臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第7號上 訴 人即原審原告 國登營造股份有限公司法定代理人 邱 翠 蓮訴訟代理人 劉 嘉 怡 律師上 訴 人即原審被告 台灣電力股份有限公司法定代理人 朱 文 成訴訟代理人 陳 玫 瑰 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國103年11月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重訴字第52號），各自提起上訴，本院於106年6月27日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人台灣電力股份有限公司給付上訴人國登營造股份有限公司超過新台幣貳佰壹拾貳萬捌仟壹佰玖拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人國登營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台灣電力股份有限公司其餘之上訴駁回。
上訴人國登營造股份有限公司之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人台灣電力股份有限公司負擔百分之七，其餘由上訴人國登營造股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文參照。本件上訴人即原審被告台灣電力股份有限公司（下稱上訴人台電公司）之原法定代理人黃重球已於本院審理中卸任，由朱文成自民國（下同）105年8月05日繼任，並由上訴人台電公司具狀聲明承受訴訟，有其所提出之民事聲明承受訴訟狀及經濟部105年8月05日經人字第10500065170號函影本1份在卷可參（見本院卷㈡第111、115頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人即原審原告國登營造股份有限公司（下稱上訴人國登公司）部分：
一、本件上訴人國登公司於原審起訴主張：㈠上訴人國登公司於95年2月3日與上訴人台電公司輸變電工程
處南區施工處（下稱台電南區施工處）簽訂「後壁超高壓變電所土建統包新建工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），承攬後壁超高壓變電所土建設計施工統包工程（下稱系爭工程），工程概要包括用地開發計劃書圖之編製、開發許可之申請、辦理區域計劃分區及用地變更、水土保持許可申請及施工、建築物及土木設施之設計、施工及證照許可申請、聯外道路設計及施工等（詳招標文件），契約總價為新台幣（下同）1,103,983,860元，營業稅稅額為 52,570,660元（內容詳細價目表），並於工程特訂規定中約定：「本工程之工期分二期計算，第一期工程乙方（即上訴人國登公司）需於決標之次日起10日曆天內開工，並自開工日起 600日曆天竣工，本期乙方應完成開發計畫書圖製作、土地基本資料彙送專責單位審議、水土保持申請施工、用地變更編定、地質鑽探、基地測量、溝通協調資料整理、平立面審查及核備、細部設計、建築線指示、建造執照申請等；第二期工程於取得建造執照及主管機關開工許可後，由甲方（即上訴人台電公司）通知開工，並自開工日起450日曆天竣工。」㈡上訴人國登公司於簽約後已依約於10日內開工，並完成第一
期工程之現場勘查、基地測量、地質鑽探、水土保持申請施工、開發許可之申請、平立面審查及核備以及細部設計等工作，嗣改制前台南縣政府（以下仍稱台南縣政府）雖於96年6月6日召開「研商後壁超高壓變電所輸電線路計畫設置之適宜性相關事宜」會議，建請上訴人台電公司將系爭工程遷址至柳營工業區，然上訴人台電公司仍於 96年8月23日將「興建必要性說明」納入系爭工程開發計畫書函請台南縣政府審議；詎上訴人台電公司竟於台南縣政府就系爭工程開發申請案作成准駁處分前，擅於 98年3月19日主張因不可歸責於雙方之事由致不能履約，通知上訴人國登公司辦理協議終止契約相關事務；惟上訴人國登公司並未同意協議終止系爭契約，系爭契約乃係上訴人台電公司於 98年3月19日片面終止，上訴人國登公司得依系爭契約第 24條第1項約定，請求上訴人台電公司補償，及依民法第511 條規定請求上訴人台電公司賠償因契約終止所生之損害及所失之利益。
㈢上訴人國登公司所受損失及所失利益如下：
⒈所受損害金額總計53,235,442元，包含⑴已施作工程支出之
直接成本共計35,735,800元，即工程設計技術服務費用31,495,800元，土地補充調查及鑽探設計、施工費用 3,400,000元、基地補測週邊道路等測量費用 840,000元；就系爭工程已支出之工地管理費用 3,657,268元；就系爭工程已支出之總公司管理費13,842,374元。因上訴人國登公司基於裁判費用之考量，就總公司管理費部分，僅請求其中之 2,000,000元，是上訴人國登公司就所受損害金額部分得請求賠償41,393,068元。
⒉上訴人國登公司所失之利益總計23,335,735元：
依據營造業97年度同業利潤標準，於小業別：「長程、市區電力及電信線路工程」之淨利率9 計算（最高法院98年度台上字第0776號判決亦同此見解），上訴人國登公司所失之利益為 99,358,547元（工程費1,103,983,860元×同業利潤標準 0.09，含稅）。又系爭契約第24條第1項約定：「如甲方因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。‧‧並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤‧‧」，而系爭工程雜費共計67,347,000元（含稅），其中雖包含利潤、管理費等費用，倘若以3分之1計算上訴人國登公司應得合理利潤則為23,335,735元（含稅），相較於上訴人國登公司依同業利潤標準計算之99,358,547元，亦屬合理；是上訴人國登公司得請求上訴人台電公司賠償所失利益23,335,735元。
⒊承上，上訴人台電公司應給付上訴人國登公司64,728,803元
，惟上訴人台電公司僅給付上訴人國登公司12,872,215元，尚應給付 51,856,588元；爰依系爭契約第24條第1項約定及民法第511條規定訴請上訴人台電公司給付上開金額。
㈣依上，爰本於民法第511 條及系爭契約所衍生之請求權法律
關係，求為判命：上訴人台電公司應給付上訴人國登公司51,856,588元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之判決（原審判決：上訴人台電公司應給付上訴人國登公司10,911,204元，及自100年4月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；而駁回上訴人國登公司其餘之請求。嗣上訴人國登公司就其受敗訴之部分﹝即24,349,354元﹞，上訴人台電公司則就受敗訴判決全部，各表示不服而提起上訴）。
二、上訴人國登公司於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠依原審臺灣省土木技師公會鑑定報告（下稱土木技師鑑定報
告）所載，上訴人國登公司已施作「設計費工作項目」之完成度至少應為 91.027%，基此，該項計價應為20,025,940元：
⒈就上訴人國登公司已施作「設計費工作項目」之完成度，土
木技師鑑定報告認為上訴人國登公司於97年04月以前依契約執行設計工作項目完成比例至少為 91.027%；基此，該項計價應為20,025,940元（即：91.027 %×22,000,000＝20,025,940）。
⒉至原審判決援引土木技師鑑定報告以「工程實務」判斷為由
，將完成度降為 70%，容有誤解。蓋本件鑑定事項為「鑑定原告（即上訴人國登公司）就系爭工程已完成之下列工程項目之完成度若干？依兩造所定之契約計算方式，其所完成之工作數量各應計價若干？」有原審法院101年5月03日囑託鑑定函可稽；核該鑑定範圍並未包括實際完成度以外，考量所謂以「工程實務」另為認定完成度。基此，鑑定單位認定完成度為 91.027%，復以所謂「工程實務」作為調降完成度之審酌基準云云，實已逸脫鑑定事項範圍，而無足採。
⒊綜上，土木技師鑑定報告既認設計項目完成比例至少為91.0
27%，該項計價應為20,025,940元（未稅）。㈡依土木技師鑑定報告所載，上訴人國登公司已施作「非都市
土地開發許可申請費工作項目」之完成度至少應為 91.027%，基此，該項計價應為3,459,026元：
⒈就上訴人國登公司已施作「非都市土地開發許可申請費工作
項目」之完成度，土木技師鑑定報告認為上訴人國登公司於97年4月以前依契約執行申辦工作項目之完成比例至少為91.027%；基此，該項計價應為3,459,026元（即：91.027%×3,800,000=3,459,026）。
⒉原審判決援引土木技師鑑定報告嗣以「工程實務」判斷為由
，逕將完成度降為 70%，容有誤解，理由詳如前開㈠之⒉所述。
⒊綜上，土木技師鑑定報告既認非都市土地開發許可申請費工
作項目完成比例至少為91.027%，則該項計價應為3,459,026元。
㈢依土木技師鑑定報告所載，上訴人國登公司已施作「基地補
測、周邊道路等測量工作項目」之完成度至少應為 91.027%；基此，該項計價應為728,216元：
⒈就上訴人國登公司已施作「基地補測、周邊道路等測量工作
項目」之完成度，土木技師鑑定報告認為於97年04月以前依契約執行申辦工作項目之完成比例至少為 91.027%；基此，該項計價應為728,216元（即：91.027% ×800,000=728,216）。
⒉至原審判決援引土木技師鑑定報告以「工程實務」判斷為由，逕將完成度降為80%，容有誤解，理由詳如前所述。
⒊綜上，土木技師鑑定報告既認基地補測、周邊道路等測量工
作項目完成比例至少為91.027%，則該項計價應為728,216元。
㈣上訴人國登公司已施作「設計費工作項目」之設計費項目，
應以土木技師鑑定報告所指完成度至少 91.027%為可採；至財團法人臺灣營建研究院（下稱營建研究院）就此認定完成度僅 35.7%云云，其參採資料與本案無涉，應不具可信性而無可採：
⒈關於本項目之設計圖總數量，營建研究院鑑定報告逕謂他案
「新高港超高壓變電所」之總樓地板面積及使用規劃，與系爭工程之「規模相當」而為援引並逕為比附，稱系爭工程之設計圖總計為929 張，該鑑定報告略為：「⒊‧‧新高港超高壓與系爭工程總樓地板面積及使用規劃較為接近，故有關於設計完成度之認定將以新高港超高壓之設計圖說為比較基準。」「⒌⑴參考臺電公司所提供與系爭工程規模相當且已竣工運轉之新高港超高壓設計圖總計1037張（如附件三）。
⑵比較系爭工程與新高港超高壓之規劃，系爭工程並無控制室（新高港超高壓繪製控制室之圖說計131 張），而系爭工程較新高港超高壓新增Ｃ型微波通訊機房、辦公室二棟建築物（國登公司於該二棟建築物及其相關圖說共繪製23張圖說）。⑶鑑定單位鑑定系爭工程設計圖數量為新高港超高壓不含控制室之906張（即1,037－131＝906）及系爭工程較新高港超高壓新增建築物23張，系爭工程設計圖總計929張（即906＋23＝929）。」⒉承上，營建研究院鑑定報告內容略為：「⒌⑷審視國登公司
完成系爭工程設計之圖面數量計326張（詳表3.3系爭工程設計圖說綜整統計一覽表；系爭工程設計圖面如附件四），另審視未完成圖面11張，其完成度達50%（詳表3.4系爭工程建築圖未完成之圖說綜整表），故國登公司完成系爭工程設計之圖面數量332 張。」「⒍鑑定單位鑑定本件系爭工程之設計費項目之完成度，以國登公司完成系爭工程設計之圖面數量332張與系爭工程設計圖面數量929張之比率為35.7%（依332/929＝35.7%）‧‧。」⒊惟營建研究院鑑定報告認定本件設計圖應為929 張云云，已屬無據。蓋：
⑴兩造從未約定設計圖張數，就上訴人台電公司主張設計圖應
為1000張云云，兩造曾於原審為攻防，且上訴人國登公司自始就此爭執，並要求上訴人台電公司應為舉證，惟上訴人台電公司迄今仍未舉證證明。
⑵營建研究院鑑定報告忽視兩造未約定設計圖張數，竟刻意以
他案即新高港超高壓變電所設計圖總數量為929 張，套用至本案，並驟論完成度為 35.7%，顯已與兩造契約相悖，不可作為鑑定基礎。
⒋就此應採土木技師鑑定報告認為完成度至少 91.027%較為可採：
⑴較諸營建研究院鑑定報告就本項目完成度之判斷，土木技師
鑑定報告係以經兩造簽認之工程日報（監工日報）為據，認定本項目完成比例至少應為91.027%，並載明：「而96年5月10日國登公司、台電公司雙方簽認之工程日報（監工日報），設計項目完成為91.027%，98年3月20日之公共工程施工日誌，設計項目完成 96.725%，依臺南縣政府98年11月27日府城綜字第0980275645號函示，臺南縣政府於97年4月9日已要求台電公司將本案變電所移至柳營科技工業區興建，故本案台電公司於97年04月已知無法取得有關設計之主管機關書面核准文件，而97年04月以前國登公司依契約執行設計工作項目，於其監工日報紀錄之設計項目完成比例，可謂真實。即設計項目完成比例至少為91.027%。」⑵土木技師鑑定報告之認定依據，除工程日報（監工日報）及
98年3月20 日之公共工程施工日誌外，依據鑑定兩造提供之書面資料審核及工程經驗判斷，並參照兩造採購契約規定、上訴人台電公司核發完成度等證據資料，作為判斷依據。又鑑定單位於補充說明中詳述參照採購合約規定係作為判斷付款比例之依據參考，上訴人台電公司核發完成度係作為了解台電公司實際執行狀況參考。
⑶依原鑑定報告（第6頁）略以：「查被告提出之設計圖說（
詳附件九），建築師已簽證（97年02月19日），圖面部分被告已有審查之動作，並由被告97年3月13日D南區字第0970200485 號函知，原告已送審3次，設計圖已提供建築平立面圖、土木（整地、排水、電纜涵洞）、景觀綠化、通風平面圖（藍圖）之設計資料送審，惟臺南縣政府無進入實質審查，以致原告無法進行統包契約之執行。」加上工程日報與施工日誌等已經雙方認可之事實，可確認本案事實為設計已完成，尚待審查。
⑷至本件爭點為設計完成度及完成部分如何計價？本件已設計
送審完成，因此，設計完成度並無太大疑義。設計及非都市土地開發許可均為本件施工前之工項，當設計送審完成，測量為設計必備資料且是設計前工項，因此認定主要測量工作已完成。
⑸監工日報係由監造單位填載，應具證明力；而施工日誌雖經
上訴人國登公司填載，亦經上訴人台電公司審核，依據該文件所載內容，足證上訴人國登公司完成工作之比例至少已達
96.725%。㈤就上訴人國登公司已施作「非都市土地開發許可申請費工作
項目」，應以土木技師鑑定報告之完成度至少應為 91.027%為可採；至於營建研究院就此認定完成度僅為 65%云云，惟其參採內政部地政司所頒土地徵收變更編定實務等資料究與本件何干？該鑑定資料不具可信性而無可採：
⒈關於本項目之完成比例，營建研究院鑑定報告係援引內政部
地政司「非都市土地使用管制規則暨簡化土地徵收變更編定實務」，進而推論所謂專責審議小組委員審議以不超過 2次為原則，並謂本件非都市土地開發許可階段之實質審查程序有 2次，甚而逕自認定各審查階段程序得申請費比例，推論本件得請求金額。該鑑定報告內容略以：「3.參考內政部地政司之『非都市土地使用管制規則暨簡化土地徵收變更編定實務』，其中對於專責審議小組委員審議以不超過 2次為原則，故鑑定單位對於非都市土地開發許可申請費各階段分析比例如下：⑴非都市土地開發許可申請說明書製作完成（含送審） 45%、⑵非都市土地開發許可申請說明書主管機關完成程序審查 20%、⑶非都市土地開發許可申請說明書主管機關委員會第一次審查 10%、⑷非都市土地開發許可申請說明書依委員審查意見第一次修正 10%、⑸非都市土地開發許可申請說明書主管機關委員會第二次審查5%、⑹非都市土地開發許可申請說明書依委員會審查意見第二次修正5%、⑺非都市土地開發許可申請說明書製作定稿本及送各委員簽核5%‧‧。」⒉營建研究院鑑定報告據前揭未有憑據而擬定之比例，謂本件
非都市土地開發許可僅完成「程序審查」，故本項目完成度為 65%，顯不具可信性；蓋內政部地政司之「非都市土地使用管制規則暨簡化土地徵收變更編定實務」內容為何？何以能於本件比附援引？該鑑定報告隻字未提。況前揭名稱載明為「簡化土地徵收變更」，可知該實務應為土地徵收變更之用，而於本件承攬工程無涉；故應採土木技師鑑定報告認為完成度至少91.027%較為可採。
㈥就上訴人國登公司已施作「基地補測、周邊道路等測量工作
項目」，應以土木技師鑑定報告之完成度至少應為 91.027%屬可採；至於營建研究院就此認定完成度僅 69.1%云云，惟其參採資料與本案無涉，應不具可信性而無可採：
⒈營建研究院鑑定報告稱計算本項目完成度為 69.1%云云，核
其理由無非係以上訴人台電公司所提供之資料為據，全無考量系爭工程實際施作情形，應無足採。實則，上訴人台電公司就本項目本即認定完成度為 68.4%，無奈鑑定報告依上訴人台電公司所提資料作出相仿鑑定結論（ 69.1%），顯傾有利上訴人台電公司，而與實際施作情形相悖，不具可信性。⒉土木技師鑑定報告係以經兩造簽認之工程日報（監工日報）
為據，認定本項目完成比例至少應為 91.027%，並載明：「有關基地補測、周邊道路等測量工作項目之完成度，被告基地補測周邊道路等測量費估價分析表核算完成度為 68.4%，其所核定之完成度未經原被告雙方認可，則研判基地補測周邊道路等測量工作項目之完成度為68.4%以上。且由96年5月10日上訴人雙方簽認之工程日報（監工日報），量測項目完成為91.027%，98年3月20日之公共工程施工日誌，量測項目完成96.725%，依臺南縣政府98年11月27日府城綜字第0980275645號函示，臺南縣政府於97年04月9日已要求上訴人台電公司將本案變電所移至柳營科技工業區興建，故本案上訴人台電公司於97年04月已知無法取得有關設計之主管機關書面核准文件，而97年04月以前上訴人國登公司依契約執行量測工作項目，於其監工日報紀錄之量測項目完成比例，可謂真實。即量測項目完成比例至少為91.027 %。」顯已考量系爭工程實際施作情形，應較可信。
⒊又土木技師鑑定報告更敘明營建研究院鑑定報告所據之估價
分析表未經兩造認可，俱見本項目之完成度應大於 68.4%，而應以兩造簽認之完成度 91.027%為可採。基此，上訴人國登公司已施作「基地補測、周邊道路等測量工作項目」完成度，依土木技師鑑定報告所載本項目完成比例至少為91.027%，是本項目計價應為728,216元，確屬有據。
㈦至上訴人國登公司請求合理利潤22,449,000元（未稅），係
以本件稅雜費（67,347,000元）3分之1計算，相較其依法得依據同業利潤標準之計算金額99,358,547元，亦屬合理：
⒈揆諸最高法院見解（最高法院101年度台上字第01942號、93
年度台上字第0835號及97年度台上字第1348號），可知公司之年平均淨利，係包含其他諸多業務項目之盈虧狀況所得出之總結論，並無法確切反映本件應有之實際利潤；基此，以財政部依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見核定所公布之同業利潤標準，係依統計及經驗所定之標準，故據以核算其損害額，尚屬允當；又請求終止契約後之合理利潤，以稅什費全額計算合理利潤者，依前揭最高法院見解可知亦屬合理；遑論，若以稅什費計算之合理利潤請求金額低於同業利潤所計算之數額時，更能確切呈現請求權人原應獲得之利潤比例。
⒉依據營造業97年度同業利潤標準，於小業別：「長程、市區
電力及電信線路工程」之淨利率9 計算，上訴人國登公司之所失利益共計：99,358,547元（含稅，即 1,103,983,860﹝工程費﹞×0.09﹝同業利潤標準﹞＝99,358,547），參以最高法院判決（98年度台上字第0776號）見解亦同斯旨，足見上訴人國登公司所應獲得合理利潤得以同業利潤標準計算，金額為99,358,547元。
⒊退步言，本件稅雜費共計 67,347,000元（未稅），若以3分
之1計算應得之合理利潤，應為 22,449,000元，相較於上訴人國登公司依法得依據上開同業利潤標準之計算金額，亦屬合理。就此最高法院判決（97年度台上字第1348號）亦同斯旨，認定應以稅什費全額計算合理利潤。基此，上訴人國登公司僅請求以稅什費3分之1計算之合理利潤應為合理，而應准許。
⒋又預期利益之損失倘係基於契約約定之終止權，則計算所失
利益之範圍應以終止時狀態為準，除在終止前原契約工程已因變更或減作程序確定而致承攬人無施作義務者外，凡終止時依原約定尚未完成部分之工程，其依原契約應可取得之利益均屬之（最高法院102年台上字第182號判決）。至原審判決援引土木技師鑑定報告認上訴人國登公司得請求之合理利潤金額，係以實作之合計金額與原約同項合計金額比率計算，金額為 1,450,874元（未稅）等語，容有誤解。因該鑑定報告係以上訴人國登公司「已施做之工程部分」依契約單價計價，然後再依系爭契約稅什費百分比計算上訴人國登公司已施作部分應得之利潤，核該條約定稅什費金額所包括範圍，顯未含上訴人國登公司尚未施作部分之「預期利潤」。上訴人國登公司依約所應得之合理利潤，除已完工部分數量應獲得之利潤之外，尚應得請求工程未完成部分所得預期之合理利潤。土木技師鑑定報告未思及此，僅論上訴人國登公司已完成部分之利潤云云，實無足採，原審據以認定合理利潤金額，容有誤解。
㈧據上所述，上訴人國登公司依據系爭契約第 24條第1項約定
得請求金額為51,620,291元（含稅），至上訴人台電公司於訴訟中已給付金額及判決認定應給付金額總計為23,783,419元（含稅），差額為27,836,872元（含稅）。
㈨上訴人國登公司得依據系爭契約第 24條第1項約定請求上訴
人台電公司給付費用；且因本件兩造並未達成協議，絕無系爭契約第24條第5項約定之適用：
⒈上訴人台電公司終止契約，應屬系爭契約第 24條第1項約定
「因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知上訴人國登公司終止契約」：
⑴按兩造於系爭契約第 24條第1項約定，如上訴人台電公司因
政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知上訴人國登公司終止契約，上訴人國登公司應即照辦。上訴人國登公司已作工程由上訴人台電公司按實作合格數量依契約單價計價，上訴人台電公司並應依稅雜費百分比支付上訴人國登公司應得之合理利潤，此為上訴人台電公司之片面終止權，無待上訴人國登公司同意即生終止契約之效力。
⑵上訴人台電公司於98年03月19日片面通知上訴人國登公司終
止系爭契約，已為兩造所不爭執；基此，本件顯屬上訴人台電公司基於系爭契約約定之片面終止權。參酌 98年2月28日平面媒體所載，上訴人台電公司早即經由董事會決議（而非因收受臺南縣政府駁回開發申請），決定將高壓變電所遷往柳營工業區，亦屬系爭契約第 24條第1項所述因「政策變更或特殊情形」；足證上訴人台電公司終止契約應屬系爭契約第 24條第1項約定之情形，要無疑義；上訴人國登公司自得依據系爭契約第 24條第1項約定，請求上訴人台電公司對之補償。
⒉況上訴人國登公司從未同意依據系爭契約第 24條第5項：「
協議終止系爭契約」約定合意終止契約，是本件本無該條項約定「協議終止契約」之適用：
⑴契約係由當事人雙方合意而成立，契約成立後雙方當事人即
負有履行契約之義務，自不容一方任意使契約消滅，除非有法律規定或契約約定之事由，得由一方終止契約；或由契約當事人雙方合意終止契約，始使契約發生消滅。於「單方終止契約」情形，只需具終止權之一方當事人，單方以意思表示為之，即生終止契約之效果，無庸他方同意；而「協議終止契約」則屬契約行為，必須雙方就終止契約達成合意，且對於契約終止後如何結算等必要之點達成合意，才發生使契約消滅之效果，兩者所有不同。
⑵系爭契約第24條第5項雖約定：「甲乙因一般條款第 F.11條
規定之不可抗力或不可歸責於甲乙雙方之事由，至不能履約時，得本於公平合理原則由雙方協議終止部分或全部契約。」惟適用該契約約定要件之一，即兩造須經協議終止契約，是為當然。上訴人國登公司自始至終從未表示同意協議終止契約，有其於99年3月3日寄發之高雄郵局第62號存證信函可稽，上開存證信函中已明確向上訴人台電公司表示不同意與之協議終止系爭契約。
⑶此外，就協議終止承攬契約時之必要之點，包括承攬報酬如
何計算、金額若干等，兩造亦無意思表示合致，絕無可能協議終止系爭契約。實則，上訴人國登公司從未為協議終止契約之意思表示，更無可能基於協議終止契約之意思表示，進一步就承攬報酬如何計算與上訴人台電公司協商，亦無可能因此達成就承攬報酬如何計算之意思表示合致之情形。是本件系爭契約絕無「雙方協議終止契約」之情。
⑷綜上，足證上訴人台電公司終止契約應屬系爭契約第24條第
1 項所約定之「單方終止契約」，而非協議終止契約，上訴人台電公司自應依據該條項約定，賠償上訴人國登公司之損失。
㈩上訴人國登公司完成度為 91.027%，業經鑑定單位認定，應
屬有據；上訴人台電公司否認該公司工程司所簽認之文件云云，並無足採：
⒈就上訴人國登公司已施作工作之完成度，土木技師鑑定報告
認為97年04月以前上訴人國登公司依契約執行設計工作項目，於其監工日報紀錄之設計項目完成比例可謂真實，即設計項目完成比例至少為91.027%（參鑑定報告第6頁第15行以下），又鑑定單位係依「上訴人台電公司提出之設計圖說（詳附件九）（I-126～I-187），建築師已簽證（97年02月19日），上訴人台電公司就圖面部分已有審查動作；並由上訴人台電公司97年3月13日Ｄ南區字第0970200485號函（I─21）可知，上訴人國登公司已送審 3次，設計圖已提供建築平立面圖、土木（整地、排水、電纜涵洞）、景觀綠化、通風平面圖（藍圖）之設計資料送審，惟因臺南縣政府無進入實質審查，以致上訴人國登公司無法進行統包契約之執行。一般統包之公共工程為趕時效，於向地方政府請領建築執照前，專業分工之部分，應已委請專業廠商（如建築、結構、電機、水保等）設計，以配合通過地方政府之審查核准」。
⒉又依工程日報（監工日報）所載，上訴人國登公司於 96年5
月10日至少實際完成91.027%，較預定進度77%超前，該監工日報亦有上訴人台電公司工程司陳炎輝之簽章，足證非虛；上訴人台電公司否認其工程司所簽認之文件，並無足採。
⒊至上訴人台電公司辯稱：前開工程日報（監工日報）係屬上
訴人國登公司自行認定之完成比例，僅視為其自行之表述，且未經上訴人台電公司檢核，該公司並無更改之權云云，並非事實。蓋：
⑴依據系爭契約文件即「工程數量表」第6 條約定：「為甲乙
雙方每日工程管理上之聯繫與溝通，乙方應按甲方指定之工程日報格式內容每日填寫一式三份（用紙乙方自備）並簽章後，一份自存，二份送甲方檢驗員。如經查核填報有未符實或施工有不合規定時，乙方應於限期前配合更正，‧‧。」基此，本件工程日報（監工日報）依據約定係由上訴人國登公司填寫，並送上訴人台電公司查核，如有疑問應更正，如無疑問則應簽章。
⑵基上，依據工程數量表規定，上訴人台電公司絕對有查核及
要求更正之權，其辯稱：並無檢核或無更改之權云云，並非實情。且上訴人台電公司未曾要求上訴人國登公司更正前開施工日誌，足證上訴人國登公司並無填載不實之情形。
⑶再者，依據「公共工程施工品質管理作業要點」第 11點第5
款規定，監造單位及其所派監工人員工作要點，包括依規定填報監工日報表。足證，依據規定，上開監工日報係由監造單位（即上訴人台電公司工程司）依據實際施工情形填載，絕無係由上訴人國登公司自行認定進度之情。
⑷綜上所陳，因工程日報（監工日報）係由上訴人台電公司工
程司審核，依據該文件所載內容，足證完成工作之比例至少已達91.027%，均屬實情。
⒋另上訴人台電公司雖抗辯：土木技師鑑定內容均僅係依上訴
人國登公司單方所製作之工程日報表為鑑定依據，實際測量亦未依實際設計圖說等資料為鑑定，該鑑定內容不可採等語；惟鑑定人就原審囑託鑑定項目有至現場會勘，而所鑑定項目等為設計、開發申請許可、基地補測、周邊道路測量等項目，並非已完成之工程實體，其完成度依兩造提供之書面資料審核判斷，應即可作成鑑定意見分析判斷與成果，此據鑑定人補充說明在卷；足證鑑定意見並非僅依工程日報表內容為鑑定，尚有參照兩造採購契約規定、上訴人台電公司核發完成度等證據資料，作為判斷依據，並經鑑定人再詳為說明詳細，有台灣省土木技師公會 103年7月11日（103）省土木技字第3425號函在卷可憑。
⒌承上，依兩造所簽認之工程日報等查知，96/05/l0工程日報
工作項目：設計、量測、申辦之累計完成數量為 0.91027，並參上訴人台電公司於97年03月13日Ｄ南區字第0970200485號函知，上訴人國登公司已送審3次，第3次送審（台電97年2月13日函知時間為97.01.18）約於第2次送審後8個月，第2次送審後「‧‧期間遭遇地方民眾抗爭、立委要求辦理說明會及台南縣議會議員向縣政府質詢反對本案興建，致使臺南縣政府對於開發許可之審查變數增多，‧‧」並取96年5月18日以前（即 96.05.10）工程日報表之累計完成數量為據，應屬可採。
⒍至上訴人台電公司另辯稱：依據系爭契約第13條規定，應於
交付相關書圖成果時給付 35%、完成著作財產權讓與程序核付 80%云云；顯係曲解本件請求權依據以及契約約定。蓋上訴人台電公司所稱上開約定，係為工程進行中依據正常履約程序所約定之付款約定，且於變更設計時適用。然本件上訴人台電公司業已終止系爭契約，且系爭契約第 24條第1項約定，於終止契約之情形應「按實作合格數量依契約單價計價，甲方並應依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤。」是以應適用系爭契約第 24條第1項之約定，而無前開設計變更約定之適用。
⒎上訴人台電公司雖再辯稱：於平立面圖定案後才開始細部設計等語，並非實在。因：
⑴依上訴人台電公司Ｄ南區字第0970300396號函說明二所載：
「旨述工程屬統包最有利標，有關工程之進度，由貴公司自行控管。」足證非待平立面圖審定後，方能進行細部設計。⑵次依被證13號右上角所載「且該細部設計圖說之初步設計成
果，目前已取得水利會後壁工作站之同意」，足證上訴人國登公司於 96年11月5日以前，已完成細部設計圖；上訴人台電公司所辯上訴人國登公司尚未完成細部設計圖云云，並非實在。
⑶至上訴人台電公司主張上訴人國登公司迄至97年01月18日尚
無細部設計云云，亦無足採。此觀上訴人國登公司97年01月18日函文說明一即揭明：係依上訴人台電公司96年05月審查意見修正，說明二更載明：「該次提送是第三次提送」，足證上訴人國登公司於96年5月以前已提出相關設計圖說。上訴人國登公司得請求合理利潤應為依約依法所允，上訴人台電公司所辯並無足採：
⒈「如甲方因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方
應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已作工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，且已完成之相關智慧財產權，應無條件讓與甲方並依本契約22條辦理，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等‧‧。」系爭契約第 24條第1項約定甚明。
⒉雖上訴人台電公司依據系爭契約第 22條第1項約定，辯稱：
上訴人國登公司不得請求所失利益之損害賠償云云，惟恐係片面曲解契約條款之約定；因該條雖約定：「甲乙雙方同意相互不對他方請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。」然同條但書亦約定：「但屬隱瞞產品之瑕疵、故意、重大過失、違反智慧財產權及對第三人侵權行為所致或契約另有規定者，不在此限。」足證，兩造約定若一方之行為係屬「故意或重大過失」時，即應負所失利益之賠償責任。
⒊本件上訴人台電公司終止系爭契約之意思表示，係屬法律行
為之一種，當屬故意行為而與過失無涉，蓋終止契約之意思表示絕無可能發生過失終止之情形。基此，由於上訴人台電公司片面終止系爭契約並造成上訴人國登公司之損失，依系爭契約第 22條第1項但書之約定，當應賠償上訴人國登公司所失之利益，是為當然。
⒋況系爭契約第 22條第1項但書尚約定，若「契約另有約定」
，亦屬上訴人國登公司得以請求所失利益之情形。而除民法第511條規定外，上訴人國登公司尚依據系爭契約第24條第1項約定請求上訴人台電公司賠償損害。依該條約定，上訴人台電公司尚且需「依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤」，即屬系爭契約第 22條第1項但書約定之情形，上訴人國登公司亦得請求所失之利益。
⒌退步言，依據民法第222 條規定：「故意或重大過失之責任
，不得預先免除。」併參諸最高法院69年度台上字第2983號判決意旨，上訴人台電公司終止系爭契約之故意責任，依法自不得事先免除。換言之，上訴人台電公司就渠終止契約所致上訴人國登公司所受之損害及所失利益，仍應賠償，不得主張以特約預先免除。
依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判命：⒈原判決不利於
上訴人國登公司部分廢棄。⒉上訴人台電公司應再給付上訴人國登公司 24,349,354元，及自100年12月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並答辯聲明：求為駁回上訴人台電公司之上訴。
貳、上訴人台電公司於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語資為抗辯：
一、系爭工程係依據系爭契約第 24條第1項或第5項或民法第511條規定終止契約？㈠按系爭契約第24條第1項與第5項分別約定：「如甲方因政策
變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，且已完成之相關智慧財產權，應無條件讓與甲方並依本契約22條辦理，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息。」「甲乙雙方因一般條款第F.11條規定之不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由，致不能履約時，得本於公平合理原則由雙方協議終止部分或全部契約。」另依系爭契約一般條款F.11規定：「甲方及乙方因下列不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由之一，致未能依時履約時，得遲延履約；不能履約者，得免除契約責任。‧‧⑷罷工、勞資糾紛或民眾非理性抗爭。‧‧⒀其他經甲方認定確屬不可抗力者。」故系爭工程若有不可抗力之原因或不可歸責於雙方之事由致無法履約時，由雙方本於公平合理原則協議終止部分或全部合約。
㈡依據系爭契約約定，系爭工程總計分為二期。第一期為開發
計畫書圖製作、土地基本資料彙送專責單位審議、水保申請及平立面圖等設計審查及核備、細部設計、其他相關管線執照審核等設計審查工作及取得建造執照及取得主管機關開工許可，工期 600日曆天。有關第一期工作，上訴人國登公司於95年2月3日開工，期間系爭工程開發案於 95年12月8日送臺南縣政府申請開發許可，並於96年01月22日就開發計畫實地會勘，然隨後即遭遇臺南縣後壁鄉村民抗議阻撓。因居民抗爭嚴重，臺南縣政府遲未通過開發許可，進而要求上訴人台電公司將系爭工程遷移至柳營工業區，此由兩造與臺南縣政府於96年6月6日「研商後壁超高壓變電所輸電線路計畫設置之適宜性相關事宜」會議中，臺南縣政府前後立場均相同，一再表明應將系爭工程遷移至柳營工業區。
㈢上訴人台電公司於開發案送審期間曾於96年5月8日於後壁鄉
活動中心召開溝通說明會，另於同年6月6日、11月15日、97年7月17日等3次至臺南縣政府溝通說明，然臺南縣政府均要求上訴人台電公司評估改設在柳營工業區之可行性。因開發案送臺南縣政府審核業已長達2年餘，仍無結果，復於98年2月27日至臺南縣政府就「臺南縣轄內變電所及輸電線路簡報會議」做溝通說明，然臺南縣政府仍維持改設柳營工業區之立場，可知系爭工程第一期開發計畫書已無可能核准之機會。且因系爭開發計畫書無法進入實質審查，亦衍生後續建照遲遲未能核發，系爭工程第一階段工期至98年3月間已達1100餘日曆天，超過原訂竣工日（96年09月25日）500餘日，仍未取得開發許可與核發建造，足徵系爭工程施作可能，遙遙無期，無法繼續履行契約，而無疑問。
㈣且按系爭契約第22條第20項約定：「本工程中有關證照申請
、各種許可、施工安全以及困難之排除等由乙方（即上訴人國登公司）負責。契約執行期間如有關路證取得、路權或地權問題與抗爭處理，須由乙方疏洽解決，涉及公權力部分或須辦公聽會，乙方得要求甲方協同辦理‧‧。」系爭工程建照之申請依約係由上訴人國登公司負責，然因臺南縣政府遲未核發建照，且第一階段已遲延多日仍無法竣工，系爭工程繼續施作之可能性已微乎其微。因系爭工程有民眾非理性抗爭、臺南縣政府要求移設等情事，已如前述，導致無法繼續履約，屬不可歸責於雙方之事由；上訴人台電公司為避免延宕工期與節省公帑，依據系爭契約第 24條第5項規定，於98年3月19日以Ｄ南區字第09803006261號函，通知上訴人國登公司雙方協議終止契約，於法有據；而上訴人國登公司嗣後亦於99年3月3日以高雄郵局第62號存證信函表明向上訴人台電公司請求賠償之通知，顯見雙方已有終止契約之合意，亦無疑問。
㈤另民法第 511條雖規定：「工作未完成前，定作人得隨時終
止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」然該條文係就契約未明定時所為之補充適用，系爭工程就如何終止及終止後之處理，業於系爭契約第24條有約定處理之方式與機制，是本件自無直接適用民法第 511條規定之餘地。再者，民法第 511條但書所謂賠償承攬人因契約終止而生之損害，就損害賠償之範圍，仍應適用民法第216條第1項：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」是本件不論是否依據民法第511條之規定請求，就損害賠償之範圍，仍應適用系爭契約第24條規定，而無不同。
㈥原審判決雖認系爭工程有系爭契約第 24條第1項規定之適用
，惟其規定：「如甲方因政策變更或特殊情形需終止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。‧‧並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤‧‧。」而系爭契約第 24條第5項則規定：「甲乙雙方因一般條款第F.11條規定之不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由，致不能履約時，得本於公平合理原則由變方協議終止部分或全部契約。」二者終止契約之要件並不相同。原審判決雖謂：「查系爭工程案於向臺南縣政府申請『台電後壁超高壓變電所開發許可』過程，已經臺南縣政府歷次以不爭執事項4、5內容向上訴人台電公司表示應將系爭工程開發案移至他處，而未核發相關開發許可等情，為兩造所不爭，而系爭工程有關證照之申請、各種許可以及困難之排除等依系爭契約第22條第20項約定須由上訴人國登公司解決，而上訴人台電公司亦已配合向臺南縣政府為多次說明及爭取，而依臺南縣政府歷次函覆內容確可認臺南縣政府並不同意系爭工程開發案，是上訴人台電公司以臺南縣政府函覆內容認定系爭工程已因不可歸責於雙方之事由而無從繼續，應屬有據。」依此，本件應屬系爭契約第 24條第5項規定「不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由致不能履約時」之情形，而與系爭契約第 24條第1項「甲方因政策變更或特殊情形需終止」之情形無涉。然原審法院卻僅以上訴人國登公司未同意協議合意終止契約，驟認上訴人台電公司依據系爭契約第24條第5項所為之通知，屬系爭契約第24條第1項終止契約之意思表示，前後理由，顯然矛盾。
二、上訴人國登公司依約已進行之工作項目及數量若干？應計價若干？㈠有關「設計費工作項目」部分：
⒈系爭契約有關設計之完成度與計價雖無明確約定，然系爭契
約第13條就工程變更因涉及設計變更，而就土建設計變更部分之重要工作項目與工作權重約定為：A.初步溝通協調會完成：10%、B.平立面審查會完成：15%、C.平立面圖定案：12%、D.細部設計圖:20%、E.細部設計圖核備：25%、F.原圖簽核完成：5%、G.取得建築線指示：1%、H.完成雜項執照、拆除執照、建造執照申領：6%、I.消防、給水、汙水、電氣、電信等經主管機關審查核准：6%。而系爭工程屬統包工程，即所有設計、施工均由上訴人國登公司負責，故就系爭工程一開始抑或事後工程變更所為之設計工作，其涉及之設計項目均相同，包括：初步溝通協調會完成、平立面審查會完成、平立面圖定案、細部設計圖、細部設計圖核備、原圖簽核完成、取得建築線指示、完成雜項執照、拆除執照、建築執造申領及消防、給水、汙水、電氣、電信等經主管機關審查核准等項目，故就系爭工程之設計完成度與計價，應類推適用系爭契約第13條規定，始符合實際設計情況。因上訴人國登公司上述C.平立面圖尚未定案（詳后述），尚無由大量依據未定案之平立面圖進而製作細部設計圖之理，故上訴人台電公司依據上訴人國登公司所提出之設計圖說，核定結算：初步溝通協調會完成10%、平立面審查會完成15%、平立面圖定案6%、細部設計圖3%，總計34%，計價7,480,000元，符合實際設計情形。
⒉因目前台灣僅上訴人台電公司興建超高壓變電所，而超高壓
變電所之設計與一般營繕工程建築之設計相差甚多，故就糸爭工程超高壓變電所之相關設計部分，營建研究院以新高港超高壓變電所之總樓地板面積及使用規劃與系爭工程較為接近，故就設計完成度部分以新高港之設計圖說為比較依據，較能符合超高壓變電所之設計情況，營建研究院認定系爭工程設計部分完成度為35.7%，計價7,854,000元，與類推系爭契約第13條之約定計算之設計完成度相似，應屬合理。
⒊至土木技師公會之鑑定，不論就設計費、非都市土地開發許
可申請費工作項目、基地補測周邊道路等測量工作項目等項，通篇均以96年05月10日之工程日報，其上有上訴人國登公司自行填載之工作項目：「設計、量測、申辦、鑽探」完成
91.027 %，為其鑑定認定之基礎，並均認設計、量測、申辦等三項之完成比例至少 91.027%，然依實務慣例將完成比例調降等語。惟上訴人國登營造公司就系爭工程有進行之工作項目僅：設計、量測、申辦、鑽探等 4項，每項工作之完成度並不相同，舉例而言，其中鑽探項目之完成度為100%，上訴人台電公司亦已全數計價，則鑽探項目之完成度亦應僅91.027 %，已與實際情形不符，亦足徵土木技師公會將上訴人國登營造公司就「設計、量測、申辦、鑽探」等統一完成91.027%，認定各項目均完成91.027%，不僅與事實不符，亦不足採。
⒋再土木技師公會就「設計費工作項目」之完成度及計價之鑑
定，其通篇僅以 96年5月10日之工程日報，其上有上訴人國登公司自行填載之工作項目：「設計、量測、申辦、鑽探」完成 91.027%，驟認該監工日報記錄之完成比例可謂真實，並以此為基礎，研判設計完成比例 70%，計價15,400,000元云云，不僅不符合超高壓變電所之設計內容與程序，且與諸多卷內證據資料不符，而無足採：
⑴臺南縣政府遲至96年05月31日始以府經公字第0960118175號
函邀集學者、上訴人台電南區施工處及臺南縣政府城鄉發展局、地政局、經濟發展局於96年6月6日召開「研商後壁超高壓變電所輸電線路計畫設置之適宜性相關事宜」會議，則上訴人國登公司怎可能於臺南縣政府第1次召開會議前完成91.027%之設計內容？顯匪夷所思。
⑵而一般台電公司之超高壓變電所新建工程，其所需設計圖約
1,000 張左右，而鑑定單位僅就上訴人國登公司提供予上訴人台電公司之62張圖說，即認定施工日報中上訴人國登公司所自行填寫之完成91.027%為真實，實有可議之處。⑶又施工日報分二欄，有關完成工作比例係屬乙方（即上訴人
國登公司）自己填寫部分，非甲方（即上訴人台電公司）填寫部分，上訴人國登公司自行認定該部分之完成比例，顯與實際情形不符。而就上訴人國登公司填載之內容，上訴人台電公司並無更改之權限，鑑定報告雖謂依工程慣例，承攬廠商有責任按照監造單位指示辦理記錄及修正，監造單位才可據此核發如實如期之工程款，倘紀錄不實則應要求修正等語，惟上開所謂工程實務係就工程施作完工進度給付工程款而言，然本件系爭設計費用之給付方式，係以：①第一期工作完成，並交付本期完成之相關書圖成果、主管機關書面核准文件與其著作財產權同意書，即核付設計服務費至百分之35。②第二期開工後俟通過消防、電器、電信、自來水、汙水等證照審查，取得主管機關核准文件，所有圖面經甲方審查合格完成，並依PCCES 製作完成詳細價目表，且完成著作財產權讓與程序者，核付設計費用至百分之80。③完工驗收合格並取得綠建築標章後結清設計服務費用；與一般工程施工請領工程款有所不同，自無可能單純就工程日報之記載即作為核發設計費用之情形。
⑷再就一般設計言之，係先有平立面圖並經審查定案後，始有
後續之細部設計，細部設計為設計之重點，並以此為施工之依據；廠商不可能於平立面圖尚未審查定案前即作細部設計，蓋細部設計需依據平立面圖來作詳細之設計需求，基本圖面未審查確定前，根本無從據此為細部設計。事實上，上訴人國登公司遲至97年1月18日始以國登後壁字第0970001號函檢送系爭工程之「平、立面圖說」請上訴人台電公司核備，上訴人所屬台電南區施工處則於97年2月13日以Ｄ南區字第0970200131 號函回覆說明：「‧‧查旨述工程仍在開發許可申請程序中，在主管機關即臺南縣政府尚未進入實質審查之情形下，檢送圖面將來仍有配合開發許可審查結果修改之必要，為節省雙方無謂之勞費，貴公司本次送審之平立面圖，俟開發許可進入實質審查並有結果后再送審。建築平立面圖、土木（整地、排水、電纜涵洞）、景觀綠化、通風平面圖（藍圖）及查核表等相關資料一併暫先退還。」是上訴人國登公司遲至 97年1月18日始將系爭工程之平立面圖送審，而本件平立面圖於97年02月13日前根本尚未審查通過，遑論依據平立面圖所為之後續細部設計？是上訴人國登公司根本無法於96年5月10日即已施作91.0270%之可能。
⑸由上訴人國登公司於96年11月5日以國登後壁字第0960015號
函予嘉南農田水利會、臺南縣政府與上訴人所屬台電南區施工處時，其自承：「本案『台電後壁超高壓變電所開發計畫』內容並未包含細部設計圖說，且目前之初步設計成果已多次與貴會後壁工作站進行溝通協商，並將工作站之需求（含第一、二次查核意見）充分檢討並納入設計，初步已取得該工作站之同意，懇請貴會諒查；後續待細部設計完成後，將再提送完整之細部設計圖說予貴會進行審查。」亦足徵上訴人國登公司不可能早於96年05月10日即已完成91.0270%之設計。
㈡有關「非都市土地開發許可申請費工作項目」部分：
⒈上訴人台電公司就此部分以開發許可申請書製作及送審 20%
、開發許可申請說明書主管機關完成程序審查5%，計算完成度為25%，而計價950,000元。
⒉營建研究院則以非都市土地開發許可相關法規規定，及參考
內政部地政司之非都市土地使用管制規則暨簡化土地徵收變更編定實務中對審查以不超過 2次為原則，認為非都市土地開發許可申請說明書製作完成（ 45%）、非都市土地開發許可申請說明書主管機關完成程序審查（ 20%）、非都市土地開發許可申請說明書主管機關委員會第一次審查（ 10%）、非都市土地開發許可申請說明書主管機關委員會第一次修正（10%）、非都市土地開發許可申請說明書主管機關委員會第二次審查（5%）、非都市土地開發許可申請說明書主管機關委員會第二次修正（5%）、非都市土地開發許可申請說明書製作定稿及送各委員簽核（5%），合計為100%；而營建研究所依據臺南縣政府96年07月31日與98年10月21日函文認為本件已完成程序審查，但尚未進入實質審查，故以前2 小項之比例計算完成度為65%，計價2,470,000元。⒊有關此部分工作已完成程序審查但尚未進入實質審查，然就
完成程序審查之計價比例，上訴人台電公司與營建研究院有所不同，上訴人台電公司尊重營建研究院之認定，並無意見。至於土木技師公會鑑定理由則如同設計部分係以工程日報表記載設計完成91.0270%，同時考量本案非都市開發許可尚未完成，故完成度建議降至70%，計價2,660,000元，其鑑定金額雖與營建研究院差異不大，而僅係以96年05月10日之工程日報上有上訴人國登公司自行填載之工作項目：「設計、量測、申辦、鑽探」完成91.027%，即認申辦項目完成91.027%，然同時考量本案非都市開發許可尚未完備而將完成度降至 70%，較能符合上訴人國登公司執行之進度云云；足證其並未實際進行該項內容之鑑定，即其乃直接以上訴人國登公司於施工日報表之記載完成度即作為鑑定結果之依據，與實際情形不符，故不可採。
㈢有關「基地補測、周邊道路等測量工作項目」部分：
⒈營建研究院就此部分已說明因基地補測、周邊道路等測量工
作項目係由各分項工作所構成，故完成度無法僅以上開分項工作來認定，而係以各分項工作已完成工作之計價費用（詳鑑定報告表 3.5）後，再與契約單價相比之比值，認定完成度為69.1%，計價552,500元，上訴人台電公司對此予以尊重。
⒉至土木技師公會其鑑定金額為 640,000元，雖與營建研究院
差異不大，然其僅係以96年05月10日之工程日報上有上訴人國登公司自行填載之工作項目：「設計、量測、申辦、鑽探」完成91.027%，即認測量項目完成91.027%，然依工程實務判斷建議將完成度降至 80%云云；足證其並未實際進行該項內容之鑑定，而係直接以上訴人國登公司於施工日報表之記載完成度即作為鑑定結果之依據，與實際情形不符，仍不可採。
三、系爭工程如係依據系爭契約第 24條第1項終止，上訴人國登公司依該條文規定所得之合理利潤應如何計算？㈠上訴人台電公司一再主張本件並無系爭契約第 24條第1項之
情形，已如前述，是上訴人國登公司自無依此請求合理利潤之理。
㈡系爭契約第 22條第1項約定：「甲乙雙方同意相互不對他方
請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。但屬隱瞞產品之瑕疵、故意、重大過失、違反智慧財產權及對第三人侵權行為所致或契約另有規定者，不在此限。
」另最高法院民事判決（94年度台上字第2300號）要旨謂：
「按關於債務不履行之損害賠償範圍，如當事人雙方於訂立契約時已另有約定，自應受該約定之限制，債權人無再請求債務人賠償其他所受之損害及所失利益之餘地，此觀民法第216條第1項前段之規定自明。」是系爭契約業已明白約定雙方同意相互不對他方請求所失利益。
㈢再者，系爭契約工程數量表說明4.11已說明：「稅雜費（含
保險費、管理費、利潤、抗爭處理費等）：本工程因規模較大，因恐地方民眾抗爭反對興建，不確定因素多，或因政治因素引發抗爭，將來工程可能進行較困難，相對風險較高。本案已將此因素列入稅雜費內，請承商注意。」是就系爭工程可能引發抗爭，無以施作等風險，上訴人國登公司應知之甚明，並將各風險、利潤等費用納入稅什費中。故本件依據系爭契約規定，相關利潤、管理費部分除依稅什費之規定辦理外（即工程數量說明表 8.2），自不得另行請求所謂「所失利益」。且最高法院民事判決（98年度台上字第1325號）亦謂：「‧‧次按財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算其可所失之預期利益之基準。」是上訴人國登公司主張依據同業利潤並以稅什費之3分之1計算所失利益云云，於法無據。
㈣另上訴人國登公司雖主張依據系爭契約第 24條第1項規定而
為本件請求；然該條項係約定：「並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤。」縱認本件有系爭契約第 24條第1項規定之適用，惟就該合理利潤之計算，不論土木技師公會抑或營建研究院均認為應依系爭契約第 24條第1項之「並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤」來計算合理利潤，因營建研究院確實有就系爭鑑定項目詳實鑑定內容，故對營建研究院鑑定認為合理利潤為 909,602元，上訴人台電公司予以尊重。
四、上訴人國登公司依民法第 511條規定提起本件訴訟，是否有理由？如有理由，其金額若干？㈠按終止權之發生原因，有由於當事人以契約約定者，謂之約
定終止權；有由於法律規定者，謂之法定終止權如民法第51
1 條之規定。然兩造已將終止權發生之原因及終止後權利義務關係具體約定在系爭契約第24條，已如前述；且本件亦係因發生約定之終止事由，即上訴人台電公司並非依據民法第
511 條以任意終止契約之意思表示終止部分契約，則上訴人國登公司自無從依據民法第511 條規定請求賠償所受損害及所失利益。
㈡縱上訴人國登公司主張依據民法第 511條之規定請求，然該
條但書所謂賠償承攬人因契約終止而生之損害，其就損害賠償範圍，仍應適用民法第216條第1項：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」是雙方另於契約訂定其損害賠償之範圍者，應從其約定（最高法院94年度台上字第2300號、95年度台上字第1768號、97年度台上字第1348號判決可資參照）。系爭契約第 22條第1項約定：「甲乙雙方同意相互不對他方請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。」另系爭契約第24條亦已就報酬與合理利潤等而為約定，此顯係兩造已就損害賠償範圍於契約中特別訂定，自應從其約定；是上訴人國登公司依民法第 511條規定請求賠償，自屬無據。
五、末者，上訴人台電公司就系爭工程已給付結算款12,872,215元予上訴人國登公司，此為兩造於原審所不爭執，應於上訴人國登公司請求金額中一併扣除。
六、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判命：⒈原判決不利上訴人台電公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人國登公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並答辯聲明：求為駁回上訴人國登公司之上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人國登公司於95年2月3日與上訴人台電公司之南區施工處簽訂「後壁超高壓變電所土建統包新建工程採購承攬契約」，工程名稱：後壁超高壓變電所土建統包新建工程（即系爭工程），工程地點：台南縣後壁鄉八掌溪菁寮堤防段之防汛道路旁，工程概要：用地開發計劃圖之編製、開發許可之申請、辦理區域計劃分區及用地變更、水土保持許可申請及施工、建築物及土木設施施工之設計、施工及證照許可申請、聯外道路設計及施工等，並約定工程承攬契約總價為1,103,983,860元、營業稅額為 52,570,660元，其餘內容如上訴人國登公司所提出之系爭承攬契約書所載（見原審卷㈠第17至29頁）。
二、兩造就系爭工程訂有「本工程特訂規定」，依特訂規定第一條投標時特別注意部分第⒈點載明系爭工程之工期分二期計算：（A） 第一期工程乙方（即上訴人國登公司）需於決標之次日起10日曆天內開工，並自開工日起 600日曆天竣工，本期乙方應完成開發計畫書圖製作、土地基本資料彙送專責單位審議、水土保持申請施工、用地變更編定、地質鑽探、基地測量、溝通協調資料整理、平立面審查及核備、細部設計（含甲方﹝上訴人台電公司﹞圖面審查）、建築線指示、建造執照申請、消防、電氣、電信、自來水、污水（如無污水系統則免辦此項）執照審核、其他相關證照申請等設計工作之所有項目。」（B） 第二期工程於取得建造執照及取得主管機關開工許可後，由甲方通知開工，並自開工日起 450日曆天竣工。」其餘詳細內容如上訴人國登公司所提出之「本工程特定規定」（見原審卷㈡第105至108頁）。
三、上訴人國登公司已於95年2月3日依系爭契約之約定開工。
四、臺南縣政府曾於96年05月31日以府經公字第0960118175號函，邀集學者、上訴人台電公司所屬南區施工處及臺南縣政府城鄉發展局、地政局、經濟發展局，於96年6月6日召開「研商後壁超高壓變電所輸電線路計畫設置之適宜性相關事宜」會議（見原審卷㈠第30頁）。
五、上訴人國登公司曾於96年11月5日以國登後壁字第0960015號函知嘉南農田水利會、台南縣政府與上訴人台電公司輸變電工程處南區施工處，該函記載：「本案『台電後壁超高壓變電所開發計畫』內容並未包含細部設計圖說，且目前之初步設計成果已多次與貴會後壁工作站進行溝通協調，並將工作站之需求（含第一、二次查核意見）充分檢討並納入設計，初步已取得該工作站之同意，懇請貴會諒查；後續待細部設計完成後，將再提送完整之細部設計圖說予貴會進行審查」等語，並於右上角記載：「‧‧且該細部設計圖說之初步設計成果，目前已取得水利會後壁工作站之同意。」（見原審卷㈡第118頁）。
六、臺南縣政府就上訴人台電公司向其申請「台電後壁超高壓變電所開發許可」乙案，曾於97年4月9日以府城綜字第0970076990號函知上訴人台電公司載明：「‧‧查旨揭開發案業經本府於96年6月6日研商『研商後壁超高壓變電所輸電線路計畫設置之適宜性相關事宜』會議中，建請遷移位址至柳營工業區‧‧。‧‧本開發案位於產米之農業特定區，與週遭環境景觀、用地性質明顯衝突；且設置該變電所係為大新營地區供電之需，惟綜觀該區域未來用電之成長實以柳營科技工業區為主，爰已建請將變電所規劃設置於該工業區內。綜上，函請貴公司審慎評估復示本府後，另行研議。」等語（見原審卷㈠第31頁）。
七、上訴人台電公司所屬南區施工處曾於97年02月13日以Ｄ南區字第0970300131號函覆上訴人國登公司，函載：「‧‧查旨述工程仍在開發許可申請程序中，主管機關台南縣政府尚未進入實質審查之情況下，檢送圖面將來仍有配合開發許可審查結果修改之必要，為節省雙方無謂之勞費，貴公司本次送審之平立面圖，俟開發許可進入實質審查並有結果后再送審。建築平立面圖、土木、景觀綠化、通風平面圖及查核表等相關資料一併暫先退還」等語（見原審卷㈡第88頁）。
八、上訴人台電公司所屬南區施工處曾於97年04月10日以Ｄ南區字第0970300396號函覆上訴人國登公司，該函載有：「旨述工程‧‧，有關工程進度由貴公司自行控管，依本處民國97年3月13日函，本案平立面圖第3次送審與第2次相距約8個多月，在此段期間遭遇地方民眾抗爭、立委要求辦理說明會及台南縣議會議員向縣政府質詢反對本案興建，致使台南縣政府對於開發許可之審查變數增多，為避免在主管機關台南縣政府尚未進入實質審查之情況下，檢送圖面將來仍有配合開發許可審查結果修改之必要，且經查本次貴公司檢送細部圖面較明顯漏繪部分：建築Ａ、Ｂ棟冷卻器圍牆及廁所、茶水間平剖面詳圖‧‧等，均非屬本案之圖面，故本次所檢送之圖面細部設計尚未完成，為節省雙方無謂之勞費，請貴公司俟開發許可進入實質審查且有結果，並配合修改再將圖面送審，本公司即配合審查應不影響工進。有關本次檢送建築平立面圖、土木、景觀綠化、通風平面圖及查核表等相關資料暫存本公司備查」等語（見原審卷㈡第111頁）。
九、臺南縣政府就上訴人台電公司申請「台電後壁超高壓變電所開發許可」乙案，曾於97年05月21日函覆：「開發案業經本府96年6月6日研商‧‧會議中，建請遷移位址至柳營工業區‧‧另本府於本縣議會第16屆第3、4次定期大會答詢摘要：本開發案位於產米之農業特定區，與週遭環境景觀、用地性質明顯衝突；且設置該變電所係為大新營地區供電之需，惟綜觀該區域未來用電之成長實以柳營科技工業區為主，爰已建請將變電所規劃設置於該工業區內。綜上，函請貴公司審慎評估復示本府後，再行研議。」（見原審卷㈡第34頁反面）。
十、臺南縣政府另於97年07月24日以府城綜字第0970165376號函覆請上訴人台電公司評估，本案改設於柳營工業區之可行性後再議（見原審卷㈡第35頁）。
、上訴人台電公司所屬南區施工處於98年03月19日以Ｄ南區字第09803006261 號函，向上訴人國登公司表示：「貴公司承攬本處『後壁 E/S土建統包新建工程』因臺南縣政府不核發建照，並要求移往柳營工業區興建，實非可歸責於甲（上訴人台電公司）、乙（上訴人國登公司）雙方之責任，致不能履約，依承攬契約第24條通知終止契約，請依契約規定辦理協議終止契約相關工務事宜，請查照。」而該函已於98年03月20日送達上訴人國登公司（見原審卷㈠第32頁）。
、上訴人國登公司收受上訴人台電公司上開函後，曾於98年05月12日以國登後壁字第0980004 號函覆：「‧‧經實務得知台南縣政府辦理本工程開發計畫書日前仍置於主辦單位，迄今並無退件。貴處依本工程契約第24條『實非可歸責於甲、乙雙方之責任，致不能履約』通知終止契約，尚有疑義；為能圓滿完成國家重大計畫建設，並避免無必要之公帑浪費，建請貴處慎酌查處。」（見原審卷㈠第33頁）。
、臺南縣政府就上訴人國登公司函詢有關「後壁超高壓變電所開發計畫申請書許可案」現今處理之情形，於98年11月27日以府城綜字第0980275645號函說明：「考量旨揭開發案位址居民聯署表達強烈反對開發之意，本府前以97年4月9日府城綜字第0970076990號函請臺灣電力股份有限公司，審慎評估該變電所遷移至柳營科技工業區之可行性後復示本府‧‧。」等語（見原審卷㈠第35頁）。
、上訴人國登公司於99年9月1日有向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，惟調解不成立，上訴人國登公司並於100年3月7日收受調解不成立證明書。
、兩造間之系爭契約已終止，而上訴人台電公司終止後曾自行依上訴人國登公司之施工完成度辦理驗收結算，已給付上訴人國登公司12,872,215元（見原審卷㈡第170頁反面）。
、上訴人國登公司於99年3月3日寄發高雄郵局第62號存證信函，向上訴人台電公司表示不同意與其協議終止系爭契約（見原審卷㈡第109至110頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、系爭工程係依據系爭契約第 24條第l項或第5項或民法第511條規定終止契約？
二、上訴人國登公司依約已進行之工作項目及數量為何？應計價金額為若干？
三、系爭工程如依系爭契約第 24條第l項終止，上訴人國登公司依該約定所得之合理利潤應如何計算？
四、上訴人國登公司依民法第 511條規定提起本件訴訟，是否有理由，若有，其金額為若干？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。次按民事訴訟法第27
7 條固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。再按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第0931號裁判參照）。
二、兩造爭執事項及部分：㈠按定作人或承攬人之終止租約，依民法第263條準用第258條
規定，應向他方當事人以意思表示為之。又當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）；而約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定，依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方向他方當事人以意思表示為之（最高法院101年度台上字第232號裁判參照）。次按當事人本於自主意思所締結之契約，若其內容不違反法律強制規定或公序良俗，基於私法自治及契約自由原則，即成為當事人間契約相關行為之規範；縱或契約約定之權利義務有失平之處，除依法定程序變更外，雙方均應受其拘束，不得任意排除約定之法效（最高法院104年度台上字第2192號裁判參照）。
㈡查經本院核閱系爭契約所載，其中有關系爭契約之終止、解
除部分，兩造係於系爭契約第24條予以合意約定（見原審卷㈡第30至31頁），其中第1 項規定：「如甲方（即上訴人台電公司）因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方（即上訴人國登公司）應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，‧‧乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息。」同條第2 項約定：「乙方履約又下列各款之一情形者（即同項第 1至12款事由），甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失‧‧。」同條第3 項係有關終止或解除契約後，甲乙雙方應辦理事項，即約定：「前項情形，乙方接獲終止或解除契約通知後，‧‧對已施作完成之工作項目及數量，應配合甲方辦理結算，‧‧。」同條第4項則有關因甲方之原因發生一定事實時（即同項第 1、2款事由），乙方得以書面通知甲方終止契約或解除契約之約定。至同條第5項另約定：「甲方雙方因一般條款第 F.11條規定之不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由，致不能履約時，得本於公平合理原則由雙方協議終止部分或全部契約。」準此，顯然經兩造合意之系爭契約第24條乃有關兩造約定得主張終止（包括約定終止及合意終止）或解除系爭契約之事由，及終止或解除後所衍生之權利義務關係之契約條款，應堪認定。
㈢依上系爭契約第24條之約定內容，本於契約解釋邏輯推理及
演繹分析方法以察，與此部分應證事實間之認定有必然之關聯者厥為同條第1項及第5項（因兩造已不爭執本件係不可歸責雙方之事由所致）；而按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；是解釋契約除文意有疑義，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為解釋（最高法院71年度台上字第04707號裁判參照）。準此，依同條第1項約定，若上訴人台電公司因「政策變更或特殊情形」需中止工作時，兩造間即合致成就約定終止事由，即上訴人台電公司得單方行使終止權以終止系爭契約，再依同條項約定，以決定終止後兩造間所衍生之權利義務關係；而同條第5 項則係約定若有「一般條款第F.11條」規定之不可抗力原因或不可歸責雙方事由，致不能履約時，亦得由雙方協議（亦即合意）終止部分或全部系爭契約，亦堪認定。
㈣次查系爭工程向臺南縣政府申請「台電後壁超高壓變電所開
發許可」過程，期間已經臺南縣政府於96年05月31日以府經公字第0960118175號函，邀集學者、上訴人台電公司所屬南區施工處及臺南縣政府城鄉發展局、地政局、經濟發展局，於96年6月6日召開「研商後壁超高壓變電所輸電線路計畫設置之適宜性相關事宜」會議；又經臺南縣政府就上訴人台電公司向其申請「台電後壁超高壓變電所開發許可」乙案，曾於97年4月9日以府城綜字第0970076990號函知上訴人台電公司載明：「‧‧查旨揭開發案業經本府於96年6月6日研商『研商後壁超高壓變電所輸電線路計畫設置之適宜性相關事宜』會議中，建請遷移位址至柳營工業區‧‧。‧‧本開發案位於產米之農業特定區，與週遭環境景觀、用地性質明顯衝突；且設置該變電所係為大新營地區供電之需，惟綜觀該區域未來用電之成長實以柳營科技工業區為主，爰已建請將變電所規劃設置於該工業區內。綜上，函請貴公司審慎評估復示本府後，另行研議。」（見原審卷㈠第30至31頁）；另參諸臺南縣政府97年05月21日府城綜字第0970112437號及97年07月24日府城綜字第0970165376號函，均向上訴人台電公司表示「建請遷移位址至柳營工業區」、「請貴公司評估本案改設於柳營工業區之許可性後再議」（見原審卷㈡第34頁反面及第35頁）以觀，可見臺南縣政府對「台電後壁超高壓變電所開發許可」之申請，已向上訴人台電公司明確表示應將系爭工程開發案移至他處，致迄未核發相關開發許可，且為兩造所不爭執。再者，依系爭契約第22條第20項約定（見原審卷㈠第25頁反面），有關系爭工程之證照申請、各種許可、施工安全及困難之排除等事項，須由上訴人國登公司負責，而上訴人台電公司就系爭工程亦已配合向臺南縣政府為多次說明及爭取，惟依台南縣政府歷次函覆內容實足確認台南縣政府並不同意系爭工程開發案，已如前述；是上訴人台電公司以台南縣政府函覆內容認定系爭工程已因不可歸責於雙方之事由而無從繼續履行，應屬有據。依此，上訴人台電公司遂於98年3月19日以Ｄ南區字第09803006261號函向上訴人國登公司表示：「貴公司承攬本處『後壁 E/S土建統包新建工程』因臺南縣政府不核發建照，並要求移往柳營工業區興建，實非可歸責於甲（上訴人台電公司）、乙（上訴人國登公司）雙方之責任，致不能履約，依承攬契約第24條通知終止契約，請依契約規定辦理協議終止契約相關工務事宜」（見原審卷㈠第32頁）。準此，上揭函文既明確表示「通知」終止契約，應認已蘊含單方行使約定終止權之意思表示，至「協議」乙詞應認乃針對約定終止契約後有關相關工務事宜應如何處理解決等情，尚與是否為協議終止系爭契約之認定無關；況上訴人國登公司收受上開函文後，曾於98年5月12日以國登後壁字第0980004號函覆：「‧‧經實務得知台南縣政府辦理本工程開發計畫書日前仍置於主辦單位，迄今並無退件。貴處依本工程契約第24條『實非可歸責於甲、乙雙方之責任，致不能履約』通知終止契約，尚有疑義；為能圓滿完成國家重大計畫建設，並避免無必要之公帑浪費，建請貴處慎酌查處」等語（見原審卷㈠第33頁），究其內容已明確對上訴人台電公司之通知終止系爭契約，表示尚有疑義，自不可能就系爭工程達成合意終止系爭契約。基上，本院斟酌兩造訂立契約當時及過去之事實，並從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人即兩造所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，進而作全盤之觀察；及考量契約之合意終止與因法定或約定終止權之行使而終止者並不相同，效果亦異，除有特別約定外，並不當然得依原有契約請求賠償，或適用、準用民法關於契約終止之規定，即就終止後衍生之權利之保障而言，恐對上訴人國登公司較為不利以觀，當認上訴人台電公司雖以因不可歸責於雙方之事由為據，惟係依系爭契約之約定向上訴人國登公司行使「約定終止權」，應無疑義，且此解釋結果對兩造之權利義務較符合公平正義。至上訴人台電公司雖以不可歸責於雙方之事由而行使終止權，惟系爭契約第 24條第1項規定之「因政策變更或特殊情形」，究其性質本即隱含不可歸責雙方事由之要件，且前揭98年03月19日以Ｄ南區字第 09803006261號函僅表示依承攬契約第24條通知終止契約，是尚與本院認定上訴人台電公司係行使「約定終止權」並無矛盾之處。
㈤至上訴人國登公司雖主張其未同意合意終止系爭契約等語；
而上訴人台電公司則抗辯：其為避免延宕工期與節省公帑，於98年3月19日依系爭契約第24條第5項規定以D南區字第09803006261號函，通知上訴人國登公司雙方協議終止契約，而上訴人國登公司嗣後亦於99年3月3日以高雄郵局第62號存證信函表明向上訴人台電公司請求賠償之通知，顯見雙方已有終止契約之合意等情；惟按契約合意終止，係契約雙方當事人依合意訂立契約，使原有契約效力向後歸於消滅，亦即以第二次契約終止原有契約（第一次契約），尚與當事人一方行使約定終止權之情形迥異；而依上訴人台電公司上揭函文所示，其係以不可歸責雙方之事由，依系爭契約第 24條第1項約定向上訴人國登公司為終止 （即單方行使約定終止權）契約之意思表示，已經本院審理調查說明確認如前，且上訴人國登公司向原審法院起訴時亦係主張依系爭契約第24條第1項而為請求（見原審卷㈠第7頁），是上訴人國登公司前揭主張尚與本件兩造間衍生之權利義務關係之認定無涉。再者，系爭契約一般條款F.11係規定：「甲方及乙方因下列不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由之一，致未能依時履約時，得遲延履約；不能履約者，得免除契約責任。‧‧⑷罷工、勞資糾紛或民眾非理性抗爭。‧‧⒀其他經甲方認定確屬不可抗力者。」而系爭契約同條第24條第5項約定：「甲乙雙方因一般條款第F.11條規定之不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由，致不能履約時，得本於公平合理原則由雙方協議終止部分或全部契約。」顯見該條項乃有關兩造合意終止之約定，惟上訴人台電公司就兩造有合意終止系爭契約乙情，迄未能提出確切之證據足資證明或供本院調查以實其說；至上訴人國登公司嗣後雖於99年3月3日以高雄郵局第62號存證信函向上訴人台電公司為請求賠償之通知（見原審卷㈠第109至110頁反面），惟經本院核閱該存證信函內容所載，上訴人國登公司均表示其拒絕協議終止系爭契約，至請求賠償之表示，乃針對上訴人台電公司若執意主張系爭契約已終止時所為之請求；上訴人台電公司以此執為雙方已有終止契約之合意，已有誤會，且不足採。
㈥再者，民法第 511條係規定：「工作未完成前，定作人得隨
時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」此為承攬契約有關定作人終止契約之規定，其立法理由乃承攬人未完成工作以前，定作人無論何時，得聲明解除契約，以保護定作人之利益，然不能因此不顧及承攬人之利益。故使定作人於不害承攬人利益之範圍內，行使解約之權，即就承攬人因解約而生之損害，應使定作人負賠償之責；且該條文係就契約未明定時所為之補充適用規定，並限於定作人任意終止承攬契約之情形（最高法院103年度台上字第619號裁判參照）；惟本件系爭工程就兩造間如何終止契約及終止後之處理等，已於系爭契約第24條予以約定其要件及有關權利義務之處理機制，且上訴人台電公司並非任意終止系爭承攬契約，已如前述，是本件已無民法第 511條規定之適用。再者，該條但書所指賠償承攬人因契約終止而生之損害，就損害賠償之範圍，仍應適用民法第216條第1項：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」是本件不論是否依民法第 511條之規定請求，就損害賠償之範圍，仍應適用系爭契約第24條規定，而無不同。是民法第 511條規定尚與認定本件系爭契約終止之請求權基礎（即法律上主張）無涉，要之僅能認為係上訴人國登公司主張損害賠償之論據，惟上訴人台電公司就本件並非「任意終止」系爭（承攬）契約，已如前述，是上訴人國登公司依民法第 511條規定請求賠償其所受損害，於法尚有誤會。
㈦另者，退步言，縱認因發生約定終止事由之終止契約，不排
除民法第 511條之適用；惟按承攬之性質，除勞務之給付外，另有應具完成一定工作之要件；而工作之完成可能價值不菲或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成；是具繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第 511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害；係因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益（最高法院99年度台上字第0818號及92年度台上字第738號判決參照）。且承攬人依民法第511條規定，請求定作人賠償因契約終止而生之損害，固可及於其所受之損害（積極損害）及所失之利益（消極損害），但雙方另於契約訂定其損害賠償之範圍者，應從其約定，此觀同法第216條第1項規定自明（最高法院95年度台上字第1768號及97年度台上字第01348號判決參照）。查系爭契約第24條第1項既已規定：「如甲方（即上訴人台電公司）因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方（即上訴人國登公司）應即照辦。乙方已做工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，‧‧乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息。」準此，究其範圍顯已包括上訴人國登公司已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）；亦即兩造已於系爭契約特別訂定其損害賠償之範圍，自應從其約定，而無民法第 511條之適用。從而上訴人國登公司主張上訴人台電公司應再給付其他款項（包含管理費及所失利益），仍無理由。
三、基上所述，本件上訴人台電公司係依據系爭契約第 24條第1項規定行使約定終止權，而向上訴人國登公司為終止系爭契約之意思表示。而按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。其中合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，應依民法第 263條準用同法第258條及第260條規定；倘當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。此三種契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆（最高法院102年度台上字第1
191 號判決參照）；準此，本件既經上訴人台電公司依系爭契約約定之終止事由存在之事實而表示終止系爭契約，自無待他方當事人之承諾，則系爭契約經終止後有關兩造間之權利義務等關係，自應以系爭契約第 24條第1項之約定內容資為據。
四、兩造爭執事項部分：㈠系爭契約第 24條第1項規定：「如甲方（即上訴人台電公司
）因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方（即上訴人國登公司）應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，‧‧乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息。」依此，上訴人台電公司於終止系爭契約後之義務即為：⑴上訴人國登公司已施作工程應由上訴人台電公司按實作合格數量依契約單價計價；⑵並依稅雜費百分比支付上訴人國登公司應得之合理利潤；應堪認定。而系爭工程為統包工程，有關詳細工程數量明細及數量，如上訴人台電公司所提出之「變電所土建設計施工統包工程數量表所載（見原審卷㈡第43頁），至上訴人國登公司就系爭工程項目已進行之工程項目為⑴設計費、⑵非都市土地開發許可申請費、⑶基地補測、周邊道路等測量、⑷地質補充調查及鑽探設計費等四個項目，其中地質補充調查及鑽探設計費部分，上訴人台電公司已不爭執上訴人國登公司已全部完成，並同意以 2,500,000元予以計價（見原審卷㈢第47頁反面至48頁），已為兩造所不爭執；是本院於此僅前揭兩造爭執之⑴至⑶部分之施作數量（即完成度）及應如何計價審理說明如后。
㈡「設計費」工作項目：
⒈查經本院囑由兩造同意之營建研究院鑑定結果，其就此部分
於鑑定結論謂：「對於設計費（契約單價為 22,000,000元/式）項目之完成度，係以國登公司實際完成系爭工程設計之圖面數量與系爭工程設計圖面數量之比率計算；設計費項目之計價係以設計費之契約單價* 該項目之完成度。鑑定單位鑑定系爭工程之設計圖數量計929 張，臺電公司提供設計圖共計337張，審視國登公司完成圖面數量計332張（理由詳第三章）。故鑑定本件系爭工程之設計費項目之完成度為35.7%；而設計費項目之計價為7,854,000元。」並說明鑑定理由：「‧‧⒊綜整臺電公司所提供已竣工運轉之新高港超高壓變電所（下稱新高港超高壓）、仁武超高壓變電所（下稱仁武超高壓）及路北超高壓變電所（下稱路北超高壓）相關資料（如附件二）綜整如表 3.1及表3.2，由表3.1可見仁武超高壓及路北超高壓之建物之規模（總樓地板面積）較系爭工程較小，仁武超高壓建物之使用規劃亦與系爭工程較不相同；而新高港超高壓與系爭工程總樓地板面積及使用規劃較為接近，故有關於設計完成度之認定將以新高港超高壓之設計圖說為比較基準。‧‧⒌⑴參考臺電公司所提供與系爭工程規模相當且已竣工運轉之新高港超南M設計圖總計1,037張（如附件三）。⑵比較系爭工程與新高港超高壓之規劃，系爭工程並無控制室（新高港超高壓繪製控制室之圖說計131 張），而系爭工程較新高港超高壓新增Ｃ型微波通訊機房、辦公室二棟建築物（國登公司於該二棟建築物及其相關圖說共繪製23張圖說）。⑶鑑定單位鑑定系爭工程設計圖數量為新高港超高壓不含控制室之906張(依 0000－000＝906)及系爭工程較新高港超高壓新增建築物23張，系爭工程設計圖總計929張(依906+23＝929)。⑷審視國登公司完成系爭工程設計之圖面數量計326張（詳表3.3系爭工程設計圖說綜整統計一覽表；系爭工程設計圖面如附件四），另審視未完成圖面11張，其完成度達50%（詳表3.4系爭工程建築圖未完成之圖說綜整表），故國登公司完成系爭工程設計之圖面數量 332張。⒍鑑定單位鑑定本件系爭工程之設計費項目之完成度，以國登公司完成系爭工程設計之圖面數量 332張與系爭工程設計圖面數量929張之比率為 35.7%（依332÷929＝35.7%）；設計費之計價係以設計費之契約單價（ 22,000,000元）*該項目之完成度(35.7%)，故設計費項目之計價為7,854,000元（依22,000,000* 35.7%＝7,854,000）。」（見營建研究院鑑定報告第8、10至11頁）。
⒉系爭契約就有關設計之完成度與計價雖無明確約定，惟系爭
契約第13條就工程變更因涉及設計變更，而就土建設計變更部分之重要工作項目與工作權重已約定（即註⒈）：「⑴初步溝通協調會完成：10%。⑵平立面審查會完成：15%。⑶平立面圖定案：12%。⑷細部設計圖: 20%。⑸細部設計圖核備：25%，⑹原圖簽核完成： 5%。⑺取得建築線指示：1%。⑻完成雜項執照、拆除執照、建造執照申領：6%。⑼消防、給水、汙水、電氣、電信等經主管機關審查核准：6%。」（見原審卷㈠第21頁）；而系爭工程屬統包工程，即所有設計、施工均由上訴人國登公司負責，故就系爭工程開始施作或事後工程變更所為之設計工作，其涉及之設計項目均相同，包括：初步溝通協調會完成、平立面審查會完成、平立面圖定案、細部設計圖、細部設計圖核備、原圖簽核完成、取得建築線指示、完成雜項執照、拆除執照、建築執造申領及消防、給水、汙水、電氣、電信等經主管機關審查核准等項目，已據上訴人台電公司於本院陳述在卷，且上訴人國登公司就前揭工作項目並不爭執；準此，本院認上訴人台電公司主張就系爭工程之設計完成度與計價，應可類推適用系爭契約第13條規定，始符合實際設計情況等語，應為可採。是上訴人台電公司以上訴人國登公司就上述⑶平立面圖尚未定案，並無法經由未定案之平立面圖進而製作細部設計圖，遂依上訴人國登公司所提出之設計圖說，核定結算初步溝通協調會完成10%、平立面審查會完成15%、平立面圖定案6%、細部設計圖3%，總計為34%，而計價7,480,000元，堪認符合實際設計情形，而得為本件參酌考量之依據之一。
⒊依上，本院審酌營建研究院鑑定報告之結論及理由，已詳細
分析說明其論據，及上訴人台電公司主張類推適用系爭契約第13條規定，而核定結算設計費之工作項目完成度與計價，二者核算之完成度及金額極為相近；並參諸目前台灣僅上訴人台電公司有興建超高壓變電所，而超高壓變電所之設計與一般營繕工程建築之設計顯不相同，是營建研究院就系爭工程超高壓變電所之相關設計部份，以新高港超高壓變電所之總樓地板面積及使用規劃與系爭工程較為接近，故就設計完成度部分以新高港之設計圖說為比較依據，自較能符合超高壓變電所之設計情況以察；營建研究院認定系爭工程設計部分完成度為35.7%，並據以計價為7,854,000元，應屬合理適當併不失公平。
⒋至土木技師公會之鑑定報告，經本院核閱結果，其就本件設
計費、非都市土地開發許可申請費、基地補測周邊道路等測量工作項目，均係以96年05月10日之工程日報表上有上訴人國登公司自行填載之工作項目：「設計、量測、申辦、鑽探」完成91.027%（見該鑑定報告第I─60頁），為其鑑定認定基礎，並認設計、量測、申辦等三項之完成比例至少91.027%，惟依實務慣例將完成比例調降。惟查：
⑴本件系爭工程之工程日報表係上訴人國登公司單方面制作之
私文書，僅係依行政院公共工程委員會頒布之「監造計劃製造綱要」規定而為記錄，僅有施工記要，並無審核欄及監造欄，且上訴人台電公司對其內容亦加以爭執否認，則能否據為本件每項工作完成度認定之依據，及是否與事實相符，顯有疑義；又上訴人國登公司就系爭工程有進行之工作項目僅設計、量測、申辦及鑽探等工作項目，且每項工作之完成度並不相同，如兩造不爭執之鑽探項目之完成度為100%，上訴人台電公司亦已全數計價，是若依土木技師公會之鑑定報告，則鑽探項目之完成度應僅 91.027%，顯與事實未合；另如前所述，台電公司之超高壓變電所新建工程所需設計圖約1,
000 張，惟土木技師公會之鑑定報告僅就上訴人國登公司提供予上訴人台電公司之62張圖說，認定施工日報中上訴人國登公司所自行填寫之完成 91.027%為真實，且就依實務慣例調降完成比例，並未說明其理由及論據，亦有可議。
⑵又臺南縣政府係於96年05月31日始以府經公字第0960118175
號函，邀集學者、上訴人台電公司所屬南區施工處及臺南縣政府城鄉發展局、地政局、經濟發展局，於96年6月6日召開「研商後壁超高壓變電所輸電線路計畫設置之適宜性相關事宜」會議（見原審卷㈠第30頁）；則衡諸一般事理，上訴人國登公司豈有可能於臺南縣政府第1 次召開會議前，即於96年5月10日前就系爭工程工作項目完成達91.027%之設計內容？⑶另上訴人國登公司於96年11月5日以國登後壁字第0960015號
函予嘉南農田水利會、臺南縣政府與上訴人台電公司所屬南區施工處時，已於說明表示：「本案『台電後壁超高壓變電所開發計畫』內容並未包含細部設計圖說，且目前之初步設計成果已多次與貴會後壁工作站進行溝通協商，並將工作站之需求（含第一、二次查核意見）充分檢討並納入設計，初步已取得該工作站之同意，懇請貴會諒查；後續待細部設計完成後，將再提送完整之細部設計圖說予貴會進行審查。」（見原審卷㈢第0118頁）；此則益徵上訴人國登公司實不可能於96年5月10日即已完成91.0270%之設計。
⑷再者，上訴人國登公司係於97年1月18日以國登後壁字第097
0001號函檢送系爭工程之「平、立面圖說」請上訴人台電公司核備（共137張原圖，見原審卷㈢第119頁）；嗣上訴人台電公司所屬南區施工處於97年2月13日以Ｄ南區字第0970200
131 號函回覆說明：「‧‧查旨述工程仍在開發許可申請程序中，在主管機關即臺南縣政府尚未進入實質審查之情形下，檢送圖面將來仍有配合開發許可審查結果修改之必要，為節省雙方無謂之勞費，貴公司本次送審之平立面圖，俟開發許可進入實質審查並有結果后再送審。建築平立面圖、土木（整地、排水、電纜涵洞）、景觀綠化、通風平面圖（藍圖）及查核表等相關資料一併暫先退還。」（見原審卷㈡第88頁）；而就一般營建工程設計而言，應先有平立面圖並經審查定案後，始有後續之細部設計，而細部設計為設計之重點，並以此為施工之依據；是承作廠商不可能於平立面圖尚未經審查定案前即制作細部設計，因細部設計需依據平立面圖作為詳細之設計需求，易言之，在基本圖面未審查確定前，無從據此為細部設計；則參諸上訴人國登公司係至97年1月18 日始函送系爭工程之平立面圖送審核備，且依南區施工處前揭函文所示，本件系爭工程之平立面圖於97年02月13日前尚未經審查通過，則上訴人國登公司如何能依據平立面圖進行後續之細部設計？是上訴人國登公司於施工日報表上記載於96年5月10日已施作91.0270%，顯與事理有違。
⑸至該鑑定報告雖謂依工程慣例，承攬廠商有責任按照監造單
位指示辦理記錄及修正，監造單位才可據此核發如實如期之工程款，倘紀錄不實則應要求修正等語；惟上訴人台電公司已辯稱：其就上訴人國登公司填載之內容並無更改之權限，又本件系爭設計費用之給付方式，兩造係約定：第一期工作完成，並交付本期完成之相關書圖成果、主管機關書面核准文件與其著作財產權同意書，即核付設計服務費至百分之35；第二期開工後俟通過消防、電器、電信、自來水、汙水等證照審查，取得主管機關核准文件，所有圖面經甲方審查合格完成，並依 PCCES製作完成詳細價目表，且完成著作財產權讓與程序者，核付設計費用至百分之80；完工驗收合格並取得綠建築標章後結清設計服務費用；要之與一般工程施工請領工程款有所不同，亦即尚不能單純以工程日報表之記載作為核發系爭設計費用之依據。再者，該鑑定報告就其所謂「依據工程實務判斷，同時考量本案建築執照請領及核准取得尚未完備，建議將完成度降至 70%」，並未詳為說明其論據，亦容有疏漏。
㈢有關「非都市土地開發許可申請費工作項目」部分：
⒈營建研究院就此部分鑑定結果於鑑定結論謂：「對於非都市
土地開發許可申請費（契約單價3,800,000元/式）項目之完成度係考量系爭工程非都市土地開發許可進度達該項目之完成比率計算；非都市土地開發許可申請費項目之計價係以非都市土地開發許可申請費* 該項目之完成度。鑑定單位鑑定系爭工程非都市土地開發許可申請費項目之完成度為 65%（理由詳第三章）；而非都市土地開發許可申請費項目計價為2,470,000元。」（見營建研究院鑑定報告第8頁）。
⒉基上，本院審酌營建研究院鑑定報告就此部分於鑑定理由已
詳細分析說明其論據，即以非都市土地開發許可相關法規規定，及參考內政部地政司之非都市土地使用管制規則暨簡化土地徵收變更編定實務中，對審查以不超過 2次為原則，認非都市土地開發許可申請費各階段分析比例為：⑴非都市土地開發許可申請說明書製作完成（ 45%）、⑵非都市土地開發許可申請說明書主管機關完成程序審查（ 20%）、⑶非都市土地開發許可申請說明書主管機關委員會第一次審查（10% ）、⑷非都市土地開發許可申請說明書主管機關委員會第一次修正（ 10%）、⑸非都市土地開發許可申請說明書主管機關委員會第二次審查（5%）、⑹非都市土地開發許可申請說明書主管機關委員會第二次修正（5%）、⑺非都市土地開發許可申請說明書製作定稿及送各委員簽核（5%），合計為100%；並認⑴及⑵屬程序審查階段，程序審查完成後始可進行實質審查，再依據臺南縣政府96年7月31日府城綜字第0960162073號及98年10月21日府城綜字第0980254637 號函文所示，鑑認系爭工程非都市土地開發許可係於96年11月12日完成程序審查，惟尚未進入實質審查，因之認定此項目之完成度為 65%，並據計價為2,470,000元（依3,800,000×65%＝2,470,000）；究其確已依相關圖說及工程規範進行鑑定，且請兩造提供相關資料以供審酌，及進行資訊彙整與分析作業，經綜核評估後，完成該鑑定報告書，其所為之鑑定甚為專業、審慎、客觀，應屬合理適當、公平及公正，且上訴人台電公司對上揭營建研究院之認定結果已表示無意見，應為可採。
⒊至土木技師公會就此部分之鑑定，其理由論據係以工程日報
表記載設計完成91.0270%，同時考量本案非都市開發許可尚未完成，故建議將完成度降至70%，而計價2,660,000元；雖其鑑定金額雖與營建研究院之鑑價差額不大，惟其鑑定理由僅係以96年05月10日之工程日報上有上訴人國登公司自行填載之工作項目：「設計、量測、申辦、鑽探」完成 91.027%，即認申辦項目完成 91.027%，同時考量本案非都市開發許可尚未完成而將完成度降至 70%，較能符合上訴人國登公司執行之進度等語；其中除工程日報表經本院認定能否作為本件每項工作完成度認定之依據，及是否與事實相符，顯有疑義外；且其依上訴人國登公司就系爭工程有進行之工作項目而為鑑定，足證其並未實際進行該項內容之鑑定，即其乃係直接以上訴人國登公司於施工日報表之記載完成度即作為鑑定結果之依據，已與實際情形不符，並有可議；況該鑑定報告於「鑑定分析研判」僅泛論「根據工程實務判斷，同時考量本案非都市土地開發許可尚未完備」，即將完成度建議降至70%，惟未詳為說明其確切依據，亦容有疏漏。
㈣有關「基地補測、周邊道路等測量工作項目」部分：
⒈營建研究院就此部分鑑定結果於鑑定結論稱：「對於基地補
測、周邊道路等項目（契約單價800,000元/式）係由外業測量及內業繪圖等工作所構成，故其計價係考量外業測量及內業繪圖各分項工作完成金額予以計價其總費用；基地補測、周邊道路等測量完成度係以該項工作計價總費用與該項契約單價之比率計算。鑑定單位鑑定系爭工程基地補測、周邊道路等測量完成度為69.1 %（理由詳第三章）；而基地補測、周邊道路等測量計價為 552,500元。」（見營建研究院鑑定報告第9頁）。
⒉又就上揭鑑定結論說明其鑑定理由：「1.系爭工程之基地補
測、周邊道路等測量係包含外業測量、內業繪圖及技師簽證等，對於外業測量、內業繪圖工作分述如後：⑴外業測量工作包含：A.鑑界測量會同釘樁。B .GPS衛星定位測量。C.控制測量。D.基地地形地物測量。⑵內業繪圖工作包含：A.控制測量中 GPS衛星定位成果解算。B‧導線成果計具及平差。
C.基地面積核算。D.繪製導線成果圖。 E.繪製平面地形圖。
2.因基地補測、周邊道路等項目係由上述之分項工作所構成，故其完成度無法僅以上述分項工作之單項作業進行考量，應以基地補測、周邊道路等項目分項已完成工作之計價費用與該項契約單價（契約單價 800,000元）之比值；而計價係考量上述外業測量及內業繪圖各分項完成金額予以計價其總費用。3.鑑定單位多次函請兩造提供系爭工程測量成果報告書等相關資料，但僅臺電公司提供測量審核意見及測量費估價分析表（如附件六），鑑定單位依相關事證分析系爭工程之基地補測、周邊道路等測量計價如表 3.5。4.鑑定單位鑑定系爭工程之基地補測、周邊道路等測量計價為 552,500元；基地補測、周邊道路等測量完成度為69.1%（依552,500/800,000＝ 69.1%）。」（見營建研究院鑑定報告第15至16頁）。
⒊據上，營建研究院鑑定報告之鑑定結論及理由，已詳細分析
說明其理論及數據，並明確指出因基地補測、周邊道路等測量工作項目係由各分項工作所構成，故完成度無法僅以上開分項工作予以認定，而應以各分項工作已完成工作之計價費用（詳鑑定報告表 3.5）後，再與系爭契約單價相比之比值認定完成度，復將外業測量及內業繪圖各分項完成金額予以計價其總費用；顯見其鑑定分析較為嚴謹，併透徹系爭工程有關「基地補測、周邊道路等測量」工作項目之施工態樣及性質，而與事實貼近，且上訴人台電公司對上揭營建研究院之認定結果亦表示無意見，應屬合理適當而可採。
⒋至土木技師公會就此部分鑑定金額（ 640,000元），雖與營
建研究院之差額不大，然其如同前揭㈡及㈢部分僅係以96年5月10 日之工程日報上有上訴人國登公司自行填載之工作項目：「設計、量測、申辦、鑽探」完成 91.027%，即認測量項目完成91.027%，再依工程實務判斷建議將完成度降至80%；顯然其並未實際進行該項內容之鑑定，即其乃係直接以上訴人國登公司於施工日報表之記載完成度即作為鑑定結果之依據，已與實際情形不符；且該鑑定報告於「鑑定分析研判」僅泛言「根據工程實務判斷」，即將完成度建議降至 80%，並未詳為說明工程實務所指為何之內容，容有疏漏；故本院認仍以營建研究院鑑定報告內容較為可信。
㈤依上所述，上訴人國登公司就其依約已進行之工作項目及數
量，得向上訴人台電公司請求計價之金額分別為：⑴「設計費」工作項目： 7,854,000元；⑵「非都市土地開發許可申請費」： 2,470,000元；⑶「基地補測、周邊道路等測量」：552,500元；⑷「地質補充調查及鑽探設計費」：2,500,000元（此為兩造所不爭執）；總計金額為13,376,500元（即7,854,000＋2,470,000＋552,500＋2,500,000＝13,376,500），應堪認定。
五、兩造爭執事項部分：㈠查本件上訴人台電公司係依系爭契約第 24條第1項規定而終
止系爭契約，已如前述；則依該條項約定：「如甲方因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已作工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，且已完成之相關智慧財產權，應無條件讓與甲方並依本契約第22條辦理，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等‧‧。」準此，上訴人國登公司依兩造約定自得請求上訴人台電公司依稅雜費百分比支付上訴人國登公司應得之合理利潤。至上訴人台電公司辯稱：依據系爭契約第22條第 1項約定，上訴人國登公司不得請求所失利益之損害賠償等語；惟按該條雖約定：「甲乙雙方同意相互不對他方請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。」然同條項但書亦約定：「但屬隱瞞產品之瑕疵、故意、重大過失、違反智慧財產權及對第三人侵權行為所致或契約另有規定者，不在此限。」（見原審卷㈠第24頁反面）；而系爭契約第 24條第1項之「並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤」即為「契約另有約定」者，是上訴人國登公司自得請求所失之利益。上訴人國登公司前揭所辯，尚不能採為有利於其之認定。
㈡營建研究院就此部分鑑定結果已於鑑定結論指出：「對於被
上訴人（定作人）臺灣電力股份有限公司應給付之合理利潤金額係依契約第二十四條契約終止、解除之約定：「‧‧並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤」，及「工程數量表（兼估價單、訂價單）說明」中 8.2「稅什費」概按工程數量表項目實作之合計金額與原約同項合計金額比率計算，故合理利潤金額為稅雜費百分比* 國登公司已施作項目之計價總費用。鑑定單位鑑定系爭工程契約工程數量表稅什費佔
6.8%（理由詳第三章）；依國登公司已施作項目（包含設計、非都市土地開發許可、申請基地補測與周邊道路等測量及地質補充調查項目）計13,376,500元，故合理利潤金額為909,602元。」（見營建研究院鑑定報告第9頁）。
㈢又營建研究院就上揭鑑定結論已說明其鑑定理由：「1.依契
約第二十四條契約終止、解除之約定：「如甲方因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。‧‧並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求。」（如附件七）2.另依系爭工程「工程數量表（兼估價單、訂價單）說明」（如附件七）中對於稅雜費之約定摘錄如下：⑴4.11稅雜費（含保險費、管理費、利潤、抗爭處理費等）：本工程因規模較大，因恐地方民眾抗爭反對興建，不確定因素多，或因政治因素所引發抗爭，將來工程可能進行較困難，相對風險較高。本案已將此因素列入稅雜費內，請承商注意。⑵ 8.工程結算:本工程契約終止、解除時，分別按下列規定計價，其中 8.2『稅什費』概按工程數量表項目實作之合計金額與原約同項合計金額比率計算。3.⑴鑑定單位鑑定系爭工程本件被上訴人（定作人）臺灣電力股份有限公司應給付之合理利潤金額為稅雜費百分比* 國登公司已施作項目之計價總費用。合理利潤之認定除依據契約第二十四條後段規定外，亦審酌終止合約對廠商難免衍生損害，「工程數量表（兼估價單、訂價單）說明」4.11規定之稅雜費雖包含利潤以外的其他項目，仍以不扣除列舉之其他項目為宜。⑵依系爭工程「工程數量表（兼估價單、訂價單）說明」（如附件七）契約之工程費為 1,051,413,200元，『稅什費』為67,347,000元，工程費不包含稅什費為984,066,200元（依1,051,413,200－67,347,000＝984,066,200），故稅雜費百分比為6.8%（依67,347,000/984,066,200＝6.8%）。4.鑑定單位鑑定上述鑑定事項㈠～㈢計價10,876,500元（依7,854,000+ 2,470,000+ 552,500＝10,876,500）及臺電公司已完成「地質補充調查」項目計價2,500,000元，合計為13,376,500元（依10,876,500+ 2,500,000＝13,376,500），上述費用綜整如表3.6。 5.鑑定單位鑑定系爭工程本件被上訴人（定作人）臺電公司應給付之合理利潤金額為909,602元（依13,376,500 *6.8%＝909,602）。」（見營建研究院鑑定報告第16至17頁）。
㈣依上，並基於鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上
確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第 270條之1第1項第3款、第3 項規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院 102年度台上字第0246號裁判參照）。是本院核閱營建研究院鑑定報告之鑑定結論及理由，確已詳細分析說明本件系爭工程稅雜費所占之比例，並依鑑定事項㈠至㈢之計價及兩造不爭執之地質補充調查及鑽探設計費，核實計價上訴人台電公司應給付之合理利潤金額；且上訴人台電公司對上揭營建研究院之認定結果亦表示無意見，則揆諸前揭說明，自屬客觀可信。至土木技師公會就此部分鑑定合理利潤之論據，雖與營建研究院鑑定報告相同，惟因其就「設計費」、「非都市土地開發許可申請費」及「基地補測、周邊道路等測量」等項目之計價金額，尚非可採，已如前述，故其依據上揭計價金額所核算之合理利潤金額，自不能採為有利於上訴人國登公司之認定。
六、依上說明，本件上訴人國登公司就其依約已進行之工作項目及數量，得向上訴人台電公司請求計價之金額，合計為13,376,500元（未稅）；又上訴人國登公司依系爭契約第24條第1項約定，得請求之合理利潤金額則為909,602元（未稅）；是上訴人國登公司依系爭契約第 24條第1項得請求上訴人台電公司給付之金額總計為14,286,106元（即13,376,500＋909,602＝ 14,286,106）。因依系爭契約約定，上訴人國登公司請求之金額需加計百分之5 營業稅，而上訴人台電公司對此已不爭執（見原審卷㈢第0170頁反面），依此加計營業稅後，上訴人國登公司得請求給付之金額應為15,000,407元（即14,286,106×1.05＝15,000,407）；惟上訴人台電公司前已給付12,872,215元予上訴人國登公司，則為兩造所不爭執（見原審卷㈢第0170頁反面），則上訴人國登公司得請求給付金額為2,128,192元（即15,000,407－12,872,215＝2,128,192）。至上訴人國登公司逾此部分之請求（包括管理費部分），於法尚屬無據。
陸、綜上所述，本件上訴人國登公司本於民法第 511條及系爭契約所衍生之請求權法律關係，請求判命：上訴人台電公司應給付上訴人國登公司 2,128,192元，及自民事起訴狀繕本送達翌日（即100年04月13日，見原審卷㈠第9頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分所為之請求，尚屬無據，應予駁回；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上揭應予准許部分，判命上訴人台電公司如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，經核於法並無不合；上訴人台電公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至上開不應准許部分，其中原判決判命上訴人台電公司應給付超過 2,128,192元本息部分，尚有未合，上訴人台電公司就此部分指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分（即請求上訴人台電公司應再給付24,349,354元本息），原判決為上訴人國登公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，亦核無不合；上訴人國登公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，上訴人台電公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人國登公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第450條、第79條及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎法 官 陳學德上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 李淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。