臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第141號上 訴 人 謝柯梅（即謝昇之承受訴訟人）
謝明憲（即謝昇之承受訴訟人）謝明君（即謝昇之承受訴訟人）謝明書（即謝昇之承受訴訟人）謝明蓉（即謝昇之承受訴訟人）上 五 人訴訟代理人 楊淑惠 律師被 上 訴人 謝武雄
謝如茵謝佩玲謝佩蓁上 四 人訴訟代理人 戴勝利 律師
林仲豪 律師吳佳龍 律師被 上 訴人 張森峰訴訟代理人 黃郁婷 律師複 代 理人 吳陵微 律師訴訟代理人 陳柏諭 律師複 代 理人 許程筑 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年3月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第324號）提起一部上訴，本院於106年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查上訴人即原審原告謝昇於民國105年6月1日死亡，其繼承人即其配偶謝柯梅、子女謝明憲、謝明蓉、謝明君、謝明書具狀聲明承受，有戶籍謄本、繼承系統表、民事聲明承受訴訟狀可稽（見本院卷第81至93頁），經核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠坐落臺南市永康區（民國99年12月25日改制前為臺南縣永康
市○○○段○○○○號（面積878.32平方公尺，下稱系爭分割前000地號土地）、000地號（面積23.41平方公尺）土地為謝昇與被上訴人謝武雄分別共有，謝昇之應有部分均為898分之741，謝武雄之應有部分均為898分之157。謝昇曾就上開土地對謝武雄提起分割共有物民事訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）100年度重訴字第64號、本院103年度重上字第49號、最高法院103年度台上字第69號判決後，謝昇與謝武雄於本院103年度重上更㈠字第5號事件審理時達成和解，協議分割上開土地，因分割增加臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭000之1地號土地），並於104年5月15日以共有物分割為登記原因辦理所有權移轉登記，由謝昇單獨取得臺南市○○區○○段○○○○號土地（面積744.08平方公尺，下稱系爭分割後000地號土地），謝武雄單獨取得系爭000之1地號及同段000地號土地（面積23.41平方公尺，下稱系爭000地號土地）。
㈡謝昇取得系爭分割後000地號土地上坐落如原審判決附圖（
下稱附圖）所示未保存登記建物12棟，分別為編號A（1）、
B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L（1），門牌號碼依序為臺南市○○區○○路○○○巷8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19號（下稱系爭8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19號房屋）。其中系爭13、14、15、16、17號等5間房屋為謝昇所有；另系爭8、9、10、11、12、
18、19號等7間房屋為謝武雄所有。謝武雄將系爭11號房屋出售予訴外人陳順厚，陳順厚再出賣予訴外人張陳素琴，張陳素琴再贈與被上訴人張森峰（即張陳素琴之子），故系爭11號房屋現為張森峰所有。又謝武雄將系爭12、18、19號房屋贈與訴外人即其配偶謝劉菊，謝劉菊於96年2月18日死亡後，系爭12號房屋由被上訴人謝如茵繼承取得，系爭18號房屋由被上訴人謝佩玲繼承取得，系爭19號房屋由被上訴人謝佩蓁繼承取得。上開土地長期遭被上訴人之房屋無權占用，致無法為使用收益，自屬占用原共有土地而侵害謝昇使用收益上開土地之權利，謝昇於104年5月15日已單獨取得系爭分割後000地號土地之所有權，是被上訴人顯侵害其所有權，且受有利益，致其受有損害。為此，爰依民法第184條第1項前段、第185條及第179條規定，提起本訴。
㈢上訴人請求金額之計算方式如下：
⒈自99年11月23日起至104年11月22日止（共計5年）之相當於
租金之損害金：⑴自99年11月23日起至104年5月14日止，每間房屋每月以新臺幣（下同）2,500元計算，乘以謝昇原有應有部分898分之741，每間房屋計110,847元。⑵自謝昇取得系爭分割後000地號土地全部所有權之104年5月15日起至104年11月22日止，每間房屋每月以2,500元計算，計15,666元。⑶承上，被上訴人就坐落系爭分割前、後000地號土地上之每間房屋使用土地之相當於租金損害金計126,513元。
⑷謝武雄為系爭8號、9號、10號房屋之所有權人，故謝武雄原應給付上訴人379,539元（即每間126,513元，共3間）。
惟系爭13至17號房屋為謝昇所有，則謝昇應給付謝武雄之「自99年11月23日起至104年5月14日止」相當於租金之損害為117,429元，是謝武雄應給付上訴人262,110元（即379,539元減去117,429元）。⑸謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁、張森峰應各給付上訴人126,513元。
⒉被上訴人自104年11月23日起至交還土地之日止，按月於每
月最末日起至交還土地之日止，應給付之損害金：⑴謝武雄為系爭8號、9號、10號房屋之所有權人，故謝武雄自104年11月23日起至交還土地之日止，按月於每月最末日給付上訴人7,500元（即每間房屋2,500元，共3間）。⑵謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁、張森峰分別為系爭12號、18號、19號、11號房屋之所有權人，故應自104年11月23日起至交還土地之日止，按月於每月最末日各給付上訴人2,500元。
㈣於原審聲明：
⒈謝武雄應給付謝昇288,950元，謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁應
各給付謝昇140,025元，及均自104年11月2日民事聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉謝武雄應自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月
15日給付謝昇7,500元，謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁應自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日各給付謝昇2,500元。
⒊張森峰應給付謝昇140,025元，及自104年11月2日民事聲明
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日給付謝昇2,500元。
⒋上開聲明第⒈、⒊項，願供擔保請准宣告假執行。
（原審為謝昇敗訴之判決，謝昇聲明不服，提起上訴）。
㈤上訴聲明：
⒈原判決關於後開部分均廢棄。
⒉上開廢棄部分，謝武雄應給付上訴人262,110元；謝如茵、
謝佩玲、謝佩蓁、張森峰應各給付上訴人126,513元；及均自104年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊謝武雄應自104年11月23日起至交還土地之日止，按月於每
月最末日給付上訴人7,500元；謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁、張森峰應自104年11月23日起至交還土地之日止，按月於每月最末日（上訴人原請求於每月15日給付，嗣減縮於每月最末日給付，見本院卷第353頁）各給付上訴人2,500元。
二、被上訴人答辯：㈠謝武雄、謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁部分：
⒈謝昇與謝武雄之父親於65年間過世後，遺留系爭分割前000
地號、系爭000地號土地由謝昇與謝武雄分別共有。嗣於66年間，謝昇與謝武雄達成口頭協議，同意共同提供系爭分割前000地號土地，再由謝武雄出資4,250,000元與承包商簽訂合約興建前開12間房屋，預計出售予第三人，獲利由謝昇與謝武雄均分，惟僅系爭11號房屋順利出售予陳順厚，其餘均無人購買。最後謝昇與謝武雄乃決定由謝武雄取得系爭8、9、10、12、18、19號房屋，謝昇取得系爭13、14、15、16、17號房屋，並各自管理、使用及收益。則謝昇與謝武雄當初於建築房屋時就前開12間房屋及其使用之土地，存有默示之分管契約，故謝武雄、謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁對於系爭8、9、10、12、18、19號房屋及其土地之管理、使用、收益，自屬有權占有。又謝昇與謝武雄固於104年5月15日辦理共有物分割登記完成，然於分割登記完成前，應受前開默示分管契約之拘束；分割後默示分管契約繼續存在（按被上訴人謝武雄、謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁於原審主張互易，於本院表示不再主張互易，見本院卷第275頁），故上訴人請求侵權行為之損害及相當於租金之不當得利，並無理由。
⒉答辯聲明：上訴駁回。
㈡張森峰部分：
⒈謝昇與謝武雄協議興建上開12間房屋，且於66年1月22日將
系爭11號房屋及其坐落土地以950,000元出售予陳順厚，並由謝昇與謝武雄簽立房屋土地買賣契約書。惟代書於68年1月26日辦理過戶登記時，原應辦理系爭分割前000地號土地之應有部分之所有權移轉登記，卻誤將臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地之應有部分移轉登記予陳順厚指定之登記名義人即陳謝粉。其後陳順厚再出賣予張陳素琴，張陳素琴則贈與張森峰。嗣於100年間，陳順厚、張陳素琴及張森峰始知前開土地錯誤登記之情事，於此時始知悉系爭11號房屋及土地均係謝昇與謝武雄所共有，而非謝武雄單獨所有。
⒉謝昇與謝武雄共同提供分割前000地號土地，由謝武雄單獨
出資興建前開12間房屋，並以謝武雄名義單獨出售系爭11號房屋予陳順厚，謝昇亦分得5間房屋，謝昇對於上開情事必然知情，卻不為反對之表示，且於建築業界亦屬於地主與建商合建房屋之類型，益證明謝昇至少有默示同意謝武雄於系爭分割前000地號土地上興建房屋並為管理、使用及收益。
因此，本件在104年5月15日完成共有物分割登記前，系爭11號房屋對於坐落土地之占有狀態，係建立在謝昇默示而不反對之基礎上，應認謝昇對於張森峰就系爭11號房屋及其土地之使用存有默示同意，張森峰自屬有權占有。
⒊謝昇明知系爭11號房屋之上開情事，且長達40年不為反對之
表示，足令張森峰對於系爭11號房屋所坐落土地產生有權使用之善意信賴外觀，縱使前開土地登記與事實不符，致張森峰因非可歸責自己之事由而未取得系爭11號房屋所坐落土地之所有權登記，然謝昇明知且默示同意其長達40年有權占有之事實，則其起訴係屬權利濫用而無權利保護必要。
⒋答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭分割前000地號土地（重測前為○○段000地號）、系爭
000地號土地（重測前為○○段00000地號）原所有權人為謝昇與謝武雄之父親謝水深，於65年9月11日，上開土地登記為謝昇與謝武雄分別共有，登記原因為繼承，謝昇應有部分均為898分之741，謝武雄應有部分均為898分之157（100年度重訴字第64號卷第39、42頁）。
㈡謝昇曾就上開土地對謝武雄提起請求分割共有物訴訟（下稱
另案），經臺南地院100年度重訴字第64號、本院103年度重上字第49號、最高法院103年度台上字第69號判決，嗣謝昇與謝武雄於本院103年度重上更㈠第5號達成和解，惟謝武雄嗣後請求就本院103年度重上更㈠第5號繼續審理，經本院另案以104年度續字第1號審理時，謝昇與謝武雄協議分割上開土地，並辦理登記完畢，謝武雄嗣於104年6月5日具狀撤回請求繼續審理（103年度重上更㈠字第5號卷第102-103頁反面；104年度續字第1號卷第73頁）。
㈢上開土地，因分割增加系爭000之1地號土地，由謝昇單獨取
得系爭分割後000地號土地，謝武雄單獨取得系爭000之1地號土地及系爭000地號土地，登記日期：104年5月15日、登記原因：共有物分割（104年度續字第1號卷第75-79頁）。
㈣系爭分割後000地號土地上，有如附圖所示未保存登記建物
12棟，分別為編號A（1）、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L（1），門牌號碼依序為臺南市○○區○○路○○○巷8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19號（即系爭8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19號房屋）、編號M（1）之公共廁所1座（臺南地院100年度重訴字第64號第59至68頁勘驗筆錄及照片、本院103年度重上字第49號第55至62頁勘驗筆錄及照片、第83頁土地複丈成果圖、本院103年度重上更㈠第5號卷第60至62頁勘驗筆錄）。㈤謝武雄於66年間出資4,250,000元委由承包商程祥生興建房
屋，且於66年12月18日簽立委建合約書，並於67年間興建完成上開未保存登記建物12棟，上開12間房屋均坐落系爭分割前000地號土地上（臺南地院104年度訴字第324號卷第62-66頁；本院103年度重上更㈠字第5號卷第87-91頁）。
㈥謝武雄於67年1月22日與陳順厚簽立房屋土地買賣契約書，
將坐落（改制前）臺南縣○○鄉○○段○○○○號部分地上建築物東面起算第4間房屋（門牌號碼現為臺南市○○區○○路○○○巷○○號，即系爭11號房屋）及其坐落土地出售予陳順厚，買賣價金為950,000元（100年度重訴字第64號卷第170頁）。陳順厚陸續交付900,000元後（104年訴字第324號卷第82頁），陳順厚與謝武雄約定，剩餘50,000元待謝昇與謝武雄之共有土地分割並將系爭11號房屋所坐落之土地登記予陳順厚後再行交付。嗣因謝昇與謝武雄未能完成共有物分割，謝武雄同意按系爭11號房屋坐落之土地面積移轉系爭分割前000地號土地之應有部分1,000分之86，惟因當時地政士作業疏失，誤將臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地之應有部分1,000分之86，於68年2月1日登記予陳順厚指定之登記名義人即陳順厚配偶陳謝粉，而未將系爭分割前000地號土地之應有部分1,000分之86移轉登記予陳順厚（104年訴字第324號卷第83-84頁）。張陳素琴於77年11月28日向陳順厚購買系爭11號房屋及其坐落土地，張陳素琴並於購買同時將上開房地贈與張森峰，因不知有上開土地登記之疏失，陳順厚【登記名義人陳謝粉，見104年度訴字第324號卷第85頁】將臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地【即分割○○○區○○段00000、000000地號】應有部分1,000分之86於77年11月28日以買賣為登記原因移轉登記予張森峰，陳順厚亦將應交付謝武雄之尾款50,000元交予張陳素琴，張森峰現為系爭11號房屋之事實上處分權人（104年訴字第324號卷第82-83頁；原審不爭執事項㈥）。
㈦上開12間房屋，除出售系爭11號房屋外，其餘均未能出售，
經謝昇與謝武雄於67年間協議後，由謝昇取得系爭13、14、
15、16、17號房屋，謝武雄取得系爭8、9、10、12、18、19號房屋（原審不爭執事項㈦）。
㈧謝武雄嗣將系爭12、18、19號房屋贈與其配偶謝劉菊，被繼
承人謝劉菊於96年2月18日死亡，系爭12號房屋由謝如茵繼承取得，系爭18號房屋由謝佩玲繼承取得，系爭19號房屋由謝佩蓁繼承取得，系爭8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19號房屋使用情形依本院另案103年度重上更㈠字第5號103年3月21日勘驗筆錄所載（本院103年度重上更㈠字第5號卷第60頁反面）。
㈨謝昇於105年6月1日死亡，由繼承人即其配偶謝柯梅、子女
謝明憲、謝明蓉、謝明君、謝明書5人聲明承受訴訟（見本院卷第81-93頁）。
四、兩造爭執要點：㈠謝昇與謝武雄是否同意在系爭分割後000地號土地上興建未
保存登記建物12棟（即系爭8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19號房屋）？系爭8、9、10、11、12、18、19號房屋占有系爭分割後000地號土地，是否為有權占有？㈡上訴人請求被上訴人給付相當租金之不當得利或侵權行為損
害賠償（上訴人請求依民法第184條第1項前段、第179條規定，擇一判決），有無理由？如有理由，上訴人主張系爭8、9、10、12、18、19號每間房屋每月占有土地之不當得利為2,500元（按：上訴人主張土地及房屋每月以5,000元計，土地、房屋各2分之1，屬土地之不當得利為2分之1即2,500元）計算相當於租金之損害，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。民法第425條之1規定定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」，足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地。除別有約定外，縱該房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」，即無不當得利或侵權行為之可言（最高法院93年度台上字第1328號判決意旨參照）。次按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，本院48年台上字第1457號判例之本旨，係依此法理加以闡釋，謂土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，體現上述法理，以保護房屋既得之使用權。民法第425條之1之增訂乃以上開判例意旨及法理而予以明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地（最高法院99年度台上字第2344號判決意旨參照）。
㈡又按在民法第425條之1條文修正前，最高法院48年台上字第
1457號判例及73年度第5次民事庭會議決議亦闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院100年度台上字第2103號判決意旨參照）。次按民法第425條之1第1項前段規定，在於保障社會經濟利益兼顧受讓人利益。是前手有民法第425條之1適用，俾免房屋遭受拆除損及社會經濟利益，則其後繼受房屋者，亦有利用該土地之必要，基於相同維護社會經濟需求，房屋其後繼受者亦有同受民法第425條之1之保護，該條規範目的性應為同一解釋（最高法院101年度台上字第1643號判決意旨參照）。另按民法第425條之1雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、99年度台上字第2278號判決意旨參照）。
㈢查謝武雄於66年間出資4,250,000元委由承包商程祥生興建
房屋，且於66年12月18日簽立委建合約書，並於67年間興建完成上開未保存登記之12間房屋，上開12間房屋均坐落系爭分割後000地號土地上等情，為兩造所不爭執。雖上訴人與謝武雄就興建上開房屋，是否僅由謝武雄單獨出資、謝昇有無出資等情，有所爭執，惟原審原告謝昇於原審於審理時稱：本件爭執是因為家產分配、攤位興建與租金分配，房屋與攤位之興建，原告均有出資，但年代久遠，無法提供其他資料，出資金額與比例等細節已不可考等語（見原審卷第250頁反面），則不論上開12間房屋係何人出資或出資比例為何，謝昇與謝武雄均不否認在66年間均有同意興建12間房屋，目的在出售獲利之情事，故謝昇與謝武雄當時均有同意在系爭分割後000地號土地上興建上開12間房屋之事實，應堪認定。
㈣上訴人雖主張上開12間房屋，謝昇分得5間，謝武雄分得7間
，謝昇對系爭11號房屋出售並不知情等語，然為謝武雄所否認，辯稱兩人共同出售系爭11號房屋後，剩餘11間由謝昇分得5間，謝武雄分得6間等語。經查兩造對系爭11號房屋係謝武雄單獨於67年1月22日與陳順厚簽立房屋土地買賣契約書等情，並無爭執，然上開12間房屋係於66年12月18日，由謝武雄與訴外人程祥生簽立委建合約書，並於67年間始興建完成；而謝武雄與陳順厚簽立房屋土地買賣契約書之日期為67年1月22日，且房屋土地買賣契約書第8條約定：該房屋完工日期自訂約之日起，大約4個月內竣工，此期間除天災地變或不可抗力之情況外，甲方（即謝武雄）應負責催促完成等語，有該契約書在卷可稽（見原審卷第80頁），足見系爭11號房屋出售當時係屬預售屋，上開12間房屋尚處於興建階段，且距委建時點僅有1個月，參以謝昇與謝武雄興建12間房屋之目的既在出售他人以獲取利潤，並因銷售情況不佳，始由謝昇與謝武雄進行房屋之分配，則系爭11號房屋出售在前，房屋分配在後，謝昇於分配前，理應知悉當時銷售狀況，謝昇於原審卻謂其對上開出售不知情，並僅願受分配其中5間，而由謝武雄分得其中7間，有違常情。又證人陳順厚於另案臺南地院100年度重訴字第64號分割共有物民事事件審理時證稱：我是向謝武雄購買的，那時謝武雄有介紹原告（按指謝昇，下同）讓我認識，並且跟原告說我跟他們買了一間房子，房屋是謝武雄蓋的，土地是原告的等語（見臺南地院100年度重訴字第64號卷第165頁），益徵謝武雄辯稱謝昇知悉系爭11號房屋出售予第三人，剩餘11間房屋由謝昇分得5間，謝武雄分得6間等語，應屬可採。
㈤系爭分割前000地號土地於65年9月11日，以繼承為登記原因
而登記為謝昇與謝武雄分別共有，謝昇之應有部分為898分之741，謝武雄之應有部分為898分之157，嗣因謝昇就系爭分割前000地號土地及系爭000地號土地達成分割共有物協議，並於104年5月15日以共有物分割為登記原因辦理所有權移轉登記後，系爭分割後000地號土地始歸謝昇單獨所有。前開12間房屋係謝昇與謝武雄於67年間所興建以出售獲利，應認謝昇與謝武雄應已同意在系爭分割後000地號土地上興建上開12間房屋，其後系爭11號房屋出售予陳順厚，剩餘11間由謝昇分得5間，謝武雄分得6間，迄今近40年間，歷經系爭11號房屋再度出售予張陳素琴，張陳素琴贈與張森峰，另謝武雄將系爭12、18、19號房屋贈與謝劉菊，並分別由謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁繼承取得，謝武雄與謝昇亦各自使用管理自身所獲分配之房屋，謝昇與謝武雄身為前開土地共有人，並未加以干涉，足見謝昇與謝武雄應無反對上開12間房屋占用系爭分割後000地號土地之意思。又依另案本院103年度重上更㈠第5號分割共有物民事事件之不動產估價報告書，上開12棟房屋為3層樓加強磚造結構，為兩造所不爭執，則系爭8、9、10、11、12、18、19號房屋雖均為未保存登記建物，惟謝昇與謝武雄既均同意將系爭11號房屋出售予第三人，對系爭11號房屋占有系爭分割後000地號土地亦未為反對之意思，而謝昇與謝武雄各分得5間、6間而各自使用管理收益，應認已對各自分得房屋所坐落之共有土地面積各自占有管領，迄今近40年亦未為反對之表示，依前開說明，應足推定謝昇已默許系爭8、9、10、11、12、18、19號房屋之事實上處分權人在房屋得使用期限內繼續使用系爭分割後727地號土地，應認有成立租賃關係之意。而上訴人為謝昇之繼承人，亦應繼承上開租賃關係。則上訴人依民法第184條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人給付相當租金之不當得利或侵權行為損害賠償，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第179條規定，請求謝武雄給付上訴人262,110元；謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁、張森峰各給付上訴人126,513元；及均自104年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；謝武雄自104年11月23日起至交還土地之日止，按月於每月最末日給付上訴人7,500元；謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁、張森峰自104年11月23日起至交還土地之日止，按月於每月最末日各給付上訴人2,500元，為無理由，應予駁回。從而原審就此部分為原審原告謝昇敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳法 官 翁金緞上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 劉紀君