臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重勞上字第1號上 訴 人 邱浤秝（原名邱宏祥）訴訟代理人 楊丕銘 律師被上 訴 人 國寶服務股份有限公司法定代理人 劉慶珠訴訟代理人 陳清白 律師
陳信助上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國103年11月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重勞訴字第6號），提起上訴，本院於104年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件上訴人主張其與被上訴人間之僱傭關係存在，既為被上訴人否認，堪認兩造間僱傭關係存在與否並不明確，致上訴人主觀上在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故上訴人起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人起訴主張：㈠上訴人自民國（下同）91年11月25日起受僱於被上訴人（原
名北海往生禮儀股份有限公司，嗣於92年8月18日變更名稱為國寶服務股份有限公司），擔任被上訴人公司禮儀師迄今已有10餘年。嗣被上訴人於102年3月22日未經查證，便以上訴人調度配案有循私圖利自己或他人行為，違反工作規則，情節重大，違反勞動基準法第12條第1項第4款規定為由，解僱上訴人。惟本事件起因於訴外人黃秀琴曾於101年5月25日向上訴人商借新台幣（下同）100,000元，以做為其先生即訴外人鮑成定之心導管手術費用，其後黃秀琴於102年2月8日清償部分借貸金額55,000元。又黃秀琴於102年2月16日將其先生之前所購買之生前契約做契約轉單，由客戶於同年3月3日交付178,000元予黃秀琴轉交被上訴人，因生前契約尚有餘款62,000元尚未結清，被上訴人扣除後交付餘款114,000元予黃秀琴，因黃秀琴與上訴人尚有前開借貸關係，黃秀琴遂同時償還上訴人45,000元。
㈡被上訴人事後依公司錄影帶影像，曾於同年3月11日請上訴
人說明當日之情況，且亦曾致電客戶與業務調查詢問，客戶與業務亦證實與上訴人無關。詎被上訴人公司之經理於同年3月22日下午告知上訴人已於同年月21日經被上訴人召開人事評議委員會（下稱人評會），決議將上訴人免職；然被上訴人全然未告知上訴人有關調查結果，而逕行非法解僱上訴人，被上訴人之片面終止渠等間勞動契約不生合法終止效力，上訴人自得訴請確認僱傭關係存在。又平均薪資之計算係以離職往前6個月推算，上訴人於101年9月至102年2月期間，每月本薪與職能加給共計30,000元，6個月共計180,000元，另6個月之獎金及津貼共計277,922元，故平均薪資為76,320元，而被上訴人非法解僱，顯然拒絕上訴人之繼續服勞務，惟上訴人主觀上並無去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，則被上訴人預示拒絕受領勞務後，上訴人無補服勞務義務，並得請求被上訴人按月給付76,320元直至上訴人復職之日止。
㈢被上訴人所稱之解僱事由並不存在：
1.被上訴人係以上訴人仲介訴外人黃秀琴予喪家先人謝錢花香之家屬謝楚月，而有圖利自己或他人之情事。惟本件事實經過如同上訴人於102年3月11日提交被上訴人之謝錢花香事件自白書所述，謝楚月經由電話來電了解被上訴人服務內容，表示被上訴人所提供之價格與網路查詢到之價格有很大落差，後上訴人於102年2月15日接單後，黃秀琴於翌日（16日）持鮑定成之生前契約來轉單，因黃秀琴與上訴人曾配合許多案件，上訴人好奇詢問她為何與謝錢花香家屬認識，黃秀琴表示透過朋友介紹而認識謝楚月，且要求上訴人以她名義將彩球、告別式之契約花柱送至靈堂，並交代案件要服務好。而被上訴人服務部經理詢問上訴人為何電話進線，仍有業務轉單時，亦透過上訴人得知黃秀琴電話號碼並致電詢問黃秀琴原委。再者，依被上訴人職工懲處提報書，被上訴人針對此一疑慮亦已派員調查，家屬明確指出生前契約係由朋友介紹，且亦對客戶意見表之誤植做出澄清，惟被上訴人卻無視家屬及業務證詞，仍依人評會之決議將上訴人免職。被上訴人於未給予上訴人任何辯白機會下，以人評會議決之方式對上訴人處以免職之懲戒性解僱，顯違懲戒相當性原則及懲戒程序的公正。
2.被上訴人係生前契約公司，其所承接案件近5成以上皆由業務轉介而來，禮儀師向來只把服務案件辦好，從不過問業務與家屬如何認識或業務與家屬是何關係，且不論電話接案、專線接案時有無業務人員轉介，若電話接案、專線接案72小時內，有業務主張該案件轉介權利，公司必須將案件讓予業務人員，以維護業務權益，而禮儀師收款時亦依業務指示收取業務向家屬允諾之金額，此本就被上訴人公司正常流程，多年來從無任何問題。被上訴人為保障代銷業務人員之權益，並促進代銷業務人員之生前契約積極將案件介紹給被上訴人服務，故規定只要代銷業務人員出面主張係契約案件，72小時內不論案件來源或理由，必須將該契約案件讓與代銷業務人員，以增進業務人員介紹案件之動力，並嚴禁禮儀服務人員將代銷業務人員之契約件更改為門市件（按指無生前契約者直接接洽公司服務之案件），從中私占案件佣金及業務持有生前契約之行為。而被上訴人為解僱上訴人，將公司所訂之工作規則擴張解釋，硬將上訴人以涉嫌洗件（按指門市件、公件轉為契約件）圖利他人為由免職。
3.被上訴人就本件解僱事件提起刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以102年度他字第3072號受理中，然上訴人任職期間得獎無數，卻遭被上訴人誤解，實屬痛心，上訴人仍盼早日重返工作崗位續為被上訴人效力。
㈣依上，爰聲明求為判決：⑴確認上訴人與被上訴人間的僱傭
關係存在。⑵被上訴人應自102年3月22日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人76,320元，及自各期給付日次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：原判決廢棄，餘如上訴人於原審起訴之聲明）。
二、被上訴人則以下列等語，資為抗辯：㈠被上訴人係經內政部許可之殯葬禮儀服務業，依殯葬管理條
例第2條第15款之規定，係以承攬處理殯葬事宜為業之公司，而上訴人自91年11月25日起受僱於被上訴人，擔任處理殯葬禮儀事宜及代被上訴人向治喪家屬收取服務費之工作。本件解僱起因於102年2月12日晚上10時10分，喪家先人謝錢花香之女謝楚月撥打被上訴人24小時0000000000客服專線（下稱0800專線），陳稱：謝錢花香人在成大醫院，目前病危中，需要殯葬禮儀服務等語；被上訴人接獲此事，立即指派臺南服務部值班禮儀師即上訴人前往處理，迨於同年月15日下午4時58分，謝錢花香病逝於成大醫院後，被上訴人員工陳宇庭、劉俊明等人前往成大醫院接運遺體，並依家屬指示，進行殯葬禮儀服務，而依據民法第490條規定，被上訴人已與謝錢花香之繼承人間成立承攬契約。被上訴人就承攬殯葬服務之價額有2種，一為178,000元（售價固列為198,000元，惟此乃被上訴人提供之參考價格，實際上真正價金為178,000元），服務內容比照「國寶尊爵生前契約」；另一為240,000元，服務內容比照「國寶尊鈺生前契約」，若實際服務內容超過契約內容，家屬應向被上訴人支付更添款。本件喪家先人謝錢花香之繼承人以被上訴人合意價金即為178,000元，又加計家屬更添部分67,050元，總計費用為245,050元。
㈡詎上訴人與業務黃秀琴、鮑成定二人共同捏造「家屬與鮑成
定間有轉讓生前契約」之不實事實，將家屬前開支付之245,050元，僅繳交部分款項予被上訴人（契約款僅繳64,000元、更添款僅繳61,600元），其餘金額則由上訴人與黃秀琴二人朋分，此一過程均經被上訴人之臺南服務部櫃台錄影機全程拍攝。上訴人繳回之遺體接運切結書、殯葬服務完成確認書上，在契約名稱欄內被填入不實之「國寶型」等文字、在契約書編號欄被填入不實之「000-00000000」，治喪費用明細表之契約尾款「178,000」被變造為「61,000」、費用總額「245,050」被變造為「131,050」。上訴人所為前揭情事，經上訴人直屬主管即臺南服務部李青騰經理查明後，即向被上訴人提報懲處，被上訴人公司於102年3月22日召開人評會，由總經理暨總公司各部門主管共同審查此案，並以上訴人違反「員工手冊」肆.三.(八)8.2、「職工獎懲辦法」四.
(二).5.(23)、及勞動基準法第12條第l項第4款等規定，經與會委員舉手表決決議，認「上訴人調度配案有循私圖利自己或他人行為，違反工作規則，情節重大」，應予免職，並將該人事獎懲公告，由李青騰送達予上訴人並辦畢交接手續。上訴人雖主張其與黃秀琴間有借貸關係，然借據內容一般只會載明借款金額及借、還款日期，鮮少連借款用途都寫上，惟上訴人與黃秀琴竟畫蛇添足在借據上特地載明:「作為先生成大心導管手術費」等語，益證其二人心虛，渠等借貸關係係屬虛偽。
㈢本件先人謝錢花香案件並非「家屬因持有生前契約而請求履
行殯儀服務」或「業務主動介紹案件給公司」之情況；因本件先人謝錢花香之家屬自始均不知有生前契約轉讓乙事，亦未同意受讓生前契約，更未要求使用上開生前契約，即並無任何讓與之合意。上訴人逕行將喪家自行撥打0800專線立案之「0800公件」，變成「業務生前契約轉讓」案件，致被上訴人受有損失，被上訴人以此解僱上訴人，並無不當。上訴人如未將應屬「0800公件」，變成鮑成定之「業務生前契約轉讓」案件，則公司可作2筆生意，1筆係已上門的謝錢花香案件，另1筆是將來一定會發生的鮑成定生前契約案子（不管轉不轉讓）。前者費用為245,050元，後者費用為125,000元（按使用時距購買時已9至10年，只須繳交64,000元尾款，加上升級加價61,000元，共125,000元），2筆合計為370,050元。惟上訴人將非轉單的案件變成是鮑成定生前契約轉單案件，則被上訴人只剩一筆鮑成定所持有生前契約案125,000元；其中之利潤亦消失，造成被上訴人之損失。又鮑成定的生前契約，若依正常情形轉給別人使用，上開差價全部歸鮑成定所有，且與上訴人無關，賺得利潤不需分予上訴人，但如上訴人故意將公司案件介紹予鮑成定，致被上訴人原可收取245,050元的服務費用，變成僅收取125,000元，其中差額120,050元，因上訴人從中穿針引線，鮑成定就需分予上訴人。上訴人為圖自己利益利用機會，勾結鮑成定假裝轉單，從中分得利益，造成公司損失，核其所為與「員工手冊」肆.三.(八)8.2「調度配案有徇私圖利自己與他人行為」、「職工獎懲辦法」四.(二).5.(23)「違反工作規則情節重大」及勞動基準法第12條第l項第4款等規定相符，故被上訴人予以免職，應屬有據。
㈣上訴人之行為，已無法期待被上訴人繼續維持勞動關係，上
訴人違反工作規則，且情節重大。被上訴人選擇將上訴人解僱，並無違反解僱之最後手段性。上訴人於101年4月間處理另件先人吳啟墩案件時，亦發生與本件同樣情形，當時已予嚴厲告誡，上訴人於原審已自認「在吳啟墩的案件中有如被上訴人所指稱之情況，我直接轉單賺取差價」等語，上訴人嗣雖否認前詞，惟被上訴人不同意上訴人此項自認之撤銷。㈤被上訴人自101年6月起至同年11月止，給付上訴人之本薪與
職能加給為179,200元，且給付之獎金與津貼為177,041元，二者合計356,241元，即上訴人每月平均工資為59,374元。
因此，縱上訴人主張有理由，上訴人得請求被上訴人每月給付之金額亦非76,320元（答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第272、273頁）：㈠上訴人自91年11月25日起受僱於被上訴人（原名北海往生禮
儀股份有限公司，嗣於92年8月18日申請公司名稱變更為國寶服務股份有限公司）。
㈡被上訴人於102年3月22日以上訴人違反勞動基準法第12條第
1項第4款之規定為由解僱上訴人，上訴人遭解僱時之職稱為禮儀師，任職地點為臺南服務部，直屬主管為臺南服務部經理李青騰。
㈢謝錢花香於102年2月15日往生，其家屬謝楚月、謝劼霖將其
母謝錢花香之殯葬事宜委由被上訴人承攬，經被上訴人指派上訴人擔任該案之禮儀師。
㈣謝楚月、謝劼霖將其母謝錢花香之殯葬事宜委由被上訴人承
攬，約定價格為178,000元，加計家屬更添部分67,050元後，費用共計245,050元。其後，在上訴人擔任謝錢花香案件之禮儀師期間，黃秀琴於102年2月28日將鮑成定於92年6月30日向福座往生禮儀服務股份有限公司（下稱福座公司）購買被上訴人之國寶生前契約（契約書編號：000-00000000，下稱系爭生前契約)轉讓予謝錢花香使用，嗣被上訴人於謝楚月繳清245,050元，因本件有使用系爭生前契約，扣除契約尾款64,000元及更添款67,050元後，將餘數114,000元交付黃秀琴。
㈤上訴人前揭涉嫌背信之行為，經臺南地檢署檢察官提起公訴
，已經原審法院於104年5月8日以104年度易字第50號判決，判處有期徒刑6月。
四、得心證之理由：㈠上訴人是否有違反勞動契約或工作規則之情事？
1.按勞動契約內容，除經勞雇雙方合意有效訂立者外，尚包括依各別勞動契約本質上應遵守之事項及雇主依法訂立可納為契約內容之工作規則。是雇主以勞工違反工作規則情節重大為由終止契約，實即以勞工違反勞動契約情節重大為由終止契約。次按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本，有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部（最高法院88年度台上字第1696號判決參照）。另按勞工基於勞動契約所負之義務，不僅包括勞務給付之義務，更包括忠實義務，如服從雇主指揮監督、遵守雇主所定工作規則之義務。本件被上訴人之「員工手冊」肆.三.(八)8.2業已明定：「職工有下列情事之一者或上述懲處情事同年度累犯者，公司得不經預告逕予免職、除名或解聘（僱）且不發給資遣費；如涉有不法，並追究其民、刑事責任：…8.2.調度配案有徇私圖利自己與他人行為。」等語（見原審卷1第74頁），且觀之該工作規則之內容並無何違反強制或禁止規定之情事，依上說明，當為兩造間勞動契約內容之一部，上訴人自應受其拘束。
2.訴外人謝楚月係經由被上訴人公司之24小時客服專線（0800專線）連絡被上訴人，且委由被上訴人承接先人謝錢花香案件，並選定比照「國寶尊爵生前契約」之殯葬服務，約定價格為178,000元，加計家屬更添部分67,050元，費用共計245,050元。後在上訴人擔任謝錢花香案件之禮儀師期間，黃秀琴於102年2月28日將鮑成定於92年6月30日向福座公司購買被上訴人之系爭生前契約轉讓予先人謝錢花香使用，而被上訴人於謝楚月繳清245,050元後，因本件有使用系爭生前契約，扣除契約尾款64,000元及更添款67,050元後，將餘數114,000元（245,050－64,000－67,050＝114,000）交付黃秀琴等情，有先人謝錢花香之家屬進線通話紀錄、國立成功大學醫學院附設醫院死亡證明書、被上訴人遺體接運切結書、國寶服務案件場地佈置紀錄照、訃聞、臺南市殯葬管理所殯葬設施規費明細表、殯葬服務完成確認書、國寶尊爵生前契約、治喪費用明細表、客戶意見表、國寶生前契約轉讓登記表、電子計算機統一發票、國寶生前契約及福座公司生前契約指定使用申請書在卷可稽（見原審卷1第98至104、131至
177、288至289頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
3.上訴人雖抗辯黃秀琴係自行透過朋友介紹認識謝楚月，其並未參與黃秀琴與謝楚月間有關系爭生前契約之轉讓事宜等語；惟上訴人於原審審理時又改稱：我跟謝楚月說價錢是198,000元，但有使用生前契約的話就是178,000元，並跟謝楚月說有業務麻煩我去詢問有無人要使用業務之生前契約，所以我就在公司跟謝楚月說黃秀琴可以轉讓她的生前契約予謝楚月使用，謝楚月就同意了，我沒跟謝楚月說之前，謝楚月並不認識黃秀琴等情（見原審卷2第119頁）；上訴人對己稱親歷事實之陳述，竟前後不一，且相互矛盾，已難遽信。參以證人即謝錢花香之女謝楚月於原審到庭證稱：我不認識黃秀琴，也不知道黃秀琴有將系爭生前契約轉讓給我使用在喪禮，沒有人跟我說這件事情；原審卷1第175頁之客戶意見表是我勾選的，其中第4項問題：「禮儀師是否直接轉讓生前契約於本次喪禮服務？」，我勾選「是」，是因為我沒有注意看，本件確實沒有直接轉讓生前契約，我不記得當初為什麼我會在第四個部分勾選「是」；我沒有見過黃秀琴，也沒有黃秀琴所述有將系爭生前契約轉讓給我後，我只要付178,000元之情事；他（指上訴人，下同）有給我一張業務的名片，說如果有人問我們有無認識的業務，我們就要說我們有認識的業務，名片上面的業務名字是黃秀琴等語（見原審卷2第45頁反面至46頁反面）；且證人即謝錢花香之子謝頡霖於原審亦到庭證述：我也不知道那算不算是生前契約，印象中他有拿一個名片給我們看，我記得名片上的名字是女生的名字，邱宏祥跟我們說拿這個名片會有比較便宜的價格，後來我們付的價錢大約是20幾萬，是否有比較便宜我並不清楚，我的感覺是有比原價低；我不認識黃秀琴這個人，我不確定黃秀琴是否為名片上的名字，我從來沒有跟黃秀琴接洽過等情（見原審卷2第47頁背面）；另證人李青騰於原審證稱：
我在102年3月6日下午5時召開夕會時，曾詢問原告（即上訴人，下同）有關謝錢花香案件係家屬認識業務還是由原告居中介紹業務而來，原告表示是業務介紹而來，我打電話問業務黃秀琴，黃秀琴表示系爭生前契約是原告向她調的，如果有問題，她就不要轉讓了，她是幫原告調的，不關她的事，我就再一次問原告，原告沒有任何回應及辯解等語（見原審卷1第251頁）；另證人即聖恩全生涯股份有限公司員工黃秀琴於原審證述：我是聖恩業務員，有業績壓力，必須要銷售被告公司（即被上訴人）的生前契約，我自己也買了10幾張；李青騰曾打電話問我是否認識先人及先人的女兒，是否知道她們二人的名字，我告訴他我不認識，李青騰表示這是他們內部的事情，與我無關；我認識原告10幾年，我的案子幾乎都是原告幫我處理的；我與鮑成定是同居人關係，但大家都誤以為我們是夫妻等情（見原審卷2第16頁反面至18頁）；再證人即被上訴人臺南服務處會計蘇秀慧於原審證稱：謝錢花香的案件是黃秀琴拿生前契約到櫃檯，我問她是哪一件要用，黃秀琴說她不曉得要用在哪一件，要我問原告，原告便說是謝錢花香的案件要用的，後來家屬繳錢後，我結算將退給業務的差價放在金庫，我的職務代理人將錢交給黃秀琴等語（見原審卷2第120頁）若綜上訴人等之證述內容以察顯然謝楚月、謝頡霖與黃秀琴間互不認識，且未曾碰面，亦均未與黃秀琴有轉讓系爭生前契約之合意；即本件實係上訴人擅自與黃秀琴兩人將系爭生前契約轉讓供謝錢花香案件使用，致黃秀琴得因該生前契約之轉讓而獲取114,000元。是上訴人前開所辯，尚與事實不符，自不足採。
4.上訴人又主張：不論案件來源或理由，只要代銷業務人員於72小時內主張生前契約，便必須將案件讓與代銷業務人員，故本件轉讓系爭生前契約並無違反被上訴人公司之規定等語。惟按本契約於繳清定金後，可依乙方（即福座公司）所定之「國寶生前契約使用服務辦法」至乙方辦理轉讓登記手續，一經轉讓登記生效，受讓人即為本契約之甲方（即買受人）；又轉讓過戶須檢具下列各項資料：出讓人（即原買受人）身分證及本契約書上之印章、國寶生前契約書、受讓人身分證及印章、委託代辦者，則須另備受託代辦人之身分證及印章、手續費用依本公司當時公告之收費標準收取。國寶生前契約第6條、國寶生前契約使用服務辦法第15條已分別有約定在卷（見原審卷1第288、296頁）。依前揭規定，生前契約之轉讓雖未有時間上之限制，惟仍須有出讓人與受讓人有轉讓之合意，並辦理前開轉讓過戶手續始可。查本件謝楚月或謝頡霖對於上訴人使用之系爭生前契約乙事並不知情，亦未同意受讓系爭生前契約，已如前述；而證人李青騰於原審已證稱：本件是客戶直接撥打上開0800專線，屬於公件，但被上訴人卻自行向他人購買生前契約充作自己的案件等語無訛在卷（見原審卷1第250頁）；另證人即被上訴人行政部經理閻超雄於原審到庭證述：所謂調度配案，是指依據案件來源來分配案件，因這會涉及案件獎金的發放，如果屬於0800的公件，公司不會發放獎金，如果是生前契約或有業務及介紹人的，公司會發放獎金給業務，所以圖利他人是指有假報案件來源以領取獎金的情形；謝錢花香案件是將公司應有的獲利移轉給他人，已經造成公司獲利上損害；公司規定72小時公件報進來可以轉成契約件或業務件，這是目前認可的制度，但必須經過客戶的認可，公件轉換成契約件，不需要客戶認識生前契約持有人，但客戶需要確認這件事情，客戶一定會知道，因為客戶會在服務確認單上面簽名等語（見原審卷2第59頁背面至61頁）；另證人即被上訴人總經理蔡宏岳於原審證稱：我們的契約是可以轉讓的，至於怎麼轉讓是他們的事情，是否願意3天內內部轉單，是他們公司內部的情況，我們一定要履約，我們不一定限於3天內；轉讓一定要當事人都同意，依照我們的流程，會到我們的契約部進行，這樣我們才知道有轉讓；上訴人的行為造成我們公司的損害，因為我們的生前契約為了銷售順利，在價格方面有做優惠，為了要銷售生前契約已經有給業務佣金了，如果不是原本的生前契約，收費標準會不一樣，這確實會造成公司的損害等情（見原審卷2第62至63頁）；依上訴人等所述，可見本件謝錢花香案件既未經謝楚月或謝頡霖同意受讓使用該業務生前契約，即不得使用業務生前契約，然上訴人卻擅自透過黃秀琴轉讓使用業務生前契約，致被上訴人誤信謝錢花香案件係合法轉讓使用系爭生前契約，而退還114,000元予黃秀琴，顯屬利用其承辦謝錢花香案件之機會圖利他人，是上訴人此部分主張，尚不能採為有利於其之認定。
5.上訴人再主張：黃秀琴於102年3月3日在公司取得前開114,000元後，因黃秀琴曾因籌措鮑成定之心導管手術費用向其借款100,000元，故當場將其中45,000元交予他以清償借款等語，並提出借據、102年2月8日還款55,000元之收據、102年3月3日還款45,000元之收據、鮑成定之國立成功大學醫學院附設醫院住院收據為證（見原審調字卷第5至7頁，原審卷2第49頁），而證人黃秀琴於原審審理時亦為與上訴人所述相符之證述（見原審卷2第19至21頁）。然縱使上訴人前開所述為真即其與黃秀琴間確有前開借貸關係，該筆45,000元係黃秀琴用以清償部分借款，惟此乃黃秀琴事後處分款項之行為，尚與上訴人利用職務機會使黃秀琴將系爭生前契約脫手而獲取114,000元之行為間無涉，仍難採為有利於上訴人之認定。
6.依上，上訴人擔任被上訴人公司之禮儀師，卻利用承辦謝錢花香案件職務之便，在謝楚月或謝頡霖均不知情且未同意受讓系爭生前契約之情況下，擅自透過黃秀琴轉讓使用系爭生前契約，使黃秀琴得以出脫系爭生前契約，並致被上訴人誤信謝錢花香案件係合法轉讓使用系爭生前契約而支付114,000元，使黃秀琴因而受有未合法轉讓系爭生前契約之利益，被上訴人亦因而蒙受本可因未使用業務之系爭生前契約而能獲得預期可得之利潤，及未來該生前契約合法轉讓使用可得之利益之雙重損失；究之上訴人所為應核屬被上訴人前揭「員工手冊」肆.三.(八)8.2規定所稱徇私圖利他人之行為，而有違反勞動契約及工作規則之情事，應堪認定。
㈡被上訴人依勞動基準法第12條第1項第4款之規定解僱上訴人
是否合法？
1.按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。
所謂情節重大，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞動基準法規定之情節重大之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號判決參照）。又雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，因涉及勞工之工作權保障之範圍，因此在可期待雇主之範圍內，若有捨解僱而得採用對勞工權益影響較輕之措施者，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，故解僱係雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即「解僱之最後手段性」。
2.查上訴人之主管李青騰發現上訴人承辦謝錢花香案件有前述圖利他人情事後，曾於102年3月6日詢問上訴人及黃秀琴後，隨即於同年月8日提出職工懲處提報書及臺南服務部調查記錄，主張上訴人前已發生訴外人吳啟墩案件，本件謝錢花香案所為符合前開「員工手冊」肆.三.(八)8.2「職工獎懲辦法」四.(二).5.( 23)有關違反「工作規則」情節重大者，或符合「違規處置」之任一情事者得予以免職之規定，而建議免職；後上訴人依被上訴人要求亦於同年月11日提出「謝錢花香事件自白書」。嗣被上訴人於同年月21日召開人評會，由被上訴人公司總經理蔡宏岳擔任主席，經提案討論後，決議上訴人已違反「員工手冊」肆.三.(八)8.2規定，經與會委員舉手表決決議，將上訴人予以免職等情，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有員工手冊、職工獎懲辦法、職工懲處提報書、人評會會議簽到表、人評會會議紀錄、臺南服務部調查記錄、謝錢花香事件自白書及免職通知書附卷可參（見原審卷1第58、74、81至94頁）。
3.至上訴人主張：被上訴人將公司所訂之工作規則擴張解釋，硬將上訴人以涉嫌洗件圖利他人免職，並無證據云云，則未據提出任何證據資料以實其說，自不足採。又上訴人主張：前開人評會未通知上訴人參加，程序不合法，且係在無具體事證下所為之決議等語。惟按提報人依職工之表現，認為應予以懲處時，請當事人陳述具體之事實，由提報人填寫職工懲處提報書提報，依分層權責劃分辦法核決權限送簽核定，或由行政部協助召開人評會評議；職工獎懲辦法七㈡定有明文。查李青騰進行調查謝錢花香事件時，已提出職工懲處提報書，被上訴人亦請上訴人提出書面說明，其後被上訴人召開人評會進行實質討論並決議，已如前述；則被上訴人業已依前揭規定給予上訴人陳述之機會，且依規定召開人評會進行決議，並非僅以單一事件或少數主管個人之意見為憑，其解僱程序即無不合法之處，上訴人此部分主張，亦屬無據。
4.又查上訴人於任職期間即101年4月承辦先人吳啟墩案件時，亦有與本件相類情節之行為等情，業據李青騰於原審證稱：我自96年9月1日接任臺南服務部主管迄今，職稱為經理，我是上訴人的唯一直屬主管；關於吳啟墩案件，客戶是直接撥打0800專線，當時剛好輪到上訴人值班服務，上訴人接手該案件與家屬聯絡，當時我們知道家屬沒有業務生前契約，所以該件是屬於公件，但上訴人卻自行向他人購買生前契約，充作自己的案件，上訴人的行為已符合被上訴人97年12月26日會議記錄第10點長官期勉第7點有關服務案件切勿洗件，否則免職之情形，但因為上訴人屬於資深員工，91年就已進來公司，且基於同事情誼，所以我沒有在公開場合對上訴人進行懲處，而只是口頭告誡上訴人不得再犯；當時進0800專線時，家屬就表示先人並無業務生前契約，因為我的職責就是每天要去審核進來的案件，如果沒有契約的話，全數金額都會進來公司，上訴人轉件的業務生前契約還會留在外面，未來還會有一個服務案件可以服務，所以吳啟墩這個案件全數可預期的獲利都不見了，假設公件金額為178,000元，因為上訴人如果擅自以業務生前契約來接單，費用仍然是178,000元，但上訴人繳回公司的金額則是依照生前契約所約定的款項，中間的差額就是上訴人的獲利等語（見原審卷第249至250頁）；及證人蘇秀慧於原審證述：上訴人之前也有發生過幾次也是公件，因為我們0800專線都有紀錄，家屬都說他們沒有使用生前契約，但報進來後卻是有使用生前契約，李青騰當時只是口頭告誡上訴人，沒有提報懲處，因為我們是內勤所以會知道這些事情等情在卷（見原審卷2第121頁反面）；並有於接案作業網頁查詢之「進線原因」欄內：「廣告、網路」、「特別備註」欄內書有：「無契約」等語之吳啟墩接案作業網頁查詢資料一份在卷足憑（見原審卷1第274頁）；足可見被上訴人主張認上訴人於本件謝錢花香案件所犯情節並非初犯等語，尚非虛妄，應堪採信。況上訴人於原審亦自承：在吳啟墩案件中有如被上訴人所指稱之情況，我直接轉單賺取差價，當時我並沒有受到懲處，但有受到李青騰的口頭訓誡等語（見原審卷1第218頁背面），益徵上訴人確有前開吳啟墩案件轉單情事；雖上訴人嗣後否認，表示前開庭訊時因長期訟累且無業許久造成精神不濟思慮不清，故對吳啟墩案件為錯誤陳述，上訴人實無如被上訴人所述情事云云（見原審卷1第240頁），核與上開調查結果不符，自難憑採。
5.上訴人復主張：李青騰亦曾侵占業務生前契約及塔位佣金，被上訴人僅以大過一支論處，與上訴人之懲處相比，實不符比例原則及平等對待原則等語，並提出案件介紹申請單、業務事件反應表、102年9月介紹佣金明細表、費用明細表、人事獎懲公告等件為證（見原審卷1第262至273頁）。惟查，依上訴人所提前開事證，尚難逕認李青騰有如其所述之侵占情事，參以李青騰因處理先人陳進美、陳洪賴案件，業經被上訴人於102年11月22日公告其因違反「員工手冊」肆.三.(五)5.3.11「違反公司與業務間商序損及公司形象或利益」規定，予以記大過1次，有前開人事獎懲公告及員工手冊附卷供參（見原審卷1第73頁背面、273頁），而證人閻超雄於原審證稱：李青騰的情況是因為同一個家庭發生兩個案件在處理，李青騰當初的想法是想協助家屬，認不需要用兩個契約來處理，這樣有一些東西可以減免，但他沒有跟業務說清楚他的做法，造成業務對公司的不信任，讓業務誤以為公司未經其同意而擅自將兩個案子併為一個案子，這樣子獎金不見得短少，但已造成業務誤解，公司才對李青騰進行懲處，故與原告（按即上訴人）之情況不同等語（見原審卷2第60頁）；又證人蔡宏岳於原審證稱：有關李青騰的案子，我們自己內部的調查，是沒有把錢放到私人口袋的行為，但因為他讓我們外面的業務單位有不舒服的地方，經過人評會的決議，因為證據不足，沒有達到免職的處分規定等情（見原審卷2第63頁背面），尚難認李青騰前開案件與本件情節相類，或較本件情節嚴重。又證人閻超雄於原審證稱：這幾年有聽聞過2、3件洗件的案件，公司是以免職處分等語（見原審卷2第64頁）；證人蘇秀慧於原審審理時證述：公司有宣導過，開會的時候，主管有說不要洗業務的件，禮儀師、業務、公司的全部工作人員都會知道不能洗件，只要變更案件類型都算洗件，我所知道的洗件類型，例如把公件轉成是契約件或者現貨件，這樣洗件者就可以自己選擇要領取契約件利潤還是現貨件佣金，這是實際發生過的事情，別的單位也有發生過。通常發生洗件後，公司都是用免職處理。我從在國寶服務股份有限公司任職開始，我有看過因為洗件而被免職的例子，通常都是禮儀師，我的印象中也是公司的公件被轉成契約件，被公司發現後就被免職了，我聽過因為洗件被公司免職的案子大約有1、2件等語（見原審卷2第121頁）；則被上訴人對於與上訴人相類情節案件既亦為免職之處理，尚難認有何不符比例原則或平等對待之情事。
⒍綜上所述，被上訴人係提供殯葬相關服務以獲取利潤之企業
，端賴諸如禮儀師等相關禮儀服務人員或銷售人員進行殯葬服務、行銷相關產品等，被上訴人亦提供各種禮儀服務津貼及獎金，自特重視與勞工間之信賴關係及勞工之品行、操守等，而上訴人擔任被上訴人之禮儀師，竟一再利用承辦殯葬案件之機會謀取不法利益，且於謝錢花香案件，不僅欺瞞被上訴人以便黃秀琴獲取利益，致被上訴人受有前開雙重損失，甚而企圖指導不知情之謝楚月及謝頡霖如何應答被上訴人之詢問以助其隱瞞上情，使客戶喪失對於被上訴人之信任與期待，造成被上訴人形象與名譽之重大困擾，進而影響未來消費者選擇被上訴人提供殯葬服務之意願，足見上訴人違反前開工作規則及勞動契約之情節重大，被上訴人以解僱手段終止兩造僱傭關係，尚符合最後手段性要件。是被上訴人依勞基法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間之勞動契約，即屬有據；因之，上訴人起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被上訴人應按月給付其勞務報酬，均於法無據。
五、綜上所述，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被上訴人應自102年3月22日起至上訴人復職之日止，按月給付其76,320元，及自各期給付日次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與本判決之結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
勞工法庭 審判長法 官 張世展
法 官 王金龍法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。