由銀行收走，上訴人無法提出該支票之原本；另被上訴人鄭志堯已承認協議書上之文字為其筆跡，係其先書寫草稿後，再依草稿逐字抄寫做成正式協議（下合稱協議書），再經簽署，惟協議書僅有被上訴人持有，且被上訴人已將上半段即「100年7月19日『嘉北街房屋』林秀芬投資餘額565萬元正，於今年100年7月19日退出投資金額，轉為由鄭志堯退還565萬給林秀芬本人」捨棄，僅保留下半段文字。
5.被上訴人於102年8月26日再以嘉北街房屋及土地為擔保增貸200萬元，於同年12月4日全部清償國泰世華銀行190萬元貸款(即南京路房屋)，以此試圖為其詐欺行為自圓其說，藉此使自己財產增加債務而達到脫產目的。
6.爰求為判決聲明：⑴先位訴之聲明：被上訴人應連帶給付上訴人500萬元及自101年9月27日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息；被上訴人應將○○路房屋騰空，遷讓返還予上訴人林秀芬。⑵備位訴之聲明：被上訴人應連帶給付上訴人200萬元及自103年8月1日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息；被上訴人應將○○路房屋騰空，遷讓返還予上訴人林秀芬。被上訴人呂淑惠應另給付上訴人林秀芬300萬元及自變更訴狀送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件部分上訴並為訴之追加，上訴先位聲明：⑴原判決不利於上訴人後開部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人350萬元本息；被上訴人應將系爭○○路房屋騰空，遷讓返還上訴人林秀芬。⑵備位聲明：原判決不利於上訴人後開部分廢棄；被上訴人應連帶給付上訴人200萬元本息；被上訴人應將○○路房屋騰空，遷讓返還上訴人林秀芬。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回）。
二、被上訴人抗辯以：㈠先位聲明部分：
1.上訴人既於101年9月18日以催告函謂：「㈣呂、鄭2人（按即被上訴人，下同）不耐我方追索，於99年8月25日先將忠孝路房屋過戶至林秀芬名下」，以及「㈤呂、鄭2人共謀自99年4月以來一路施行詐術」、「㈦鄭志堯於100年7月19日書立字據同意分期退還565萬元予我方，但鄭未依字據履行」，顯見上訴人至遲於100年7月19日，即已知悉其所主張之侵權行為，則其等請求權已罹時效。
2.參實務意旨，對於已取得執行名義之債務，若於請求後6個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中斷，保全程序之假扣押，並非執行行為，上訴人稱其假扣押已中斷時效，並無足取。
3.上訴人主張之內容有諸多不實：上訴人曾於嘉北街房屋第二順位抵押權塗銷事宜期間，就嘉北街房屋可否過戶予上訴人，貸款可否改由上訴人為借貸人之事向證人黃一原詢問，該證人答覆上訴人依上訴人之條件無法辦理過戶。
4.上訴人於自有住宅之房屋貸款600萬元當初，雙方即有商議合資購買上開麻太路房屋及○○路房屋，故上訴人才會交付上開600萬元予被上訴人呂淑惠，呂淑惠即用於支付上開不動產之價金並塗銷貸款；而因雙方尚未確實結算，上開金額僅為上訴人之投資額。嗣另因麻太路000號之貸款額度，協商後為330萬元，雙方即以暫作為餘額計算，而將○○路房屋由上訴人林秀芬名義登記為所有權人以供抵押（即暫時轉變成為600萬元之抵押）。雙方原先合作投資即已協議由上訴人支付現金，而被上訴人呂淑惠向銀行貸款支出之方式為之；而向銀行辦理貸款設定抵押權登記之事，依民法物權之登記本具有公示效力，及一般經驗法則，除非交易對方係完全不識字或教育程度非常低弱之人，始有受騙之可能；呂淑惠果欲以設定抵押權之方式掏空房屋價值而為詐欺，雙方即不可能嗣後仍有一連串共同投資。
㈡備位聲明部分：
1.上訴人既主張被上訴人詐欺，又主張依「準合夥」之法律關係請求，基礎事實並非同一；上訴人又刻意隱瞞上訴人獲有上開過戶而為上訴人之子李燿宇、李燿全等置產及被上訴人匯款諸多事實，業已構成刑事誣告。
2.另占有人對占有有正當權源者，為有權占有，即無民法第767條之適用：基於債權而占有，例如租賃、使用借貸、信託讓與擔保約款等法律關係之外，尚有買賣在內。本件被上訴人自出賣人受讓占有；此外，即使依上訴人所謂「準合夥」及「信託讓與擔保」而來之占有，亦非「無權占有」。
3.上訴人所主張之正式協議書之草稿，無契約之效力。縱協議書雖記載：「3年後系爭○○路房屋若轉為鄭志堯或指定人名下，則鄭志堯須歸還全部餘額」，選擇權仍屬於鄭志堯；上訴人更進而謂協議書後段之反面解釋，隱含有流抵約定之性質，且○○路房屋已經登記為上訴人林秀芬所有，上訴人依協議書法律關係、所有權之權能，請求被上訴人遷讓返還；惟所謂「流抵約定」之性質，實務見解認「流抵」（及「流質」）契約，不合法。
4.本件並無何「信託讓與擔保」之事；被上訴人亦否認兩造已先行清算合夥投資餘額為被上訴人應退還上訴人565萬元等語。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷3第408至409頁）：㈠嘉北街房屋（建號0000、土地地號○○○段000-0），因買
賣而於95年9月18日登記鄭志堯為所有權人，權利範圍為全部；於99年5月11日登記設定最高限額抵押權1200萬元，抵押權利人為永豐銀行。
㈡南京路房屋之公寓（建號000、土地地號○○段000），因買
賣而於99年5月26日登記李燿宇、林秀芬為所有權人，權利範圍各持有2分之1。
㈢○○路房屋公寓（建號0000、土地地號○段○○段0-0、○
段○○段0-00），因買賣而於99年8月25日登記林秀芬為所有權人，權利範圍為全部。
㈣○○路房屋公寓（建號0000、土地地號○○○段139-10），
因買賣而於99年12月24日登記李燿全為所有權人，權利範圍為全部。於99年12月24日登記設定最高限額抵押權100萬元，抵押權人李文益。
㈤麻太路房屋（建號000、土地地號○○市○○段000-0），因
買賣而於99年7月7日登記林秀芬為所有權人，權利範圍為全部；於99年9月21日登記設定最高限額抵押權420萬元，抵押權利人土地銀行。
四、得心證之理由：㈠先位聲明部分：
1.按民事訴訟之目的既在於解決紛爭，並保護當事人的私權，而當事人主張之事實，如真偽不明時，除法院應依職權調查者外，法院既不得拒絕裁判，則不得不將事實真偽不明而生之不利益，歸諸於一造當事人，此一造當事人為避免法院為其不利益之判斷，必須提出證據，使該事實顯明，令法院達到蓋然之心證程度，此即為舉證責任；有舉證責任之當事人不盡其舉證責任時，應受不利益之判斷，此不利益之判斷，乃係敗訴之危險負擔，並非訴訟法上之權利或義務。又民法第184條第1項前段規定侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。
2.有關上訴人主張因購買嘉北街房屋遭被上訴人詐騙930萬元（600萬元＋330萬元）部分：
⑴上訴人固主張：被上訴人邀約上訴人出資合購系爭嘉北街房
屋，雙方擬各出資600萬元，分別取得2分之1產權，詎被上訴人收受了600萬元後，拒不辦理過戶，嗣被上訴人謊稱前開600萬元中之320萬元已挪去購買南京路房屋，上訴人必須再補足330萬元，始得過戶嘉北街房屋，上訴人再次被詐騙330萬元云云。惟為被上訴人否認詐欺，並以前詞抗辯。經查：
①上訴人主張：其於101年間查證登記簿謄本，方知嘉北街房
屋於95年9月間即為被上訴人鄭志堯所有，而認為遭到詐騙云云（見原審卷第5頁背面、第15頁土地登記簿謄本），然上訴人林秀芬亦自承其曾為嘉北街房屋之抵押權人，並於塗銷該房屋380萬元抵押權後，兩造約定以○○路房屋抵充等語（見原審卷第6頁背面、第50頁）；且依被上訴人提出之答辯，林秀芬就嘉北街房屋設定抵押權時間為99年6月2日，塗銷時間為同年7月7日（見原審卷第84頁），上訴人對此亦不爭執；準此，林秀芬於99年6月間成為嘉北街房屋之抵押權人，上訴人豈有不知嘉北街房屋之所有權人（即抵押義務人）為被上訴人鄭志堯之理？故上訴人此部分之主張，已非無疑。
②倘如上訴人所述，其等至99年4月間已交付被上訴人600萬元
，欲購買系爭嘉北街房屋2分之1產權，然被上訴人不但未依約過戶，反於99年5月13日以嘉北街房屋向永豐銀行借款600萬餘元云云（見原審卷第50頁及民事準備三暨調查證據狀）；果如此，則被上訴人既已違約在前，甚至將嘉北街房屋增貸600萬餘元，減損該房屋價值，何以上訴人仍願意於99年9月間再另外加碼交付330萬元委託被上訴人再購買嘉北街房屋？顯與常情不符；且上訴人於99年6月2日就嘉北街00號房屋取得抵押權後，卻又願於同年7月7日辦理林秀芬之抵押權登記塗銷？足認上訴人所稱：其不知情，係被上訴人以合夥為藉口對上訴人詐騙取財云云，難以採信；況上訴人亦不諱言同意被上訴人以購買嘉北街資金中320萬元，取得南京路房屋所有權登記於上訴人林秀芬及其子李燿宇等情，並有建物及土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第20、21頁），為兩造不爭執，則上訴人既自上開600萬元內部分款項另外取得南京路房屋所有權之移轉登記，其此部分之主張被上訴人詐騙，即有未合，而不可採。
⑵復觀上訴人自述其交付被上訴人購買嘉北街房屋購屋款600
萬元及330萬元之時間，分別係於99年4月12日及同年9月間，此有起訴狀1份在卷可佐（見原審卷第5至6頁），果如上訴人於99年間交付被上訴人上開930萬元係為購買嘉北街房屋，則被上訴人遲未將嘉北街房屋產權過戶與上訴人，則上訴人理應就此追討或協商，始符常情；然觀上訴人所提協議書（見原審卷第29、52頁），已與上訴人前述主張不符，上訴人主張被上訴人以購買嘉北街房屋為由，迭向上訴人詐騙930萬元部分，殆有未合；縱認上訴人所述為真，其等於99年間遭被上訴人編織謊言詐騙上開930萬元，然此已拖延經年，上訴人亦主張於100年7月19日已與被上訴人協商，並簽立協議書（見原審卷第29、52頁），分別就投資餘額及忠孝路房屋產權進行分配協議，則上訴人當時應已發現遭詐騙之情事，則竟未於簽立上開協議書時一併主張，遲至103年9月16日始行提起本件訴訟，此有原審起訴狀收文戳可據（見原審卷第5頁），已罹於侵權行為損害賠償請求權之2年消滅時效。是以被上訴人就此以時效為抗辯，拒絕上訴人之請求，即非無由；從而，上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人損害賠償，已屬無據，為無理由。
3.有關上訴人主張因買南京路房屋遭被上訴人詐騙150萬元部分：
⑴上訴人主張：被上訴人於99年4月13日再邀上訴人合資購買
南京路房屋（稱總價300萬元），由上訴人出資150萬元，但上訴人支付購屋款後，逾1個多月被上訴人仍不辦過戶，嗣後以嘉北街房屋資金中320萬元購買（南京路房屋），上訴人為免血本無歸，只得勉強同意，並將南京路房屋全部過戶予上訴人林秀芬及上訴人之子李燿宇各2分之1，豈知直至上訴人提起詐欺告訴，方知該南京路房屋早經被上訴人呂淑惠於99年5月11日設定最高限額抵押權450萬元予國泰人壽，上訴人再被騙走150萬元云云，為被上訴人否認。經查，單自上訴人片面之主張：其等為購買300萬元之南京路房屋，交付購屋款150萬元與被上訴人，事後被上訴人已將南京路房屋全部產權過戶上訴人及其子李燿宇等情，則可見被上訴人顯已履行兩造投資協議（過戶南京路房屋之產權）；而上訴人初先指稱南京路房屋總價為300萬元，後來被上訴人又以嘉北街房屋購屋款中320萬元以購買南京路房屋（二主張之價格不一，至少有20萬元價差）；若加計上訴人又出資之150萬元，則南京路房屋總價豈不變成470萬元？何以上訴人已發覺為被上訴人詐騙在先，卻仍甘願再出資加碼170萬元（即價差20萬元及出資150萬元之合計），而承受南京路房屋？在在難認上訴人之主張符合常情，而難採信。
⑵又上訴人先位聲明已主張：其遭被上訴人詐騙1,080萬元（9
30萬元＋150萬元），此期間兩造協議○○路房屋以380萬元抵充、○○路房屋以100萬元抵充、被上訴人代繳上訴人儲蓄險保費43萬元、代購買機車7萬元，代付上訴人住家裝潢及傢俱款35萬元、100年9月15日還款15萬元，扣除上開抵充及已還款項，被上訴人尚應連帶給付上訴人等500萬元或其後已減縮之350萬元云云，由上開金額計算，可見被上訴人向上訴人所收取1,080萬元款項，用途繁多，除了購買南京路房屋（上訴人主張之金額320萬元）、○○路房屋（380萬元）及○○路房屋（上訴人主張之金額100萬元）等已登記於上訴人及家屬名下（見本院卷1第423頁）以外，尚有其他代繳保險費43萬元、購買機車7萬元及住家裝潢及傢俱款35萬元等費用、還款15萬元等情，此等費用亦均為上訴人認可支出，並同意扣除（此部分金額已達合計100萬元，尚未計入上訴人嗣後承認之代書費10萬元支出），則上開上訴人支付之房屋、裝潢等費用合計900萬元（320萬＋380萬元＋100萬＋100萬＝900萬），足認上訴人所主張：其交付之系爭1,080萬元僅係被騙用來投資購買嘉北街房屋及南京路房屋云云，自相齟齬矛盾，並無可採。況依上開金額計算，上訴人所出資之1,080萬元，與900萬元之間，僅有180萬元之相差，則上訴人所提協議書之記載（見原審卷第29、52頁），如何堪認為上訴人之投資餘額尚有565萬元，即有未合（縱上訴人嗣於本院先位聲明內捨棄上訴請求150萬元【就南京路房屋】部分，然依上開計算之餘額，仍有未合）；上訴人復主張：先位聲明追加依民法第197條第2項不當得利之法律關係，請求返還云云，依上訴人之主張被上訴人係邀約出資合購，則兩造間有投資合資之約定，要非無法律上原因存在，而與不當得利之要件不符，從而，上訴人之請求依上開民法第197條第2項不當得利規定之法律關係，請求返還云云，仍非有據。
⑶至上訴人雖又主張：南京路房屋過戶前，被上訴人呂淑惠早
於「99年5月11日」設定最高限額抵押權450萬元予國泰人壽，致上訴人遭到詐騙150萬元云云，然查，南京路房屋目前固仍存在擔保金額450萬元之最高限額抵押權，而上訴人林秀芬嗣後係於「99年5月26日」取得南京路房屋所有權登記名義（見原審卷第21頁），登記日期相差不過數日，卻主張：其多年來渾然不知南京路房屋有最高限額抵押權，以致於100年7月19日簽署協議書時，未將抵押債務算入云云，顯與常情有違；縱認上訴人漏未於系爭協議書中扣減系爭抵押債務之價值，亦僅屬兩造事後應如何重新清算問題，尚難認屬被上訴人有何侵權行為。何況上訴人在計算遭詐騙總金額500萬元時，完全未將取得南京路房屋產權之價值320萬元扣除（即依上訴人主張之計算，以1,080萬元扣除○○路房屋380萬元、○○路房屋100萬元、代繳儲蓄險保費43萬元、代購買機車7萬元、代付上訴人住家裝潢及傢俱款35萬元、代還15萬元，得500萬元）；上訴人就此解釋稱：南京路房屋是以320萬元抵充，但因該房屋附有最高限額450萬元抵押債務，故殘值為零云云（見原審卷第61頁背面），惟此經原審向國泰人壽函詢結果，截至102年11月13日止系爭抵押債務金額僅有633,183元，並非上訴人主張之450萬元，此有該公司函附借還款明細1份可佐（見原審卷第117至119頁），可見上訴人片面計算主張南京路房屋殘值為零，上訴人為購買南京路房屋所交付150萬元是遭到詐騙云云，核與實情不符，不足採信。
⑷上訴人依信託讓與擔保及所有物返還請求權，訴請被上訴人遷讓系爭○○路房屋部分：
①按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按強制執行法上之拍賣，係屬買賣之一種，以債務人為出賣人，依民法第348條第1項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟在未交付以前，出賣人繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而異（最高法院69年度台上字第1386號民事判決參照）。
②本件依上訴人主張之事實，兩造間係以380萬元抵充價金而
買賣○○路房屋（見原審卷第6頁）；果如此，被上訴人為○○路房屋之出賣人，上訴人為買受人，縱使被上訴人未依買賣契約履行將○○路房屋交付上訴人，亦非屬無權占有，故上訴人依民法第767條規定訴請被上訴人遷讓○○路房屋，殆屬誤會，尚屬無據。
③再者，上訴人依100年7月19日議協書之記載：「3年後嘉義
市○○路000-0若房屋轉為鄭志堯，則鄭志堯須全部歸還全部餘額」等內容，主張兩造間就○○路房屋存在信託讓與擔保關係云云；果如此，被上訴人鄭志堯於約定期間3年屆至後，尚有請求移轉○○路房屋之權利，故上訴人逕依民法第767條規定行使所有物返還請求權，即乏實據；何況，上訴人在103年7月29日寄發給被上訴人存證信函中，仍表示：「…台端若如數履行上開條件，我方同意同時返還嘉義市○○路○○○○○號房屋予台端」等語（見原審卷第115頁背面），則上訴人既自認兩造間就○○路房屋確有附條件之約定情形，惟本件3年以後至何時為限，並未明確，故在兩造間約定條件「未確定」成就或不成就前，上訴人自不得逕向被上訴人主張返還○○路房屋。雖上訴人復於本院主張：其不同意被上訴人贖回，則被上訴人當然喪失取得所該房地所有權之機會，是以自起訴之時起，被上訴人即構成無權占有；若贖回權係屬於被上訴人，然被上訴人自103年7月19日迄今，並未表示有意贖回，顯然被上訴人無意贖回，今為明確被上訴人是否願意贖回，特以本書狀作贖回表示之催告，請被上訴人在本書狀繕本送達之翌日起，15日內表明願意以原價380萬元贖回，否則期限屆滿，即視為放棄贖回權，本件上訴聲明第3項請求權之依據為民法第767條所有物返還請求權等語；惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯；經查，上訴人無非係以協議書二份而為主張（見原審卷第29、52頁），然協議書為被上訴人所爭執，其中一份協議書未經兩造簽署僅係草稿性質（見原審卷第29頁）；另份協議書（見原審卷第52頁）末僅有立書人鄭志堯及投資人林秀芬二簽名，其內容為：「退還款項方式：㈠每年年初以1年計利息10萬元正。㈡每年年初由本金扣除20萬還回林秀芬。註（3年後嘉義市○○路000之0若房屋轉為鄭志堯或指定人名下，則鄭志堯須歸還全部餘額。）生效日期：100年7月19日，立書人：鄭志堯；投資人：林秀芬；100年7月19日（另書有：轉15萬，扣30萬）」等語，據鄭志堯於本院到庭作證陳稱：是我太太跟他們談的，我剛開始不知情；麻太路及嘉北街00號是我太太的家產，她的事我沒有插手，是什麼合作關係我不清楚；不是我們同意，那天晚上我回去時，也是我兒子的生日，上訴人夫妻也在我家，我兒子是住在對面，我回去時林秀芬說我太太那麼忙，叫我先寫一些資料，她叫我先寫有關一些房子的內容，她唸我寫，後來我太太看到認為內容不妥，後來又重寫一張；上開資料是第一次的草稿，是我寫的，當初並沒有同意，當天林秀芬是要我先擬草稿；那天上訴人來是要我先寫草稿；100年7月19日之第二張（按即協議書，見原審卷第52頁），這張也是我寫的；時間很久了他們怎麼說我不太知道，我內容沒有詳細記，當天因為我太太忙，林秀芬叫我代筆；上訴人一直講我就寫；假如帳沒有對清楚以前，上訴人說要退出投資，叫我先寫這張紙的內容等語（見本院卷1第447至
45 1頁）。可見協議書未經他人確認，即有爭議。④被上訴人呂淑惠亦於本院作證陳稱：原審卷第29頁協議書有
部分不是其先生寫的字，原審卷第52頁協議書是我先生的字，不可能利息還10萬元，本金還20萬元，你以為我開銀行，而且○○路的房子是我自己買要修房子，因為那棟房子不買賣，所以林秀芬要鄭志堯把這房子以後買回來，要不然如果我們不搬，房子是她的她也沒有辦法賣。林秀芬在103年要考慮好，買或不買，時間還沒有到，跑來法院來訴訟；當初與上訴人談合作的時候，我先生不在場；（當初你是向與林秀芬還是李文益談合作？）林秀芬到我店裡買產品，是林秀芬摔傷打電話叫我開車送她去看醫生，她聽到我和7-11談租賃的事情，是林秀芬主動告訴我說，她農會的利息以前景氣很好很多，現在一年不到5萬元，我是在談我姐姐的房子7-11要來承租，本來承租給第三人，我後來才知道林秀芬一個家有承租給全家超商，所以她聽到我跟7-11在談合作的時候她才主動告訴我，我們才去看房子，我不是主動去找她的，我主要是和林秀芬談，是要買不動產合資；當初我們是要合作7-11的店面，後來7-11沒有承租，林秀芬要退租我可以接受，但當時房子是親戚的房子，因為我的現金不夠，我負責貸款，她負責現金，才能促成這個買賣；她不喜歡00號是因為沒有出租給7-11而租給補習班，我沒有辦法馬上給380萬元現金，是因為我錢已經給了親戚了，所以就先設定，那時候的萊爾富剛談而已，林秀芬不放心，就去看萊爾富（是我哥哥麻太路的房子），但林秀芬喜歡來爾富，說透天的每個月承租3萬元很好，她要萊爾富，那時候我已經在5月14日拿到國泰的貸款190萬元，匯了兩筆錢。後來沒有同意要移轉登記00號房子（按指嘉北街房屋，下同）；後來是因為林秀芬他們喜歡超商，所以00號就沒有登記給林秀芬，她已經變更契約了，她還欠我330萬元我們在合作當中，她一天要一天不要，我說沒有關係，如果她通通都要，我可以連00號都賣給她，我登記在她名下有四個房子，今天我還要被告詐欺；上訴人從第1間到第5間都一直在變更契約等語（見本院卷1第451至457頁）。而上訴人李文益於本院所陳：當初600萬元、150萬元、330萬元都是交付給呂淑惠；都是以農會、一銀、合庫的支票交給呂淑惠；第一次是呂淑惠來我家跟我夫妻說的，介紹我們合資買房子等語（見本院卷三第28至29頁）。可見上訴人李文益亦直言是呂淑惠與上訴人談合資之事，此部分與呂淑惠所陳係其與上訴人間之合資大致相符。
⑤而依上訴人所出資之1,080萬元，與上開上訴人支付之房屋
（如未含麻太路房屋部分）、裝潢等費用合計900萬元之間，僅有180萬元之相差，則協議書之記載（見原審卷第29、52頁），如何可認為上訴人之投資餘額尚有565萬元？證人鄭志堯之證言既否認其為本件合資之當事人，且協議書亦未經被上訴人呂淑惠簽署（見原審卷第29、52頁），兩造是否就協議書曾經意思表示合致，即非無疑；又被上訴人復爭執兩造間尚未進行合資之結算，上訴人遽依上開協議書，請求被上訴人鄭志堯應於收受催告後15日內行使「附條件買賣」回贖之約定，並於期限屆滿後被上訴人即應騰空遷讓等情，殆有誤會；此外，上訴人並未舉出其他確證證實兩造間有何全面結算資料；衡情協議書並非合資之中間結算或終止契約後之清算，較為合理；而上訴人遽以「協議書」為兩造間合夥之結算，並無可採；亦難憑此遽認○○路房屋為被上訴人無權占有；從而，上訴人依民法第767條所有物返還請求權之規定，請求被上訴人應騰空遷讓○○路房屋，洵屬無據。
⑥又按「信託讓與擔保，在對外關係，受讓人就供擔保之物雖
已取得完全之所有權，但在內部關係，對於讓與人仍僅得以擔保權人之資格，在擔保之目的範圍內行使其權利；是以依擔保權之內容而言，讓與人之占有供擔保之物，在受讓人方面，尚不得主張其為無權占有」（最高法院74年度台上字第2307號民事判決參照）；因此上訴人既主張其等為擔保權人，則在對內關係上，被上訴人縱為債務人仍非不能就○○路房屋行使占有、使用權利，上訴人即不能依信託讓與擔保關係主張被上訴人為無權占有；從而，上訴人尚不能依信託讓與擔保關係，請求被上訴人應騰空遷讓○○路房屋，至多僅能透過變價及清算程序取償（最高法院85年度台上字第2794號民事判決參照），是以上訴人此部分主張，亦無從准許。㈡備位聲明部分：
1.按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文。又按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此就民法第682條，第694條以下有關條文，對照觀之自明。本件上訴人主張其與被上訴人有合夥關係，即令不虛，然既自承合夥解散後尚未清算，遽請分配合夥財產即變更生財器具所得之現金，揆諸上開說明，自屬無從准許」（最高法院69年度台上字第2491號民事判決參照）。經查：
⑴本件上訴人（於原審）備位聲明主張：兩造之間有合夥關係
，雙方分別於103年7月份發函終止合夥關係，故合夥關係應已於103年7月31日終止云云（見原審卷第112、161頁背面），被上訴人就兩造間合夥關係已於103年7月間終止乙情，亦不爭執，惟抗辯稱：合夥關係終止後，兩造並未經清算程序，故上訴人不得請求返還合夥出資等語（見原審卷第161頁背面）。據此，本件備位聲明部分兩造尚有爭執。
⑵上訴人主張：兩造已於100年7月19日時就合夥關係為清算，
並簽立協議書，且3年來未發生新合夥投資事業或費用，自應以協議書作為清算金額，毋庸另為清算云云（見原審卷第112頁），為被上訴人否認；經查，協議書記載之時間為100年7月19日，距離兩造終止合夥關係103年7月間已達3年之久，衡情豈有於合夥關係終止前先行清算，待數年之後，再履行先前清算結果之理？依上開法條及實務見解說明，協議書僅係部分之對帳情形，縱使協議書可認為是兩造間合夥關係之中間清算，亦僅係部分清算而已，已如上述，並非合夥關係終止後之全面清算，自難認兩造間合夥關係終止後業經清算完畢；更何況上訴人雖一再主張協議書即為兩造清算合夥關係之結果，則上訴人理應直接就協議書內容為請求，始符常情；惟上訴人就清算之結果，另主張除協議書所載565萬元以外，因兩造就○○路房屋有「流抵約定」，故應再扣除其房屋之價值380萬元，加上被上訴人於100年9月15日有返還15萬元，均應扣除，並應加計3年利息共30萬元，故向被上訴人請求返還200萬元（見原審卷第112頁）云云，倘若兩造間有合夥關係確已清算完畢，上訴人為何又於訴訟中自行片面計算損益？況上訴人一方面主張合夥業已清算完結應以協議書為準；他方面卻針對協議書恣意為增減計算損益金額，認為被上訴人應返還出資200萬元予上訴人云云，在在顯見103年7月間兩造合作關係終止後，確實未經清算完畢甚明。從而，兩造間財產未經清算，依上說明，上訴人自不得請求返還其主張之合夥出資或分配利益，上訴人此部分之備位聲明請求返還出資200萬元本息，亦非有據。
⑶上訴人另主張：依協議書之約定，兩造間隱含有流抵約定之
性質，故其依該流抵規定取得○○路房屋之所有權，其依協議書及民法第767條規定請求被上訴人遷讓○○路房屋云云；為被上訴人所爭執；經查，按所謂流抵約定，依民法第873條之1規定，係指於債權已屆清償期而未為清償時，雙方約定抵押物之所有權移屬於抵押權人之情形而言，然本件如依上訴人之主張兩造之約定，被上訴人係先將○○路房屋所有權移轉至上訴人名下，再約定日後被上訴人鄭志堯得選擇移轉取回，並非約定債權屆期未清償，即由上訴人取得抵押物所有權，故上訴人此之主張本件係類似流抵之約定，已乏實據；再觀上訴人所主張之協議書之內容為：「3年後○○路房屋若轉為鄭志堯，則鄭志堯須歸還全部餘額」；且上訴人於103年7月29日存證信函中亦表示：「…台端若如數履行上開條件，我方同意同時返還○○路房屋予台端」等語（見原審卷第115頁背面），足認兩造間尚有債權債務關係尚未釐清，被上訴人鄭志堯於3年後，尚有權向上訴人主張移轉忠孝路房屋，並非因而喪失所有權而有流抵約定性質，故被上訴人占有○○路房屋，尚非屬無權占有，故上訴人據此流抵契約、協議書或民法第767條所有權排除侵害請求權之規定，請求被上訴人騰空、遷讓○○路房屋，殆有誤會，不應准許。
2.上訴人復於本院追加主張：兩造間本件應係合資關係（非合夥關係），因為兩造並無約定要經營共同事業，協議書有證據能力，並可認定兩造在100年7月19日確有作會算，且會算結果，被上訴人鄭志堯應給付上訴人林秀芬退出投資額565萬元；被上訴人呂淑惠在本院作證時，已自認（合資）此事，上訴人在原審雖曾表示係合夥關係，但此種法律意見之表示，對上訴人並無拘束力，本院仍得依被上訴人所自認之事實來認定其不同之法律關係；備位聲明部分，依據協議書，同上述先位聲明之金額及計算方式等語。為被上訴人爭執，並以前詞抗辯。查：
⑴按「當事人約定合資或共同出資買賣股票，以賺取買賣差價
之利潤者，雖非約定經營共同事業，而與民法第667條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣股票，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。依民法第686條規定，合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；同法第689條規定，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，並得由合夥以金錢抵還退夥人之股分；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。又民法第692條第2、3款規定，合夥人全體同意解散，或合夥之目的事業已完成或不能完成者，合夥解散；同法第697條第4項則規定，為返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。是上開合資契約如經出資人一方表示退出，或經全體出資人同意終止，或其目的已完成者，關於合資財產結算、損益分配及出資額返還，自應類推適用上開規定，以當時財產狀況為準予以結算，如尚有未售出之股票，應先予變賣了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之」（最高法院105年度台上字第214號判決參照）。
⑵兩造不爭執有上開合資購買房屋情形，除上訴人主張之麻太
路房屋為其所獨資取得，為被上訴人爭執係渠借名登記於上訴人林秀芬之外，其餘嘉北街房屋、南京路房屋、○○路房屋、○○路房屋等皆係兩造合資所購，上訴人雖主張：被上訴人在原審並未爭執有收受1,080萬元；則扣除上訴人主張之價格（南京路房屋價值320萬元，○○路房屋之價值100萬元），及上訴人認同之款項（被上訴人代為裝潢及購買傢俱35萬元，代繳保險費43萬元，代購機車費7萬元，3間房屋過戶及代書費10萬元），尚餘565萬元（依上訴人之主張計算即0000-000-000-00-00-0-00=565萬），此筆款項即係協議書(所載565萬元之由來；於100年9月15日還款15萬元，故剩550萬元；又被上訴人拋棄對○○路房地，須另折抵380萬元，再依協議書所書立每年被上訴人應給付10萬元利息，合計30萬元利息未付；故餘款為200萬元(000-000+30=200，若認上訴人不能主張折抵，則可請求580萬元，見本院卷3第341至351頁）云云。惟查，被上訴人鄭志堯已否認其為合資之當事人，且協議書（見原審卷第29、52頁）未經被上訴人呂淑惠簽署，兩造是否就協議書曾經意思表示合致，即非無疑，已如上述；又被上訴人爭執兩造尚未進行合資全面結算，自無可由上訴人依上開協議書騰空遷讓問題；上訴人並未舉出其他確證證實兩造間有何全面結算資料，顯見103年7月間兩造合資關係終止後，確實未經結算完畢；上訴人自不得請求返還出資或分配利益；上訴人遽以「協議書」為兩造間全部合資情形之結算，認○○路房屋為被上訴人無權占有，並非正當；從而，上訴人依追加之合資法律關係，請求被上訴人應如數連帶給付上訴人200萬元本息，暨騰空遷讓○○路房屋，洵屬無據；故上訴人之備位聲明，亦不應准許。
五、綜上所述，被上訴人所為抗辯，尚屬可採；上訴人先位聲明本於民法第184條第1項侵權行為損害賠償、信託讓與擔保、所有權之排除侵害請求權，及備位聲明依兩造間之合夥契約，暨契約終止後合夥人之出資返還請求權，兩造所簽之協議書、流抵約定等法律關係請求，均非有據；又上訴人之訴既非有據，其假執行之聲請亦失所附麗，無從准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人雖於本院為訴之追加（即就上訴部分之先位聲明，追加主張依民法第197條第2項不當得利等之法律關係，就備位聲明部分，追加依合資契約之法律關係，請求命被上訴人如數給付暨騰空遷讓○○路房屋），亦為無理由，皆應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 李杭倫法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。