臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重訴字第4號原 告 洪健峰被 告 洪瑞章訴訟代理人 施承典 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭104年4月28日裁定（103年度重附民字第107號）移送前來，本院於中華民國105年3月3日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文被告應給付原告新台幣貳佰零伍萬捌仟捌佰柒拾叁元，及其中新台幣貳佰零伍萬叁仟柒佰肆拾叁元部分，自民國一百年六月十三日起，其餘部分，自民國一百年六月十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零伍萬捌仟捌佰柒拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告為伊叔父，因伊祖母洪陳桂霞前曾應允贈與伊金錢，並委由被告辦理，又被告亦曾向伊提議可將受贈款項交由其代為操作股票交易，經伊應允，被告乃於民國（下同）100年4月27日下午，約同伊前往臺南市○○區○○路○段00號4樓兆豐證券股份有限公司臺南分公司（下稱兆豐證券），開立戶名「洪健峰」、帳號「7006—0000000」之證券買賣帳戶（下稱系爭證券帳戶）後，復至上址1樓兆豐國際商業銀行臺南分行（下稱兆豐銀行）開立戶名「洪健峰」、帳號「213—61—05097—6」之活期儲蓄存款證券戶（下稱系爭銀行帳戶），俾存入洪陳桂霞贈與伊之金錢，嗣因當日伊需趕回醫院處理事務，遂同意由被告將上開兩帳戶之印章、存摺、提款卡、提款密碼、股票網路下單密碼、網路銀行密碼均暫時一併攜回保管。洪陳桂霞嗣即透過被告依序於100年4月28、29日、同年5月3、4、5日分別贈與伊現金新臺幣（下同）49萬、49萬、49萬、49萬、10萬元，並由被告將上開款項存入系爭銀行帳戶，詎被告竟利用保管伊上開帳戶印章、存摺、提款卡及提款密碼之機會，分別於100年5月10日盜領系爭銀行帳戶存款200萬3,743元、同年月11日盜領系爭銀行帳戶存款3萬元及2萬元、同年6月13日盜領系爭銀行帳戶存款5,130元（共計盜領205萬8,873元）；且被告上開犯行，造成伊需頻繁出庭主張權利，使伊併受有20萬元之損害；另被告上開犯行，亦對於伊在金融機構之信用造成影響，伊併得請求賠償精神慰撫金10萬元。爰本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告賠償盜領款項共計205萬8,873元，並加給自最後盜領日即100年6月13日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；暨賠償伊所受損害30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則以下列情詞置辯，並求為判決駁回原告本件請求，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行：（一）原告及其父洪錦城自己均有買賣股票，並無委託伊代為操作股票之必要，且原告亦自承渠元大銀行存摺及印鑑在祖父洪茂堯去世後，皆遭伊盜取及侵占，則原告於100年4月27日自不可能因伊遊說而委託伊代為操作股票交易，更不可能在開戶之後，任由伊將原告新開戶之存摺、印章，甚至與買賣股票無關之提款卡及密碼等攜回。（二）系爭銀行帳戶、證券帳戶實皆係伊母親洪陳桂霞借用原告名義所開立，存入該帳戶之現金及所購入之股票，皆為洪陳桂霞所有，並非原告所有，伊固於上開時地自系爭銀行帳戶提領共計205萬8,873元，然皆係依據洪陳桂霞之指示，將該款項領出並交還洪陳桂霞，並無侵害原告任何權益。（三）系爭銀行帳戶、證券帳戶開戶後，原告在場簽領全部存摺、印章、提款卡、提款卡密碼、網路銀行登入密碼後，立即全部交由被告帶回交給洪陳桂霞，原告自己對提款卡密碼、網路銀行登入之密碼，全無知悉，直到洪陳桂霞過世後之100年8月3日，原告始向兆豐銀行查詢帳戶交易明細，原告既無帳戶所有權人之表徵，足證系爭銀行帳戶、證券帳戶之實質所有者為洪陳桂霞而非原告。（四）100年5月5日伊存入系爭銀行帳戶之10萬元，係為補足系爭證券帳戶於100年5月4日買入台塑、台塑化股票所不足之交割款8萬8,744元，並非洪陳桂霞贈與原告之金錢，且依刑事程序中證人洪錦城、洪瑞銘之證詞，均無法證明洪陳桂霞贈與原告之金額究為若干、如何給付，自不足以證明存入系爭銀行帳戶之款項，確係洪陳桂霞所贈與。（五）原告雖又主張渠受有出庭應訊損失、信用或名譽受損等損害云云，然此並非被告所犯偽造文書、非法由自動付款設備取財等罪所肇生之損害，自不得請求被告賠償。
三、下列事實為兩造所不爭（見本院卷第136～140頁、第234～236頁），應堪信為真實：
（一）被告為洪陳桂霞（100年7月27日殁）、洪茂堯（99年9月26日歿）之四子，原告則為被告大哥洪錦城之子，且為洪陳桂霞之長孫。
（二）兩造於100年4月27日下午某時，約同前往兆豐證券申設戶名「洪健峰」、帳號「7006—0000000」之系爭證券帳戶後，復至該址一樓兆豐銀行開立戶名「洪健峰」、帳號「213—61—05097—6」之系爭銀行帳戶，且申請後原告同意由被告將上開兩帳戶之印章、存摺、提款卡、提款密碼、股票網路下單密碼、網路銀行密碼均由被告一併攜回保管。
（三）系爭銀行帳戶開戶存入之1,000元係由被告代墊，被告嗣於100年5月4日自行自該帳戶內提領該筆1,000元。
（四）系爭證券帳戶開立時，客戶基本資料電子郵件信箱欄位先經原告填載「chefoym @yahoo. com.tw」，再遭人畫線刪除後填寫被告配偶江孟篟電子信箱帳號「accjin@ms24.hinet.net」，並於每月買賣對帳單處勾選以E-mail方式取得，原告復於集保存摺簽收條處、電子式交易密碼（即股票網路下單密碼）申請暨領取單上簽名；另系爭銀行帳戶開立時，原告於個人網路銀行業務申請書暨服務契約上簽名以申請個人網路銀行業務，該份個人網路銀行業務申請書暨服務契約上之E-mail欄位係經填載「accjin @ms24. hinet.net」，原告復於網路銀行業務密碼通知書、系爭兆豐銀行帳戶之金融卡、金融卡轉帳申請暨約定書上簽名。
（五）被告依洪陳桂霞之指示，陸續於100年4月28日、4月29日、5月3日、5月4日自洪陳桂霞元大銀行帳戶內，提領4筆各49萬元之款項後，存入系爭銀行帳戶，復於100年5月5日自屬於洪陳桂霞所有之現金內，拿出10萬元存入系爭銀行帳戶。
（六）被告自系爭銀行帳戶提款之行為如下：
1.於100年5月10日某時許，前往兆豐銀行，以臨櫃提領之方式提領系爭銀行帳戶之200萬3,743元。
2.於100年5月11日某時許，前往兆豐銀行，持系爭銀行帳戶之提款卡，自系爭銀行帳戶內接續提領3萬元、2萬元。
3.於100年6月13日某時許，前往兆豐銀行，以臨櫃提領之方式提領系爭銀行帳戶之5,130元。
（七）被告因前開不爭執事項（一）至（六）偽造私文書等行為，經臺灣臺南地方法院檢察官101年3月9日101年度偵字第3565號起訴，經臺灣臺南地方法院103年9月18日102年度訴字第387號判決分別判處有期徒刑，因犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑1年8月；又犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑5月，得易科罰金；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑4月，得易科罰金；上開得易科罰金部分並定應執行刑有期徒刑7月；嗣經本院104年4月28日103年度上訴字第889號、最高法院104年10月8日104年度台上字第3005號判決駁回上訴而告確定。上開確定判決，被告業於104年12月3日入監執行，得易科罰金部分，已於104年12月3日易科罰金執行完畢。
四、本件原告主張：被告於上開時地，自系爭銀行帳戶內接續提領共計205萬8,873元，係盜領伊之存款等情，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件自應審究：兩造於100年4月27日，約同前往兆豐證券開立系爭證券帳戶後，復至兆豐銀行開立系爭銀行帳戶，且申請後原告同意由被告將上開兩帳戶之印章、存摺、提款卡、提款密碼、股票網路下單密碼、網路銀行密碼均由被告一併攜回保管，究係暫時攜回保管？抑或係由被告攜回交給洪陳桂霞長期使用？被告自系爭銀行帳戶中所領取款項共計205萬8,873元，是否係洪陳桂霞生前贈與原告之金錢？原告請求被告返還該款項，並加給遲延利息，有無理由？原告請求被告並應賠償30萬元損害，有無理由？茲分述如下：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；民法第184條第1項前段定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；民法第213條第1項亦有明定。依據兩造不爭執事項（一）、（二）、（五）、（六），原告主張：被告為伊叔父，兩造曾於100年4月27日下午，約同前往兆豐證券開立系爭證券帳戶，復至同址一樓兆豐銀行開立系爭銀行帳戶，伊於開戶後同意被告將上開兩帳戶之印章、存摺、提款卡、提款密碼、股票網路下單密碼、網路銀行密碼一併攜回保管。被告嗣並依據伊祖母洪陳桂霞之指示，依序於100年4月28、29日、同年5月3、4日分別自洪陳桂霞帳戶內提領現金49萬元、49萬元、49萬元、49萬元存入系爭銀行帳戶，再於100年5月5日自屬於洪陳桂霞所有之現金內，拿出10萬元存入系爭銀行帳戶。嗣被告依序於100年5月10日提領系爭銀行帳戶存款200萬3,743元、同年月11日提領系爭銀行帳戶存款3萬元及2萬元、同年6月13日提領系爭銀行帳戶存款5,130元（以上共計205萬8,873元）等情，既為兩造所不爭，應堪信為真實。
（二）原告主張：開立系爭銀行帳戶之目的，係為存入伊祖母洪陳桂霞贈與伊之金錢等語，應堪採信：
1.依據兩造不爭執事項（七），被告因本件偽造私文書等犯行，業經判處罪刑確定。經調閱該刑事案卷（下稱系爭刑事案卷），證人即原告父親洪錦城該案於偵查程序中證稱：我母親洪陳桂霞在世時，是與我父親洪茂堯及原告同住，82年左右我就搬出去住，只剩下原告與我父母親同住；我母親於100年4月中旬，在臺南市○○路○○號住處說過有一筆錢要送給原告，因為孫輩裡我母親最疼的就是原告，原告是大孫，且從小都是我母親照顧長大的等語（見系爭刑事案卷偵查卷25～26頁）；於該案審理程序中復證稱：我母親有很多孫子跟孫女，其中感情比較親近的是原告還有被告的兩個女兒洪嘉圓、洪嘉琳，因原告是我母親帶大的，而被告假日會帶洪嘉圓、洪嘉琳至公園路住處探望洪陳桂霞，所以感情也不錯；在我母親告訴我會贈與原告金錢之前，因為我想我母親有一些錢，所以我不只一次主動跟我母親坦白提到，原告是大孫，她過世之後神主牌是放在原告那邊，而且她的孫子裡只有原告是從小讓她帶大的，都生活在一起，故要我母親贈與一些錢給原告；後來於100年4月間，在公園路住處，我再度跟我母親提起時，她就跟我說她有一筆錢要給原告，她會交待被告把一筆錢存到原告銀行帳戶內，因為當時我母親已經殘障，躺在床上不能起來行動，她的銀行存摺、印章都在被告那邊，所以她是交待被告處理這筆錢，但她沒有提到金額，沒有提到要幫原告開立新帳戶，沒有跟我說是要用存的還是匯的，也沒有提到是分幾次贈與，我母親曾跟我提過1、2次，當時都只有我跟我母親在場，至於我母親有無將要贈與原告金錢乙事告訴我其他兄弟我就不知道了，後來我好像有跟原告講到說我母親答應會贈與一筆金錢給他才對；之後我有聽原告提到他有去兆豐銀行、兆豐證券開戶，但時間我不記得等語（見系爭刑事案卷一審卷二211～212頁、216頁）。核與證人即被告之二哥洪瑞銘於該案偵審中所證情節，大致相符（見系爭刑事案卷偵查卷215～216頁、一審卷二333～335頁）。
2.審酌證人洪錦城及洪瑞銘就洪陳桂霞贈與原告之款項，均證稱洪陳桂霞並未提及要贈與之金額為何，另證人洪錦城及洪瑞銘就孫輩中與洪陳桂霞感情較為親密之孫輩有何人之部分，除證稱原告外，亦未刻意排除被告女兒洪嘉琳、洪嘉圓二人，倘證人洪錦城、洪瑞銘係刻意為不利於被告之證述，或有意維護原告，則渠等自可誇大洪陳桂霞所稱欲贈與原告金錢之數額，或證稱洪嘉琳、洪嘉圓與洪陳桂霞祖孫間感情尚非親密，藉此質疑洪嘉琳、洪嘉圓自洪茂堯、洪陳桂霞處受贈金錢之可能性，然渠等卻未如此，足認渠等所述尚無刻意設詞構陷被告之情。再衡以臺灣傳統社會，每每有「長孫充么子」之習俗，祖父母輩對於家族男性長孫皆甚為重視、疼愛，時至今日，亦復如此。而本件原告在洪茂堯、洪陳桂霞之家族體系，除係男性長孫外，因原告自幼起至就讀大學為止，均與祖父母同住，由祖父母扶養長大，關係十分密切，且其後取得醫師資格從事醫師業務，對洪茂堯、洪陳桂霞而言，自會感到無比光榮而引以為傲。況當洪茂堯、洪陳桂霞年老生病時，亦由原告依其專業照料，則洪茂堯、洪陳桂霞對原告理應疼愛有加。另從被告在系爭刑事程序中所提出洪陳桂霞之錄影光碟，洪陳桂霞復曾表示：「洪健峰就大孫，啊這個這個，小的搖長大的這個，這個他也不敢，他也不敢對我壞啦」、「洪健峰才有在給我壓歲錢，才有在買東西給我，也沒有哪一個孩子這樣在做啦」等語，有該案一審勘驗筆錄在卷可佐（見系爭刑事案卷一審卷二105頁），可見原告為洪陳桂霞從小扶養長大之長孫，且平常即貼心地給洪陳桂霞壓歲錢、買東西給洪陳桂霞，從而洪陳桂霞對於原告這個大孫的表現理應甚感滿意，而無失望或不滿。準此，原告主張：洪陳桂霞為伊祖母，基於對伊之重視與疼愛，而在渠過世前贈與伊金錢，開立系爭銀行帳戶之目的，即係為存入洪陳桂霞贈與伊之金錢等語，當屬合理。
3.況依系爭刑事案卷所附被告提出予稅捐機關之被繼承人為洪茂堯及洪陳桂霞之遺產稅申報書、遺產稅核定通知書，洪茂堯於99年7月28日、7月29日、8月10日、8月13日，曾分別將四筆49萬元，共計196萬元現金存入被告次女洪嘉圓所有中國信託帳戶，而將上開款項贈與洪嘉圓（見系爭刑事案卷一審卷二241～242頁、274頁、303頁、二審卷146頁背面）；另洪陳桂霞於99年7月27日、7月28日、7月29日、8月10日，亦曾將四筆各49萬元，共計196萬元現金存入被告長女洪嘉琳所有臺灣銀行帳戶內，復於100年1月14日，將220萬元款項匯入洪嘉琳所有臺灣銀行帳戶，共計贈與洪嘉琳416萬元（見系爭刑事案卷偵查卷40頁、45頁、76頁、103～104頁、249～252頁、二審卷146～147頁）。是由洪嘉琳、洪嘉圓雖亦與洪茂堯、洪陳桂霞感情密切，然非洪茂堯、洪陳桂霞之長孫，猶可於祖父母生前，單獨分別自洪茂堯、洪陳桂霞處獲贈高達百萬元以上之款項，則以前述原告身為男長孫，甚為貼心，深受祖父母重視及疼愛，理應更有理由在祖父母生前即受贈款項，且受贈金額至少與洪嘉琳、洪嘉圓相當或更高，方屬合理。然觀諸上開洪茂堯及洪陳桂霞之遺產稅申報書、遺產稅核定通知書所載，原告除僅有在春節、清明節時各獲贈5萬元現金（洪嘉琳、洪嘉圓亦分別有領取該筆金額，見系爭刑事案卷一審卷二248頁）外，並未在洪茂堯、洪陳桂霞生前，特別單獨受贈或平等受贈百萬元以上高額款項。再對照本件被告依據洪陳桂霞之指示，依序於上開時地分別自洪陳桂霞帳戶內提領現金49萬元、49萬元、49萬元、49萬元存入系爭銀行帳戶之情節，與洪茂堯及洪陳桂霞生前分別贈與洪嘉琳、洪嘉圓金錢之方式亦相契合，已如前述，益徵原告主張：洪陳桂霞曾向伊表示願贈與伊金錢，開立系爭銀行帳戶之目的，即係為存入洪陳桂霞贈與伊之金錢等語，應堪採信。
4.就此，被告雖辯稱：原告於系爭刑事案件中所稱洪陳桂霞告知欲贈與金錢一事之情節，與證人洪錦城所述見聞其事之情節，顯有不同，其真實性自屬可疑云云。然以原告、洪錦城與洪陳桂霞分別為祖孫及母子關係，堪信其等與洪陳桂霞之見面交談次數頻繁，而各該見面交談之內容為何？究係單獨一人或有他人在場？自不相同，對原告而言，重要者應是「洪陳桂霞是否曾經提及欲贈與原告金錢」一事，至於究係在何次與洪陳桂霞之談話中提及該事？該次談話是否有其他人在場？等較為瑣碎之細節，原告、證人洪錦城或因時間之經過而發生淡忘，或和其他與洪陳桂霞交談之印象發生混淆，亦非不無可能，自不能以原告與證人洪錦城對於該等細節性事項之陳述有所出入，即認證人洪錦城之證言為不可採，附此敘明。
（三）被告雖辯稱：系爭銀行帳戶、證券帳戶皆係伊母親洪陳桂霞借用原告名義所開立，存入該帳戶之現金及所購入之股票，皆為洪陳桂霞所有，並非原告所有，伊固於上開時地自系爭銀行帳戶提領共計205萬8,873元，然皆係依據洪陳桂霞之指示，將該款項領出並交還洪陳桂霞云云。惟查：
1.依據兩造不爭執事項（三），固堪認系爭銀行帳戶開戶時所存入之1,000元，係由被告所代墊，其後亦已由被告領回該款項。然系爭銀行帳戶開立時所存入之款項，究係由原告當場自行支出，抑或由被告先行代墊後，再由被告自洪陳桂霞贈與原告之金錢中扣除，與系爭銀行帳戶開立之目的，並無絕對關係，尚難以系爭銀行帳戶開戶之1,000元係由被告代墊一節，遽認該帳戶之開立，係為供洪陳桂霞買賣股票使用。
2.另依證人洪瑞銘於系爭刑事案件偵查及審理程序中證稱：我父親過世後，因為存摺、印章都在被告那邊，所以我母親如果要用錢或是匯款，都會叫被告去處理等語（見系爭刑事案卷偵查卷215頁背面、一審卷二337頁背面），核與系爭刑事案件一審法院勘驗被告所提錄影光碟內容，洪陳桂霞曾於99年12月26日所錄製之影像中表示：「我的支出我就賣我的股票」、「我現在腳不可以出去，啊不可以自己去賣啦」、「瑞章我就不能讓瑞章跑掉啦，沒辦法啦，瑞章他們二個不能去給我出國」、「結果我錢什麼，就要叫瑞章啦，叫瑞章要買要賣，要敷藥啊，要怎樣用都要叫瑞章來啊」等語；於100年3月26日所錄製之影像內容表示：「我的錢要轉去哪個地方，轉去怎麼，那都是我的主意，我請瑞章給我，給我轉過，吼，因為我沒辦法爬起來做事情，所以都沒有請瑞章做不行」等語相符（見系爭刑事案卷一審卷二92頁、98頁）。堪認自99年12月時起，洪陳桂霞已不良於行，前往銀行存提款、轉帳或買賣股票等相關事務，均由被告代洪陳桂霞為之，則洪陳桂霞就本件贈與原告金錢之事，委由被告辦理，亦屬合理。是洪陳桂霞既曾告知原告，會將贈與金錢之事交由被告處理，已如前述，故於被告要求原告以另開新帳戶之方式存入洪陳桂霞贈與原告之金錢時，原告主觀上基於信任此一做法係被告依洪陳桂霞之意思所為之安排，並考量在新開設帳戶內，並無原告自身存入之款項，其損失、風險均屬有限之情況下，因而順應被告之意，以開立新帳戶之方式收受洪陳桂霞所贈與之金錢，即難認有何不合常理之處。
3.又贈與金錢之方式，究係直接將贈與之金錢存入受贈者既有之帳戶，抑或要求受贈者開立新帳戶後將贈與之金錢存入，且要在何時、是否整筆或多次或以轉帳存入贈與之款項，端看贈與者之選擇，此觀諸前述被告自稱係洪茂堯、洪陳桂霞贈與洪嘉琳、洪嘉圓之款項，有時採用分筆存入現金之方式、有時亦採用整筆匯款方式，亦可得見。自難以本件係開立新帳戶後再分次存入款項之事實，即否定系爭銀行帳戶開立之目的，係供洪陳桂霞存入贈與原告之金錢使用。
4.況被告於系爭刑事案件偵查程序中業已自承：無人可證明本件兆豐銀行帳戶只是要借用原告之名義開戶，渠不清楚為何洪陳桂霞不直接以自己的元大銀行帳戶操作股票就好等語（見系爭刑事案卷偵查卷9頁、133頁）。而證人洪瑞銘於系爭刑事案件中亦證稱：我在我母親過世前，約一星期會去探望我母親3、4次，當時我母親生活起居有外勞在照顧，我母親沒有工作，但我父親有用我母親的名義買股票，我母親生前股票資金也不少，都是我父親給她的，我母親過世前算很有錢，生活並沒有欠缺；如果無聊會買幾張股票來玩玩，是用我父親生前以我母親名義開的帳戶，我沒有聽過我母親說要新開帳戶，她也沒有必要開新帳戶，因為她名下就有證券帳戶等語（見系爭刑事案卷一審卷二336頁）。再參酌系爭刑事案卷所附洪陳桂霞之遺產稅申報書、遺產稅核定通知書，洪陳桂霞於100年7月27日死亡時，在元大銀行內之存款合計尚有約九百多萬元，在元大證券之股票投資金額尚有約四百多萬元，另現金部分更有約1,200多萬元（見系爭刑事案卷偵查卷45頁、249～252頁），足見洪陳桂霞於過世前，其名下仍有相當多可使用之財產，生活無虞，且在元大證券更有可供己買賣股票之帳戶，堪認洪陳桂霞生前，無須利用買賣股票來賺取所需，更無僅為買賣股票而利用原告名義再開立新戶之必要。被告此部分所辯，實難採信。
5.況苟如被告所辯，系爭銀行帳戶所存入之款項皆係洪陳桂霞所有，伊係依據洪陳桂霞之指示提領上述款項云云，則被告提領該筆款項後，理應將該等款項回存入洪陳桂霞帳戶內，以明該筆款項係屬洪陳桂霞所有。然被告提領上述款項後，非但未曾將之回存入洪陳桂霞帳戶內，且就其領出該筆金錢後，究係放在何處乙節，於系爭刑事案件101年3月21日偵查程序中原係供稱：我提領出來交給洪陳桂霞放在保管箱等語（見系爭刑事案卷偵查卷9頁），嗣於101年5月8日偵查程序中改稱：「（問：目前205萬8,873元下落？）在我母親的帳戶裡」（見系爭刑事案卷偵查卷110頁），嗣於101年11月8日偵查程序中又改稱：「（問：從兆豐銀行提領出205萬8,873元下落？）放在家裡」、「（問：所以這筆錢都是放在家裡的保管箱嗎？）是」、「（問：目前這筆錢是否還在？）沒有，已經沒有了」、「（問：在家裡放錢的保管箱是否還在？）放錢的不是一個保管箱，只是用紙袋裝著」、「（問：所以你家裡並無鐵製保管箱？）沒有」、「（問：那你剛才為何說錢領出來後放在保管箱裡？）我是把錢放在紙箱裡面，再用塑膠袋包起來，放在家裡頂樓」等語（見系爭刑事案卷偵查卷133～134頁），另於102年3月28日偵查程序中復改稱：「（問：領出之205萬8,873元目前下落？）我原本放在我母親家裡的保管箱，現在我放在我名下聯邦銀行的存摺裡面」、「（問：上述幾次領款你是一次存入銀行？還是分好幾次存入？）我領回來就是先放在我母親住處樓上她存放現金的地方」、「（問：100年5月10日從兆豐銀行帳戶提領200萬3,743元放哪裡？）全部放在我們家樓上」、「（問：為何前次開庭你說這筆錢是放在國泰世華銀行的保管箱？）我們保管箱有兩種，一種是在樓上，一種是在銀行的保管箱」、「（問：100年5月11日用提款卡從兆豐銀行帳戶提領3萬元及2萬元放在哪裡？）也是放在我們家樓上」、「（問：100年6月13日從兆豐銀行帳戶提領5,130元放在哪裡？）也是放在我們家樓上」、「（問：為何你上次說放在你的國泰世華銀行保險箱？）那個很亂，我沒有辦法說清楚」（見系爭刑事案卷偵查卷229頁），嗣再於系爭刑事案件一審審理程序中改稱：錢領出來藏在我家三樓，後來因為藏在三樓的錢太多，我母親就叫我拿一些去放在我的保管箱，最後放在我名下聯邦銀行的帳戶內（見系爭刑事案卷一審卷一23頁、卷二360頁）。由被告就系爭銀行帳戶經其提領205萬8,873元後之金錢流向，前後供述反覆不一等情觀之，其辯稱本件係受洪陳桂霞之指示提領款項，並將領得款項交與洪陳桂霞云云，要係卸責之詞，實難採信。
（四）被告雖又辯稱：原告自己有在買賣股票，並無委託伊代為操作股票之必要，且原告亦自承渠元大銀行存摺及印鑑在祖父洪茂堯去世後，皆遭伊盜取及侵占，則原告於100年4月27日自不可能因伊遊說而委託伊代為操作股票交易，更不可能於系爭銀行帳戶、證券帳戶開戶時，在場簽領全部存摺、印章、提款卡、提款卡密碼、網路銀行登入密碼後，全部交由被告帶回，原告自己則對提款卡密碼、網路銀行登入之密碼，全無知悉，直到洪陳桂霞過世後之100年8月3日，原告始向兆豐銀行查詢帳戶交易明細，是原告既無帳戶所有權人之表徵，足證系爭銀行帳戶、證券帳戶之實質所有者為洪陳桂霞而非原告云云。惟查：
1.依據兩造不爭執事項（四），固堪認系爭證券帳戶開立時，客戶基本資料電子郵件信箱欄位先經原告填載「chefoym @yahoo. com.tw」，再遭人畫線刪除後改填被告配偶江孟篟電子信箱帳號「accjin @ms24.hin
et.net」，並於每月買賣對帳單處勾選以E-mail方式取得，原告復於集保存摺簽收條處、電子式交易密碼（即股票網路下單密碼）申請暨領取單上簽名；另系爭銀行帳戶開立時，原告於個人網路銀行業務申請書暨服務契約上簽名以申請個人網路銀行業務，該份個人網路銀行業務申請書暨服務契約上之E-mail欄位係經填載「accjin @ms24. hinet.net」，原告復於網路銀行業務密碼通知書、系爭兆豐銀行帳戶之金融卡、金融卡轉帳申請暨約定書上簽名無訛。
2.就此，原告並於系爭刑事案件審判程序中陳稱：我原來沒有打算開證券戶，是因為100年4月27日當天下午跟被告出門後直到我開立證券戶的過程中，被告才跟我提說要開立證券戶，我當時有問被告為什麼，被告就說這筆錢放在那邊也是死錢，不然就依照他跟我祖父的模式，由被告幫我操作股票，有獲利的話一人一半，因為我自己本身的投資經驗，我自己有股票也有基金，基金也是委託別人操作的，再根據被告自己說他是專職在作股票的，績效很好，我想我也沒有太大損失，頂多是投資一個基金經理人在幫我操作，所以我就答應了；後來我記得去1樓兆豐銀行辦理的時候很多人，被告就帶我去3樓還是幾樓辦理，後來又去1樓簽一些文件，我就是配合銀行跟證券公司的流程去辦理；當天我不確定有沒有看到提款卡，我有填寫第一審卷第一宗第76頁的兆豐證券開戶的客戶基本資料，該張資料電子郵件信箱欄原本的「chefoym@ yahoo.com.tw」是我寫的，但我寫好後被告要求將我寫的電子郵件刪掉，並改寫成「accjin@ ms24.hinet.net」的信箱，我不知道那個信箱是誰的信箱，被告當時也沒有跟我說，我記得被告的說法是，因為他都是用網路處理這些事情，將電子信箱改成他的這樣子比較好處理，我覺得沒什麼，因為這個帳戶我也不會用到，所以我就同意了，至於同卷第78頁勾選對帳單以E-MAIL通知的部分，看起來不像是我勾的，我不確定我有沒有勾；第一審卷第一宗第100頁的個人網路銀行業務申請書暨服務契約，只有最下面的簽名是我寫的，上面所載的「accjin@ ms24.hinet.net」不是我寫的，我之所以會在上開文件上簽名，是因為我開這個戶頭就是要授權被告去處理我祖母要給我的錢，且就我的認知被告操作股票都是靠網路，本件帳戶我暫時也不會用到，對我來說沒有什麼損失，所以當天被告要求我簽什麼，我看了對我沒太大損失就簽了，之所以會有網路銀行，還有不是我的電子郵件信箱的出現，都是依據被告的要求所做的；當天我只知道他們提供給我要求我簽的表單，我看了沒問題就簽，至於我離開兆豐銀行時，我的證券戶跟銀行戶手續是否實際完全辦完，我並不確定，因為我之前也遇過遺漏表單而要求我回去填表單的情形，那天我的時間很趕，我下午還要趕火車回去上班，還有醫院住院病人要照顧、還要去查房，所以到最後被告就跟我說，銀行、證券公司偶爾會有漏簽或漏蓋某張表單的情形，而存錢也是需要存摺，為了避免我再跑一趟，所以全部東西先放在他那邊，他整個把祖母要贈與給我的錢處理好之後，再一起還給我，這樣才不會遺失，我因為時間很匆忙，而且當時與被告感情還好，還很信任被告，被告帶我去開戶這件事情就是一個善意的象徵，所以我就讓被告把東西帶走，先載我離開；依我的認知，除了股票網路下單密碼以外，其他相關的物件被告都應該在開戶手續完成後歸還給我等語（見系爭刑事案卷一審卷二193～196頁、198～202頁、206～207頁）。
3.參酌原告從事醫師業務，收入非低，堪認原告於開立系爭銀行帳戶時，生活並非匱乏亦無急需。又以原告為被告之姪子、晚輩，洪陳桂霞復曾告知會交代被告處理贈與原告之金錢之事，而被告於100年4月27日也確實會同原告前往開立帳戶，已如前述，是原告於開立系爭銀行帳戶時，對於被告應存有相當之信任，否則，根本不會同意與被告同往兆豐銀行開立帳戶，甚或會直接請求洪陳桂霞委託他人處理此事。從而，當被告向原告提議，被告可代原告就該筆洪陳桂霞所贈與之款項操作買賣股票，如有獲利則均分時，原告基於上情，以及考量該筆金錢當時對自身之重要性非高，自己並無急需，縱若發生虧損亦屬無礙，因而同意被告之提議，由被告就該筆款項代其操作股票買賣，尚難認與常情有何違背。再參諸系爭證券帳戶開立時，客戶基本資料中電子郵件信箱欄位係先經原告填載「chefoym@ yahoo.com.tw」後，方遭人畫線刪除再改填寫被告配偶江孟篟如上之電子信箱帳號，亦可見原告並未預設其對於系爭證券帳戶完全無掌控權，否則原告在該欄位直接填載被告所指定之電子郵件信箱即可，無須先填載自己之電子郵件信箱後再做更改。從而，原告證稱其是因委託被告代為操作股票，故按照被告要求申請網路銀行，並在前揭資料上填寫被告指定之電子郵件信箱等情，應屬可採。
4.又依系爭刑事程序中新營醫院之函覆內容，原告於開立系爭證券帳戶、銀行帳戶當日，確實在新營醫院擔任醫師職務，且當日上午有門診，除門診時間及值班時間外，因醫師不做簽到退，故無法查證原告於100年4月27日下午是否在醫院內（見系爭刑事案卷一審卷一167～169頁、卷二28頁、236頁、二審卷119頁）。則原告所稱上午門診後，下午雖無門診，但仍需儘早趕回醫院進行查房等工作，尚非不可採信。是原告既已同意委託被告代其操作股票，且自身須儘早返回新營醫院處理查房等醫師業務之情形下，因被告稱為免漏簽表單再跑一趟，原告因而將上開二帳戶資料均先由被告攜回暫為保管，待洪陳桂霞贈與原告之金錢全數處理完畢後，再一併返還原告，尚難認有何不合理之處。又原告交由被告暫時攜回之物雖包含網路銀行密碼、提款卡及提款密碼等，然原告於開立上開二帳戶時，既對於被告有相當之信任，已如前述，則其因預想被告會於處理完洪陳桂霞贈與之金錢後，將網路銀行密碼、提款卡及提款密碼連同印章、存摺等物一併返還，故未在開立上開二帳戶時，立刻當場區分並向被告言明哪些物品得由被告攜回、哪些物品不得由被告攜回，而係選擇將該等帳戶資料均先由被告保管，待被告處理完洪陳桂霞贈與之金錢後再一併返還，非但較為方便，且可避免上開帳戶資料因分開存放而遺失，此一處理方式亦難認與常情有違。
5.再原告為系爭證券帳戶、銀行帳戶之名義人，若其果有意要確認上開二帳戶內買賣股票及存提款情形，只須直接向兆豐證券、兆豐銀行查詢即可，此由原告於100年8月3日，在未自被告處取回上開二帳戶之印章、存摺、提款卡、提款密碼、網路下單密碼、網路銀行密碼之情形下，仍有直接向兆豐銀行府城分行查詢本件兆豐銀行帳戶之歷史交易明細資料，即可證明。顯見原告並不致因上揭情形，而完全失去對上開二帳戶之掌控，不得因原告於簽領全部存摺、印章、提款卡、提款卡密碼、網路銀行登入密碼後，全部交由被告帶回，即認原告開立系爭證券帳戶、存款帳戶之目的，就是將該二帳戶借與洪陳桂霞買賣股票使用。
6.另參酌原告於系爭刑事案件審理程序中所述：我父親、叔叔因為發現有一大筆錢被被告轉到她女兒名下，且我祖父的存摺、印章被被告占有，要求被告拿出來公開，被告完全拒絕，所以我父親、叔叔那一輩跟被告，有為財產鬧得不愉快，但我於100年4月27日跟被告去兆豐銀行開戶時，跟被告並沒有為了什麼財產不愉快，關係也沒有破裂，我是因為祖母有委託被告處理贈與金錢之事，基於信任祖母，故與被告前往開戶等語（見系爭刑事案卷一審卷二197頁、342頁）。足見上開時地兩造同往開立系爭帳戶時，原告之父執輩對於被告不願歸還洪茂堯原所持有之存摺、印章，以及有大額款項轉至被告女兒名下等情，固有不滿，然上開情事應屬被告與原告父親、叔叔間之糾紛，與原告無涉。事實上，由被告帶原告同往開戶，原告仍願意與被告同往，任由被告指示而填寫電子郵件信箱號碼，並將前述開戶資料交付被告攜回等情觀之，亦堪認原告當時對於被告尚有相當之信任，其並未因前述父執輩之糾紛而對被告之信任破裂。且原告苟因上開情事，即對被告不再信任，豈會於簽領全部存摺、印章、提款卡、提款卡密碼、網路銀行登入密碼之後，全部交由被告帶回？
7.更何況本件洪陳桂霞贈與原告之款項，對原告而言係額外取得之金錢，原告並非急需用到該筆款項等情，已如前述，則在被告會同原告開戶之過程中，主動提議就該筆金錢代原告操作股票，原告基於上開原因，且慮及被告確實專職操作股票多年，經驗頗豐，該筆洪陳桂霞之贈款又係以新開戶之方式存入，並未與原告本身之財產相牽扯，縱委託被告操作股票，其自身亦無太大損失，因而同意被告上揭代為操作股票之提議，自符常理。尚無法以原告曾經自己或委託其父親操作股票，遽認原告並無委託被告代為操作股票之可能。被告此部分之所辯，尚非可採。
（五）綜上，原告主張：開立系爭銀行帳戶之目的，係為存入伊祖母洪陳桂霞贈與伊之金錢等情，應堪採信；被告辯稱：系爭銀行帳戶、證券帳戶皆係伊母親洪陳桂霞借用原告名義所開立，存入該帳戶之現金及所購入之股票，皆為洪陳桂霞所有，伊雖於上開時地自系爭銀行帳戶提領共計205萬8,873元，然皆係依據洪陳桂霞之指示，將該款項領出並交還洪陳桂霞云云，並不足採，本院刑事庭亦同此認定等情，有本院103年度上訴字第889號及最高法院103年度台上字第3005號刑事判決在卷可參。從而，原告主張：被告未經原告之同意或授權，擅於上開時地以行使偽造「取款憑條」或將提款卡插入自動提款機內偽冒其為真正或有權持卡提領之人之方式，盜領系爭銀行帳戶內之款項共計205萬8,873元，應依侵權行為法則如數返還上開款項予伊，自屬有據。
（六）原告雖另主張：被告上開盜領存款犯行，造成伊需頻繁出庭主張權利，使伊併受有20萬元之損害；另被告上開犯行，亦對於伊在金融機構之信用造成影響，伊併得請求賠償精神慰撫金10萬元云云。惟查：
1.原告上法庭主張其訴訟權能（含刑事告訴權、民事損害賠償請求權），乃具體實現憲法所保障之訴訟基本權，已難認其行使訴訟基本權，係受有損害。而原告因行使訴訟基本權所耗費之勞力、時間、費用，乃其正當行使訴訟權能過程中當然必須付出之代價，此部分難認係被告另對原告有何侵權行為。是原告以此為由，主張被告另應賠償其20萬元損害云云，即非可採，不應准許。
2.本件原告並未舉證證明被告於上開時地盜領原告銀行帳戶內款項之行為，對於原告在金融機構之信用，究有造成如何之影響？而觀諸系爭銀行帳戶之進出情形，亦不足認被告上開時地盜領原告銀行帳戶內款項之行為，會對原告在金融機構之信用造成負面影響。從而，原告主張被告本件犯行，對於伊在金融機構之信用造成影響，伊併得請求賠償精神慰撫金10萬元云云，自屬無據，不應准許。
（七）末按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；民法第213條第2項定有明文。又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入；民法第120條第2項亦定有明文。再遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件原告請求被告損害賠償者，係返還被告盜領得手之款項總計205萬8,873元，係屬因回復原狀而應給付金錢，依上說明，有關100年5月10、11日被告分別盜領得手之200萬3,743元、5萬元部分（此部分合計205萬3,743元），原告請求加給自100年6月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，當屬有據；至於被告於100年6月13日盜領得手之5,130元部分，計算該部分遲延利息之期間，依上說明，即應自100年6月14日起算（始日不算入），是原告就此部分應僅得請求加給自100年6月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，逾此範圍之遲延利息請求，尚非有據。
五、從而，原告本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告給付205萬8,873元，及其中205萬3,743元部分，自100年6月13日起，其餘部分，自100年6月14日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核有關原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項、第392條，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 李杭倫法 官 王金龍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
書記官 林宛妮【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。