臺灣高等法院臺南分院民事裁定 104年度重抗字第42號抗 告 人 陳重光上列抗告人因與相對人鄭許美子間請求確認通行權存在事件，聲請法官迴避，不服中華民國104年8月17日臺灣臺南地方法院民事裁定（104年度聲字第156號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人與相對人鄭許美子間請求確認通行權存在事件（原審法院104年度重訴字第78號，下稱系爭訴訟事件），現由原審法院林念祖法官審理中，該法官於言詞辯論期日以伊言詞表達書記官聽不懂作藉口，由該法官口述代為整理，然筆錄記載內容違反伊自由表白之意思，又不記載伊所提出不利於相對人之聲明及證據，復不准伊聲請更正筆錄，更當庭對伊侮辱譏笑稱：「最高法院無償通行權特定繼受現實化，她連聽都沒聽過」等語，還問書記官有無聽過，且當庭批評伊引用法律不當，並以幾近脅迫方式迫使伊撤回先位訴之聲明，又該案係屬應行合議審判之事件，乃林念祖法官第一次開庭就直接進行言詞辯論程序，且未使兩造辯論以確認本案是否有民法第789條所定無償通行權之適用，即直接將案情切入相對人所主張之民法787條法律關係審理，復明知相對人所提答辯書狀與卷宗內之公文書不符，竟未命相對人舉證及說明為何無法舉證，客觀上已足疑其為不公平之審判，難謂其執行職務無偏頗之虞，乃抗告人依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請林念祖法官迴避，竟遭原審裁定駁回，顯有違誤，爰提起抗告云云。
二、按遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：二法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文。且依同法第34條第2項、第284條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之。又民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號民事判例要旨參照）。另僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻（最高法院18年抗字第342號民事判例要旨參照）。再若僅係訴訟進行指揮不當，或於曉諭發問態度欠佳，或對案件審理有所遲緩，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請迴避之原因（最高法院86年度台抗字第265號民事裁判要旨參照）。又若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院90年度台抗字第39號民事裁判要旨參照）。
三、經查：
（一）抗告人主張：伊與相對人間系爭訴訟事件，現由林念祖法官審理中等情，業經本院依職權調取該民事案卷查明無訛，堪信屬實。
（二）抗告人雖主張：系爭訴訟事件承審法官於言詞辯論期日，以伊言詞表達書記官聽不懂作藉口，由該法官口述代為整理，然筆錄記載內容違反伊自由表白之意思，又不記載伊所提出不利於相對人之聲明及證據，復不准伊聲請更正筆錄，明顯影響伊受公平審判之權益云云。惟查，依民事訴訟法第213條規定，言詞辯論筆錄係記載言詞辯論進行之要領，而非逐字逐句抄錄言詞辯論之內容，況倘關係人對於筆錄記載內容有異議者，法院書記官亦得更正或補充之；如以異議為不當，並應於筆錄內附記其異議，同法第216條第2項亦有明文。是言詞辯論筆錄本即無庸逐字逐句記載，況苟有抗告人所指言詞辯論筆錄未完整呈現當日言詞辯論進行之情形，抗告人如認該部分陳述涉及訴訟事件之重要攻擊防禦事項，其除得依上開規定聲請書記官予以更正或補充外，並得另以書狀記載其陳述之要旨提出於法院，以供法院審酌，客觀上自無妨礙抗告人訴訟權行使之情事。抗告人據此主張林念祖法官執行職務有偏頗之虞云云，應屬其主觀臆測。
（三）抗告人雖又主張：系爭訴訟事件承審法官當庭對伊侮辱譏笑稱：「最高法院無償通行權特定繼受現實化，她連聽都沒聽過」等語，還問書記官有無聽過，且當庭批評伊引用法律不當，並以幾近脅迫方式迫使伊撤回先位訴之聲明，立場顯有偏頗云云。惟查：
1.按關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，民事訴訟法第219條定有明文。
2.經詳閱原審法院104年度重訴第78號確認通行權存在事件104年7月27日言詞辯論筆錄之記載內容，毫無抗告人表示撤回先位訴之聲明之記載，此觀諸該日筆錄最後依然明顯記載「原告：請鈞院先就先位聲明為審判，另就被告所述為否認」等語，即可得證。抗告人主張林念祖法官以幾近脅迫方式迫使伊撤回先位訴之聲明云云，顯與言詞辯論筆錄所載內容不符，抗告人就此又未提出其他能即時調查之證據加以釋明，此部分之主張，自難採信。
3.至於抗告人主張林念祖法官以上述譏笑侮辱言詞對伊為詢問一節，縱認屬實，亦僅屬曉諭發問態度欠佳之情事，依據前揭說明，仍不得據為聲請迴避之原因。抗告人此部分之主張，仍非可採。
（四）抗告人雖再主張：系爭訴訟事件係屬應行合議審判之事件，乃林念祖法官第一次開庭就直接進行言詞辯論程序，又未使兩造辯論以確認本案是否有民法第789條所定無償通行權之適用，即直接將案情切入相對人所主張之民法787條法律關係審理，復明知相對人所提答辯書狀與卷宗內之公文書不符，竟未命相對人舉證及說明為何無法舉證，客觀上已足疑其為不公平之審判，難謂其執行職務無偏頗之虞云云。惟查：
1.系爭訴訟事件業經原審核定其訴訟標的價額為新台幣（下同）1151萬8840元在案，固堪認該事件係屬司法院頒「臺灣各地方法院行合議審判暨加強庭長監督責任實施要點」第三點第一項第九款所定事件（訴訟標的之金額或價額逾600萬元者）。然依該要點第一點第二項規定：「本要點第三點第一項第一款至第九款所規定之事件，於分案前，應先經分案之庭長或審判長審核，如認有行合議審判之必要者，報請院長核定後，分案依合議方式審理。認為不必要者，則依輪分方式，交由法官獨任審判」等語，可知該類訴訟事件，苟無行合議審判之必要，並報經院長核定，分案依合議方式審理，即得依輪分方式交由法官獨任審判，尚非絕對應行合議審判之事件。又系爭訴訟事件確係分由林念祖法官獨任審判，並未報經院長核定，分案依合議方式審理等情，亦經本院調閱該案卷證查明無訛，抗告人此部分之主張，尚非可採。
2.原審法院受理本案訴訟事件後，承審法官為言詞辯論之準備，即命當事人各自提出書狀，隨即於104年7月27日首次開庭審理並行言詞辯論程序，此業經調閱該民事案卷查明無訛。而本案訴訟事件乃獨任審判之訴訟事件，已如前述，則是否行準備程序及是否依民事訴訟法第268條規定進行，均屬承審法官職權行使之事項，尚難以承審法官直接定言詞辯論庭即認承審法官有偏頗相對人之情。抗告人此部分之主張，容有誤解。
3.再於言詞辯論程序進行時，法院就當事人陳述之內容應如何釐清、是否須請當事人提出證據藉以釐清當事人爭執點究竟為何、當事人之主張是否有可供證明之證據、應如何提出證明等等，亦均屬承審法官對於訴訟進行之訴訟指揮事項，抗告人縱有不同意見，本得提出聲請或聲明調查證據，況承審法官縱有對於訴訟進行指揮欠妥，或於曉諭發問態度欠佳，或對案件審理有所遲緩，或認承審法官就當事人聲明之證據不為調查鑑定，依據首開說明，仍不得據此率謂承審法官有偏頗之虞，自不得據為聲請迴避之原因。抗告人此部分之主張，仍非可採。
（五）綜上，抗告人本件所舉聲請林念祖法官迴避之事由，無非係就林念祖法官對於訴訟進行之指揮，主觀上疑其有不公平之情事；且抗告人聲請林念祖法官迴避，僅以聲請狀提出司法周刊、司法院長與司法記者餐敘記載、財團法人扶助基金會專訪紀錄、司法人員辦案反應表及載有各項法律、條文、法規、最高法院判例等文書資料為證，並未提出能即時調查之證據以釋明該事件承審法官執行職務有偏頗之虞或對訴訟標的有特殊利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨等情，揆諸首開說明，實難據此認定林念祖法官於執行職務已有偏頗之虞。
是以，抗告人聲請法官迴避，自屬無據，應予駁回。原審裁定駁回其本件法官迴避之聲請，經核並無不當。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其抗告。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 李杭倫法 官 王金龍上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 林宛妮【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。