臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第88號上 訴 人 吳塗全訴訟代理人 吳啟勳律師被上訴人 吳昕洧
賴畇蓁共 同訴訟代理人 王成彬律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國104年8月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字第224號）提起上訴，被上訴人就備位之訴並為變更，本院於105年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人變更之訴駁回。
第一、二審及變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第
2、7款定有明文。本件被上訴人提起先、備位之訴，其中備位之訴原主張：倘兩造間不動產移轉登記係基於信託讓與擔保，惟擔保原因已經消滅，信託契約亦已終止，請求上訴人返還所有權登記等語，嗣本院審理時，上訴人更異前詞抗辯兩造間不動產所有權移轉登記係因借名契約，並非信託讓與擔保，被上訴人始變更其備位之訴法律關係為借名契約終止後返還所有權等語（見本院卷第119、137頁），經核上訴人所為上開訴之變更，係因上訴人變更其防禦方法，亦屬基於同一不動產所有權移轉登記事實而生之爭執，揆諸前揭規定，其請求之基礎事實同一，且不甚礙對造防禦，毋庸上訴人同意，程序上並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：臺南市○○區○○段○○○○○號土地及其上同段○○○建號即門牌號碼同區○○○○OOO號房屋（下稱OOO號房地）為上訴人吳昕洧所有，同段○○○○地號土地及其上同段OOO建號即門牌號碼同區○○○○OOO號房屋（下稱OO0號房地）為上訴人賴畇蓁所有，分別於民國94年3月15日、同年月8日以買賣為原因移轉登記予上訴人所有，惟雙方移轉所有權係為逃避稅捐，並無買賣真意及價金交付，屬通謀虛偽意思表示，依法無效，上訴人應塗銷該項登記。退步言，倘認兩造間就上開房地有借名契約存在，伊以105年2月16日言詞辯論書狀之送達為終止借名契約意思表示，上訴人亦應將上述房地所有權返還登記予伊。爰先位之訴依民法第87條、第767條第1項，請求上訴人塗銷OOO、OOO號房地所有權移轉登記，備位之訴依借名契約終止後返還請求權，請求上訴人將OOO、OOO號房地所有權分別移轉登記予吳昕洧、賴畇蓁。原審判准伊先位之訴之請求，並無不合。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造間就上述房地以買賣為原因所為所有權移轉行為並非通謀虛偽意思表示，乃係借名登記，並非無效，又該等房地已經原審執行法院囑託地政機關為查封登記在案，伊並無處分之權能，無從塗銷或為移轉所有權之登記；又被上訴人尚未依約給付伊因出名登記可得之新臺幣（下同）300萬元代價，伊即無塗銷或移轉登記之義務等語置辯。上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。此觀土地登記規則第141條第1項第2款規定自明。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。又為訴訟標的之法律關係是否存在，應以事實審言詞辯論終結時為準（最高法院88年度台簡上字第24號判決意旨參照）。
四、被上訴人主張：OOO、OOO號房地原分別為吳昕洧、賴畇蓁所有，於前揭時日以買賣為原因移轉登記於上訴人名下，兩造間並無收付買賣價金之事實，為上訴人所不爭，固堪信為真正。惟查，訴外人吳文凱曾於104年12月間持對上訴人之債權執行名義聲請就上開房地為強制執行，經原審執行法院（原審104年度司執字第OOOOO號）囑託臺南市臺南地政事務所實施查封登記，嗣吳文凱聲請撤回執行，然併案執行債權人○○清潔美護有限公司（下稱○○公司）對上訴人之債權尚未獲清償，故該項查封登記並未因此塗銷等情，有兩造均不爭執之強制執行聲請狀、調解書、撤回執行狀及土地、建物登記簿謄本等件在卷可稽（見本院卷第239、251至265、271至285頁）。被上訴人固於本院言詞辯論期日陳明伊已代上訴人清償其對○○公司之全部債務等語，並提出郵局存證信函及郵政匯票等件為據（見本院卷第412、415至423頁），然依上說明，OOO、OOO號房地是否處於查封狀態，應以事實審言詞辯論終結時為準，前開房地既於105年9月27日本院最後言詞辯論期日時尚未塗銷查封登記（見本院卷第413頁），則上訴人對查封之不動產並無處分權能，處於給付不能之狀態，無從塗銷或移轉該土地之所有權登記，法院自不得命為相關權利之登記，亦無從命為土地之返還。則無論兩造間就上開OOO、OOO號房地於94年間所為所有權移轉之法律行為是否係通謀虛偽意思表示，有無借名契約法律關係存在，上訴人既就上開房地喪失處分之權能，被上訴人請求上訴人塗銷或為移轉該等房地所有權登記，即無足採。
五、綜上，被上訴人先位之訴依民法第87條、第767條第1項規定，請求上訴人將OOO、OOO號房地所有權登記塗銷，備位之訴依借名契約終止後返還請求權，請求上開房地移轉登記予被上訴人所有，均為無理由。原審就上開先位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。另就被上訴人之備位之訴部分，駁回其在本院所為之變更之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
民事第六庭 審判長法 官 李文賢
法 官 張家瑛法 官 蔡雅惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
書記官 施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。