臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第93號上 訴 人 北安宮法定代理人 吳正賢訴訟代理人 楊丕銘律師被 上訴 人 許益欽訴訟代理人 洪茂松律師上列當事人間請求回復土地所有權登記等事件，上訴人對於中華民國104年8月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度重訴字第36號）提起上訴，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠民國（下同）98年1月間，伊係臺南市○○區○○○段○○○○
○○○○號（下稱舊1446-3地號土地）、面積858平方公尺，及同段舊1446-1地號（下稱舊1446-1地號土地）、面積463平方公尺土地之所有權人；上訴人則係同段舊1445-3地號（下稱舊1445-3地號土地）、面積463平方公尺，及同段舊1445地號（下稱舊1445地號土地）、面積1,217平方公尺土地之所有權人。
㈡兩造依98年1月12日所簽訂之合約書（下稱系爭合約書），
於98年7月31日向臺南市歸仁地政事務所申請辦理合併登記，並於98年8月6日完成登記，舊1445-3地號土地與舊1446-3地號土地合併後為歸仁北段1445-3地號土地，面積為1,321平方公尺，應有部分伊為1321分之858，上訴人為1321分之463；舊1445地號土地與舊1446-1地號土地合併後為歸仁北段1445地號土地，面積為1,680平方公尺，應有部分伊為1680分之466，上訴人為1680分之1214。兩造復於98年8月19日就上開合併後之歸仁北段1445-3地號與1445地號土地，向上開地政事務所申請辦理共有物分割登記，分割後由伊取得歸仁北段1445-3地號、面積1,321平方公尺土地全部（後因分割新增同段1445-5、1445-6地號，故1445-3地號土地面積變更為1,121平方公尺），上訴人取得歸仁北段1445地號、面積1,680平方公尺土地全部。
㈢上訴人迄今未履行約定，於共有物分割登記后三年內將現有
柏油路及排水溝挖除，並將挖除后之廢棄物搬離之義務。伊曾提起訴訟，經原審法院101年度南簡字第1294號判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，經同院103年度簡上字第43號民事判決認定：上開柏油路面及水溝（下稱系爭柏油路面及水溝）非屬上訴人所有，屬臺南市歸仁區公所設置之設施，合約書第2條之約定，屬自始主觀之給付不能。上訴人簽訂系爭合約書時，知悉或可得而知系爭柏油路面及水溝係臺南市歸仁區公所設置之公有物，卻隱瞞事實，於該條約定記載「目前由甲方鋪設柏油路面及建設排水溝」等語，致伊誤信為上訴人所設置，其有處分權而得於約定期限內挖除，始同意與其簽約、互易土地，伊收受上開103年度簡上字第43號民事判決後，始知受騙。
㈣爰依民法第92條第1項前段規定，撤銷上開簽訂系爭合約書
之債權行為，及辦理合併登記、共有物分割登記之物權行為，並依民法第114條準用第113條之規定，上訴人應負回復原狀之義務。先位聲明：⑴上訴人應協同被上訴人將兩造間於98年8月18日以臺南市歸仁地政事務所98年歸地字第073080號收件，於98年8月19日就坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號、面積1,680平方公尺（被上訴人應有部分1680分之466，上訴人應有部分1680分之1214）與坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號、面積1,321平方公尺（被上訴人應有部分1321分之858，上訴人應有部分1321分之463）土地所辦理之共有物分割登記，予以塗銷。⑵上訴人應協同被上訴人將兩造間於98年7月31日以臺南市歸仁地政事務所98年歸地字第068890號收件，於98年8月6日就坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號、面積463平方公尺土地與坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號、面積858平方公尺土地所辦理之合併登記（合併後為歸仁北段1445-3地號、面積1,321平方公尺，被上訴人應有部分1321分之858，上訴人應有部分1321分之463），予以塗銷。⑶上訴人應協同被上訴人將兩造間於98年7月31日以臺南市歸仁地政事務所98年歸地字第068900號收件，於98年8月6日就坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號、面積1,217平方公尺土地與坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號、面積463平方公尺土地所辦理之合併登記（合併後為歸仁北段1445地號、面積1,680平方公尺，被上訴人應有部分1680分之466，上訴人應有部分1680分之1214），予以塗銷。
㈤又上訴人無法履行系爭合約書第2條之約定，顯係可歸責於
上訴人之自始主觀給付不能，伊依民法第256條之規定，解除兩造間之系爭合約書，並依民法第259條第1款規定，上訴人負有回復原狀之義務，應將舊1446-1地號土地（面積463平方公尺）返還伊。又上訴人基於系爭合約書而取得舊1446-1地號土地（面積463平方公尺），之前雖有法律上之原因，其後則已不存在，伊得依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人返還。爰備位聲明：上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地，分割出如附圖一所示Ａ部分（即98年8月6日合併前舊歸仁北段1446-1地號、面積463平方公尺；下同），並將該部分土地所有權移轉登記予被上訴人等語。原審就被上訴人之備位聲明為其勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭柏油路面自70年間起，均為供公眾通行之既成道路，系爭水溝溝蓋上烙印有「歸仁公物」字樣，顯係歸仁區公所舖設。被上訴人久居於舊1445-3地號土地之毗鄰地上，早知上情，且知伊尚須獲得歸仁區公所同意後，始能履行系爭合約書第2條之約定，被上訴人於簽訂系爭合約書時，無受詐欺可言。被上訴人自認能○○○區○○○道，始願簽立合約書，否則，被上訴人何以會同意在完成共有物分割登記後3年內，將現有柏油路及排水溝挖除，是該廢道事後之不能，非可歸責於伊。被上訴人主張依民法第226條及第256條規定解除系爭合約書，即屬無據。伊已將舊1445-3地號土地之所有權移轉登記予被上訴人，僅未履行挖除系爭柏油路及排水溝，乃屬民法第226條第2項所規定之給付一部不能，依民法第148條規定之誠信原則及禁止權利濫用原則，被上訴人應自行承擔風險而不得主張全部不履行，亦不得主張解除系爭合約書。系爭合約書係屬互易契約，依民法第398條規定係準用關於買賣之民法第365條規定，則被上訴人既於101年8月6日以存證信函催告伊履行系爭合約書第2條，其解除權至遲自102年3月起即因不行使而消滅，被上訴人已不能依民法第226條及第256條之規定行使解除權。又解約之法律效果應依民法第259條規定，雙方當事人係互負返還之義務，乃屬同時履行之義務，被上訴人請求伊回復原狀時，亦應同時聲明其亦對待回復予伊，故被上訴人主張解約後依民法第179條關於不當得利之規定，實有違誤。被上訴人於提起上開101年度南簡字第1294號事件時已主張受詐欺，故其至遲於101年間已發見其受詐欺，依民法第93條規定，其撤銷權已於102年，因除斥期間一年屆滿而消滅，其遲至104年1月30日始以本件起訴狀行使撤銷權，尚屬無據等語，資為抗辯。並為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於98年1月間係舊1446-3地號土地（面積858平方公
尺）、舊1446-1地號土地（面積463平方公尺）之所有權人，上訴人則係當時舊1445-3地號土地（面積463平方公尺）、舊1445地號土地（面積1,217平方公尺）之所有權人。
㈡兩造於98年1月12日簽訂系爭合約書，約定先將上訴人所有
舊1445-3地號土地與被上訴人所有舊1446-3地號土地辦理土地合併登記為乙地，另上訴人所有舊1445地號土地與被上訴人所有舊1446-1地號土地辦理土地合併登記為甲地，再將甲地與乙地辦理共有物分割登記，由上訴人全部取得甲地（面積1,680㎡)，被上訴人全部取得乙地（面積1,321㎡)；兩造於98年7月31日向臺南市歸仁地政事務所申請辦理合併登記，並於98年8月6日完成登記。
㈢舊1445-3地號土地與舊1446-3地號土地合併後為歸仁北段14
45－3地號土地，面積1,321平方公尺，被上訴人應有部分為1321分之858，上訴人之應有部分為1321分之463，舊1445地號土地與舊1446-1地號土地合併後為歸仁北段1445地號土地，面積為1,680平方公尺，被上訴人之應有部分為1680分之466，上訴人之應有部分為1680分之1214；兩造復於98年8月19日就上開合併後之歸仁北段1445-3地號與1445地號土地，向臺南市歸仁地政事務所申請辦理共有物分割登記，分割後由被上訴人取得系爭1445-3地號土地全部（原面積1,321平方公尺，後因分割新增同段1445-5、1445-6地號，故1445-3地號土地面積變更為1,121平方公尺），上訴人取得歸仁北段1445地號土地全部（面積1,680平方公尺）。
㈣系爭合約書第2條約定：「本○○○鄉○○○段（舊）1445
-3地號土地，目前由甲方（即上訴人）鋪設柏油路面及建設排水溝，甲方同意於本約完成共有物分割登記后三年內將現有柏油路及排水溝挖除，並將挖除后之廢棄物搬離，挖除及廢棄物搬離費用由甲方負擔。」因上訴人未履行系爭合約書第2條所約定之義務，被上訴人於101年8月6日以臺南中正路郵局第557號存證信函催告上訴人履約，並於101年8月30日提起訴訟請求上訴人履行契約，經原審法院101年度南簡字第1294號判決，上訴人應將被上訴人所有系爭1445-3地號土地上之系爭柏油路面及水溝，並將上開土地騰空返還被上訴人，上訴人不服，提起上訴，後因系爭柏油路面及水溝非屬上訴人所有，而係屬臺南市歸仁區公所設置之設施，遂由原審法院103年度簡上字第43號民事判決，廢棄原審法院101年度南簡字第1294號判決上揭命上訴人挖除系爭柏油路面及水溝挖除並將土地騰空返還被上訴人之部分，且駁回被上訴人該部分之請求確定。
上開各情，有系爭合約書、土地合併、共有物分割登記相關資料、註銷之土地所有權狀、土地登記第二類謄本、異動索引、異動清冊、臺南中正路郵局第557號存證信函、原審法院101年度南簡字第1294號、103年度簡上字第43號等民事判決、臺南市歸仁地政事務所101年12月14日歸法土字第078300號土地複丈成果圖、同上地政事務所104年5月6日所登記字第0000000000號函所檢附98年歸地字第068890、068900號合併登記案件影本及合併登記前之土地複丈成果圖影本附卷可稽（見原審卷第
24 -72、75-88、110-130頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠前開原審103年度簡上字第43號確定判決理由中之柏油路面
上訴人有無挖除權部分之判斷，有無爭點效？㈡被上訴人是否得依民法第226條及第256條解除系爭合約書？
五、本院之判斷：㈠前開原審103年度簡上字第43號確定判決理由中之柏油路面上訴人有無挖除權部分之判斷有爭點效：
⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事
項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院84年度台上字第2530號、89年度台上字第2088號、92年度台上字第315號判決意旨參照）。惟查，爭點效係當事人在「前訴」作主要爭點加以爭執，且法院就該爭點亦加以詳細審理而下判斷者，則在該爭點為先決問題或訴訟標的之「後訴」請求審理上，則不許為與前訴訟就此部分判斷相反之主張，亦不得為該判斷相反之判決，目的在於一個紛爭一次解決原則，及法官審理之便利，並非既判力之擴張，應認係基於誠信原則之適用所生之一種判決效力，僅具有禁止矛盾之積極作用，亦不因此禁止後訴之提起，但僅在後訴為判斷時，會受前判決理由中判斷所生爭點效力之拘束，惟非承認前訴判決理由中之判斷具有既判力。
⒉另案原審103年度簡上字第43號確定判決事實及理由欄乙
、實體部分五、㈡兩造之爭執事項：「2.…系爭合約書第2條約定之效力為何？⑴該約定是否屬無權處分？是否業經所有權人台南市歸仁區公所之否認而無效？⑵附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝是否為既成巷道？①若是，該約定是否違反民法第72條之規定而無效？②該約定是否屬客觀給付不能而無效（民法第246條）？⑶該約定是否屬嗣後給付不能？上訴人得否依民法第225條之規定而主張免給付義務？」六、法院得心證之理由:「㈡被上訴人主張依系爭合約書第2條之約定，請求上訴人挖除如附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝，並將土地騰空返還被上訴人，為無理由：2.…系爭合約書之約定僅係使上訴人負特定之給付義務，並非上訴人已就系爭柏油路面、水溝為處分行為，是系爭合約第2條約定之效力，自與民法第118條第1項之規定無涉，是上訴人以此抗辯系爭合約第2條之約定無效，自非可採。3.…本件如附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝，既非屬上訴人所有，且該柏油路面及水溝，於兩造簽訂系爭合約時即已存在，該約定又無違反強制禁止規定…，則系爭合約第2條之約定，…諸前開說明，自應屬自始主觀之給付不能，…4.…系爭合約第2條之約定，僅係約定上訴人需將如附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝挖除，並將土地騰空返還被上訴人，並非係約定上訴人應排除或禁止該巷道之供公眾使用，尚難謂該約定有違反公序良俗；況該約定係因兩造互易土地所約定，兩造主觀上並無違反公序良俗之意，且其目的僅係為履行合約所約定之交付無瑕疵之物，上訴人雖因無所有權而陷於主觀之給付不能，然究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題…。5.綜上，上訴人依系爭合約第2條之約定，固對被上訴人負有…挖除…柏油路面及…水溝，並將土地騰空返還被上訴人之給付義務，然此給付義務既因上訴人未能取得系爭柏油路面及水溝之處分權能而不能履行，…此等自始主觀給付不能之情事，被上訴人僅可對上訴人主張債務不履行之損害賠償，是以，被上訴人請求上訴人挖除如附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝，並將土地騰空返還被上訴人，自無理由。」等語。
⒊由上可知，上開判決理由已將兩造就糸爭契約第2條約定
之效力為何之爭議，列為主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻擊防禦，使兩造為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，認定系爭合約第2條約定上訴人之給付義務，因其未能取得系爭柏油路面及水溝之處分權能而不能履行，屬上訴人自始主觀給付不能。上訴人於本件並未提出新訴訟資料足以推翻上開法院判斷，依上開說明，應解為兩造就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。
㈡被上訴人得依民法第226條及第256條解除系爭合約書：
⒈按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。」、「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第267條之規定。」分別為民法第226條、第256條、第259條第1款、第261條所規定。又查契約解除之雙方，互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文，此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，本院著有44年臺上字第702號判例。又此項同時履行抗辯權之援用，無需以訴為之，如果當事人之一方在裁判上援用之，則法院應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決（最高法院72年度臺上字第1309號裁判意旨參照）。又上訴人在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，被上訴人如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為被上訴人提出對待給付時，上訴人即向被上訴人為給付之判決，不能遽將被上訴人之訴駁回（最高法院29年上字第895號判例意旨參照）。⒉依上開不爭執事項㈣所示，酌以上訴人係因訂約當時自身
主觀上並無對於系爭柏油路面及水溝之所有權或處分權以致無法履行系爭合約書第2條所約定之義務，屬自始主觀給付不能。又因舊1446-3地號土地、舊1446-1地號土地本係被上訴人所有，舊1445-3地號土地、舊1445地號土地則原係上訴人所有，衡之兩造訂立系爭合約書之目的，顯係希望透過系爭合約書互易舊1445-3地號、舊1446-1地號土地，使舊1445-3地號、舊1446-3地號土地併為被上訴人所有，舊1446-1地號、舊1445地號土地併為上訴人所有，以利於兩造利用各自所有之土地，然觀之如附圖二所示，系爭柏油路面及水溝幾乎已占滿舊1445-3地號全部土地，因此，上訴人雖已依據系爭合約書使被上訴人取得舊1445-3地號土地部分之所有權，然就被上訴人而言，顯會因系爭柏油路面及水溝之存在，以致無法達成上揭訂立系爭合約書之目的，則被上訴人雖取得舊1445-3地號土地之所有權，對其顯然亦屬無利益。
⒊上訴人雖抗辯：被上訴人於簽訂系爭合約書時，已知合約
書第2條之約定內容與事實不符，且知上訴人尚需獲歸仁區公所同意，始能履行該約定，並自信其有把握促○○○區○○○道而始願簽立系爭合約書（甚至可待徵收、或可抵稅、或其他原因等），遂同意在完成共有物分割登記後3年內（而非係立刻或在完成共有物分割登記後相當時間內）將現有柏油路及排水溝挖除，是依民法第148條關於誠信原則及禁止權利濫用原則之規定，該廢道事後之不能實非係可歸責於上訴人，而係由於被上訴人自己判斷失誤所致云云。然為被上訴人所否認，而上訴人又未能提出證據證明其上揭辯詞為真實，自難據之為有利於上訴人之認定。
⒋上訴人復辯稱：被上訴人曾於101年5月10日，協同上訴人
向歸仁區公所提出陳情書，請求歸仁區公所廢止系爭柏油路面及水溝，而歸仁區公所於101年7月13日，否准上開陳情後，依法被上訴人應可提起訴願及行政訴訟，以爭取廢道，然被上訴人卻未提起，而任令該否准廢道之行政處分確定，致系爭合約書第2條之履行確定不能，是被上訴人應有可歸責事由云云。然查，依系爭合約書第2條之約定，上訴人係履行該條約定義務之債務人，且系爭合約書並無約定被上訴人應協助上訴人履行，是縱認上訴人上揭抗辯就系爭柏油路面及水溝部分，被上訴人未提起訴願及行政訴訟乙節，係屬真實，上訴人尚無從據此抗辯其無法履行系爭合約書第2條所約定之義務係可歸責於被上訴人。⒌上訴人又辯稱：系爭合約書係屬互易契約，依民法第398
條規定，係準用民法第365條關於6個月除斥期間，被上訴人之解除權至遲應於102年3月，即因被上訴人之不行使而消滅。被上訴人遲至104年1月30日，始以本件之起訴狀行使其解除權者，自無理由。又民法債各關於各種契約類型之解除權之規定，乃屬民法債總之特別規定，被上訴人之解除權既因民法債各之特別規定而消滅，則被上訴人自不得主張其可行使民法第226條及第256條之解除權云云。然按民法第365條，係關於因標的物有瑕疵所生之買受人契約解除權之規定，核其性質係出賣人瑕疵擔保責任之一環。又按有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有其適用（最高法院86年度臺上字第3407號裁判意旨參照）。易言之，給付不能之債務不履行，原則上並無瑕疵擔保責任規定之適用。再按不完全給付、給付不能、給付遲延等債務不履行責任，與物之瑕疵擔保責任，兩者法律關係不同，其請求權各別存在（最高法院86年度臺上字第3824號裁判意旨參照）。換言之，兩者之法律性質、構成要件及規範功能，各不相同，是買受人如主張出賣人應負債務不履行責任，而請求其賠償損害時，並無民法第356條規定之適用，則觀以本件被上訴人之解除權係因上訴人給付不能之債務不履行所致，則其解除權之除斥期間顯無民法第365條規定之適用，上訴人上開所辯，尚屬無據。再者，被上訴人雖前曾函請上訴人履行系爭合約書第2條約定後，但未隨即解除系爭合約書，而係起訴請求上訴人履行系爭合約書第2條所約定之義務，然此僅係屬被上訴人為保障其權利，在當時所為認對其最有利之訴訟行為，要難據此逕認其有何拋棄解除契約權之意思，是上訴人另辯稱：被上訴人於101年8月6日，以存證信函催告上訴人應於函到日起15日內履行系爭合約書第2條約定，被上訴人於催告期限屆滿後並未解約，而係逕向原審法院起訴請求上訴人履行系爭合約書第2條，應認已放棄其解除權之行使云云，委不足採。
⒍綜上，被上訴人依民法第256條之規定，解除系爭合約書
之約定，尚屬有據。是其以本件起訴狀之送達，向上訴人為解除權之意思表示，自屬合法。依民法第259條第1款規定，上訴人即負歸還如附圖一所示Ａ部分土地予被上訴人之義務。又依民法第261條準用第264條規定，一方於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，則上訴人抗辯被上訴人未為歸還如附圖一所示Ｂ部分土地予上訴人前，得行使同時履行抗辯權，拒絕歸還如附圖一所示Ａ部分土地予被上訴人，亦為可採。
六、從而，被上訴人請求上訴人應於被上訴人將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地，分割出如附圖一所示Ｂ部分土地，並將該部分土地所有權移轉登記予上訴人之同時，將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地，分割出如附圖一所示Ａ部分土地，並將該部分土地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。原審就上開准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件被上訴人於原審係提起預備合併之訴，就其先位之訴部分，原審未為駁回之諭知，雖有未合，惟因上訴人就其敗訴之備位聲明提起合法之上訴，先、備位已一併移審本院，被上訴人就先位之訴部分未一併主張，爰就此部分不再予以贅述。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。