臺灣高等法院臺南分院民事裁定 104年度重抗字第48號抗 告 人 陳重光上列抗告人與相對人鄭許美子間就請求確認通行權存在事件聲請交付法庭錄音光碟事件（臺灣臺南地方法院104年度聲字第153號），聲請法官迴避，對於中華民國104年8月31日臺灣臺南地方法院所為裁定（104年度聲字第166號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人與相對人鄭許美子間請求確認通行權存在事件，業經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）以104年度重訴字第78號（下稱系爭民事事件）受理審理中，且抗告人已於系爭民事事件審理中對該事件承審法官林念祖聲請迴避，並經原審法院以104年度聲字第156號聲請迴避事件受理在案，依民事訴訟法第37條規定，在前揭聲請迴避事件終結前，承審法官應停止訴訟。詎原審法院於前揭聲請迴避事件終結前，竟將渠對系爭民事事件於民國（下同）104年7月27日下午3時40分開庭時之法庭錄音光碟聲請交付事件（即原審法院104年度聲字第153號）仍分由林念祖法官辦理，顯已違反民事訴訟法第32條第1款法官為該訴訟事件當事人者，應自行迴避之規定。爰依民事訴訟法第33條第1項第1款規定，聲請法官迴避；惟原裁定竟駁回抗告人之聲請，爰提起抗告等語。
二、按法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第1款定有明文。又法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測或不滿意法官進行訴訟遲緩或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，（最高法院69年台抗字第457號判例參照）。而所謂「當事人」者，係指以自己名義向法院請求保護私權之人及其相對人而言；於判決程序中，稱第一審起訴之當事人為原告，其對造當事人則以被告稱之；在其他程序稱為聲請人、相對人。
三、經查：㈠本件抗告人與相對人間因請求確認通行權存在事件，經原審
法院以系爭民事事件受理審理中，嗣抗告人於104年8月1日在本案審理中，對承審之林念祖法官聲請迴避，經原審法院另案以104年度聲字第156號聲請迴避事件受理，並於同年8月17日裁定駁回抗告人之聲請在案，有本院依職權調閱上開卷宗暨裁定附卷可稽（見原審法院104年度聲字第156號第46至49頁）；又抗告人另於104年8月4日具狀向原審法院聲請交付前揭系爭民事事件於104年7月27日下午3時40分之法庭錄音光碟，此亦經原審法院另案以104年度聲字第153號受理辦理中等情，亦經原審法院調閱前揭卷宗後查證屬實（見原審卷第19頁）。
㈡查本件聲請迴避事件，既係因抗告人就其向原審法院聲請交
付系爭民事事件於104年7月27日下午3時40分之法庭錄音光碟之事件所為，則依前揭法條規定，上開抗告人聲請交付法庭光碟事件之「當事人」，自係指以自己名義向法院請求保護私權之抗告人及其相對人即鄭許美子而言。抗告人就原審法院將前揭聲請交付法庭光碟事件分由林念祖法官辦理，即誤認林念祖法官為前揭聲請交付法庭光碟事件之當事人，並因而以林念祖法官違反民事訴訟法第32條第1款所指法官為該訴訟事件當事人，應自行迴避，不得執行職務之規定，尚屬誤會。
㈢抗告人又略以：承審法官不讓抗告人訴之聲明及事實理由登
載於筆錄，是不是有收對造不正當利益好處，違反貪污治罪條例利用職務之便，以強迫手段要抗告人撤銷先位之訴，並阻斷抗告人通往中正南路242巷，預謀竄改抗告人備位之訴云云，並未據其提出足供本院即時調查之證據，以供釋明其所舉聲請迴避之原因，亦未據提出證據證明法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，所陳無非係抗告人主觀上對承審法官審理之臆測之詞或不滿，依上開實務見解，尚與聲請法官迴避之要件不符。㈣綜上所述，抗告人據以聲請法官迴避之事由，無非係誤認承
審法官為該訴訟事件當事人，或係就承審法官訴訟程序之指揮進行，主觀上疑其不公平之審判，尚不足據為聲請承辦法官迴避之原因。抗告人指摘原審裁定已違反民事訴訟法第32條第1款所指法官為該訴訟事件當事人者應自行迴避之規定，及承審法官執行職務亦有偏頗之虞，應行迴避等語，均屬無據。原審法院裁定駁回抗告人之聲請，經核並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1000元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。