臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第118號上 訴 人 曾銘淞訴訟代理人 郁旭華律師
蘇文奕律師陳郁芬律師被上訴人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 蔡淑娟律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國105年3月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第1584號），提起上訴，本院於106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）行政區域合併改制為直轄市者，依本法之規定。」、「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受。」地方制度法第7條第2項、第87條之3第1項定有明文。又按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產之管理方面，向准由管領機關起訴或應訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院93年度台上字第2105號判決要旨參照）。
經查被上訴人請求上訴人遷讓返還之系爭門牌號碼台南市○○區○○路○○○○號三層房屋（下稱系爭店鋪）乃改制前臺南縣麻豆鎮市五零售市場（下稱系爭市場）中之店鋪，是由改制前臺南縣麻豆鎮公所（下稱麻豆鎮公所）於86年間興建完成登記乙節，業據被上訴人提出建物所有權狀附卷可憑（見原審卷第15頁），然臺南縣、臺南市已於99年12月25日合併並升格為直轄市，改制前臺南縣（下稱臺南縣）及其所屬麻豆鎮公所既因合併而消滅，揆之前揭說明，其原有的權利義務均由合併後存續的直轄市即臺南市承受，臺南市政府自得就系爭市場主張權利，而以其名義起訴。
二、次按行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。凡不得作私法契約標的之事項，而以契約型態作成時，自應視之為行政契約，若契約標的在性質上非私法契約或行政契約所獨佔，則應參酌契約目的之所在，判斷其屬性（最高法院95年度台上字第1445號判決意旨參照）。本件租賃契約之一造原雖為麻豆鎮公所，並於臺南市、縣合併升格後由臺南市政府承受，然其契約之內容乃在與攤商就系爭市場內之攤位（店舖）成立租賃關係，由麻豆鎮公所（臺南市政府）將市場攤位交付攤商使用收益，並收取租金收益之契約，無涉人民公法上之權利義務，租約內容亦須經訂約雙方合意而成立，非可由麻豆鎮公所（臺南市政府）行使行政高權一方為之，並非在建立雙方公法上之法律關係，應係私法契約，本院自有審判權。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於86年間向改制前麻豆鎮公所標租麻豆鎮公有市五零售市場第30號之系爭店鋪，上訴人與麻豆鎮公所間因標租爭議訟爭多年，嗣於96年6月26日於臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）成立96年度重訴字第11號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），並與公所依和解筆錄內容簽訂定期租賃契約（下稱96年租賃契約），租賃期間自95年5月20日起至98年5月20日止；再度續約租賃期間自98年5月21日起至101年5月20日止。臺南縣、市於99年12月25日合併為直轄市，改制後由被上訴人依地方制度法第87條之3第1項規定概括承受上訴人與麻豆鎮公所間之系爭租賃契約。被上訴人於100年6月10日亦奉准制頒「臺南市公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約」供全市公有鋪位攤商簽約使用，迄今除上訴人及市五零售市場部分店鋪使用人外，其他公有市場使用人已全部換訂行政契約。而上訴人前與麻豆鎮公所簽訂之租賃契約，已於101年5月20日租期屆滿，被上訴人於租約屆滿前後，多次通知上訴人到期需辦理換約，契約期滿後之協商期間亦發函限期催告上訴人換訂行政契約，逾期則收回鋪位，是被上訴人於協商期間意思清楚明確，自始即不同意以原租約內容續約，自無民法第451條默示更新契約之適用。
依此，兩造間自101年5月21日起租賃關係消滅，上訴人迄今仍占有使用系爭店舖，係屬無權占有。被上訴人概括承受前麻豆鎮公所之權利義務，爰本於系爭店舖所有權人地位，依民法第767條、第179條規定，請求上訴人騰空遷讓返還系爭店舖，及自102年1月起至104年10月22日起訴時之日止，給付相當於使用費之不當得利金額新臺幣（下同）93萬6,348元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還房屋之日止，應按月給付相當於使用費不當得利2萬6,848元，原審為被上訴人全部勝訴之判決，並無不當，對於上訴人之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠臺南地院88年度訴字第143號及本院89年度上字第173號確定
判決，於判決理由中已認定上訴人所繳交1000萬元之標租金與系爭房屋書面租賃契約之訂立，係立於對待給付關係，被上訴人自應受此判斷所拘束，法院亦不得作相反之判斷。
㈡臺南地院102年度南簡字第478號及103年度簡上字第188號判
決於判決理由中已認定，被上訴人依兩造租約第2條之約定，有與上訴人締結與原租賃契約相同內容契約之義務，因台灣省零售市場管理規則業於99年4月7日廢止，原租賃契約內容違反96年7月11日公布施行之零售市場管理條例而屬給付不能，且屬不可歸責於被上訴人之事由，才認被上訴人無與上訴人締結與原租賃契約相同內容契約之義務，此判斷同亦有拘束兩造之效力，惟確定判決認定被上訴人未能與上訴人締結原租賃契約，係因台灣省零售市場管理條例廢止造成之給付不能，則此同屬不可歸責於上訴人之事由。
㈢改制前麻豆鎮公所於臺南地院96年度重訴字第11號事件中主
張，承租人繳交標租金所取得者，係永久性用益權，非僅9年10個月期限之用益權，本院99年度上更㈠字第7號確定判決亦僅就兩造間之法律關係究屬買賣關係或租賃關係為判斷，並未認定標租金於9年10個月租賃期間已抵付完畢，亦未認定標租金非屬預付永久性租金之性質。因上訴人繳交1000萬元標租金在9年10個月期限屆滿以後，每年應繳交給出租人之租金數額僅為「房屋稅加地價稅」，亦即與所有權人之負擔相同。
㈣上訴人預付永久性租金與改制前麻豆鎮公所交付系爭店鋪給
上訴人，係基於同一雙務（租賃）契約，則上訴人本於民法第266條第2項規定得行使之不當得利返還請求權（請求返還溢付租金），與上訴人於租賃關係消滅後請求返還系爭店鋪之權利，具有牽連關係，應類推適用民法第264條之規定，亦即在上訴人返還溢收租金以前，上訴人得行使同時履行抗辯權拒絕返還系爭店鋪。
㈤零售市場管理條例第9條適用於公有市場新建、遷建、改建
時之使用順序，本件既非公有市場新建、遷建或改建，自無適用上開條文之餘地；再者，上開條文所定之優先使用順序，係指公有市場全體攤（鋪）位而言，並非係指「特定」攤(鋪）位之優先使用順序，與上訴人依原有租賃契約所享有就系爭特定店舖之永久優先繼續承租之權利，顯有不同。
㈥上訴人於兩造間租賃契約於101年5月20日屆滿前即101年4月
13日，委任律師寄發存證信函給被上訴人，要求續訂租賃契約書，且被上訴人於原訂租賃契約101年5月20日屆滿後，仍於101年7月及102年1月向上訴人收取標租金，顯然在雙方當事人之真意上，系爭店鋪之租賃關係無意在101年5月20日屆滿即消滅，倘無上開法令變更情形，兩造依原訂租賃契約內容繼續租賃關係應無任何疑義，故本件倘認兩造間之租賃關係已不存在，顯非期限屆滿使然，而係因法令變更所造成。
而原判決既認已將公有市場店鋪之私法租賃關係，轉變為公法上之公物使用關係，使得兩造未能簽訂租賃契約，須改簽訂使用行政契約，其情形自與收回租賃物改以行政契約交付他人使用無異，自應適用依法補償收回之約定，故在被上訴人未依法補償以前，上訴人應有權拒絕返還系爭店鋪。
㈦本件上訴人依民法第266條規定得請求被上訴人返還標租金
（或溢付租金），另依原租賃契約第3條之約定，亦得請求被上訴人補償所受損失，倘認上訴人自102年1月1日以後占有系爭店鋪，被上訴人得對上訴人請求返還不當得利，茲因被上訴人亦對上訴人負有上開債務，上訴人僅依民法第334條第1項之規定主張抵銷，被上訴人無權再請求上訴人返還不當得利。
㈧系爭房屋三層樓，僅一樓作店舖使用，二、三樓作住家使用
，不應一體適用最高法院54年台上字第1528判例，即二、三樓部分應受土地法第97條所規定最高10%」之限制。
㈨上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠改制前之台南縣麻豆鎮公所於84年間辦理台南縣麻豆鎮市五
公有市場店舖攤位之招標，上訴人以1000萬元標得上開市場編號30號即中正路80之1號店舖。上訴人與改制前之麻豆鎮公所嗣因上開市場租賃契約有新舊版本爭執，麻豆鎮公所不同意簽訂新版契約，上訴人則拒為給付續期捐獻樂捐金（租金），經麻豆鎮公所起訴請求上訴人遷讓返還系爭店舖，經臺南地院88年度訴字第143號、本院89年度上字第173號判決駁回麻豆鎮公所之訴而確定在案。兩造遂於90年2月8日重新訂立臺灣省臺南縣公有市五零售市場店舖攤位租賃契約書，約定由上訴人以1000萬元標租金（含9年10個月預收租金及本建物、建地之籌建經費）標得系爭店鋪之使用權，租賃期間自85年7月21日起至95年5月20日止，每年所納租金為該店鋪每年應分攤之地價稅加房屋稅，另清潔管理費每月1000元（見原審卷第91至116頁）。
㈡上訴人因僅繳納600萬元標租金尚餘400萬元未繳納，麻豆鎮
公所遂向上訴人提起訴訟，嗣於臺南地院96年度重訴字第11號案件中達成和解，並於96年6月26日成立和解筆錄。依和解筆錄內容，兩造於95年5月21日簽訂租賃契約，租賃期間自95年5月21日起至98年5月20日止；兩造復於98年5月21日繼續簽訂如原證三之租賃契約（下稱系爭租賃契約），租賃期間自98年5月21日起至101年5月20日止；上訴人業於102年1月將其餘之標租金繳納完畢（見原審卷第16至23頁）。
㈢系爭租賃契約第2條約定：「本契約租賃期間為3年。租期屆
滿後，每3年為一租賃期間，並按月繳交租金，承租人擁有延續優先承租權，並應於租期屆滿前1個月與出租人續約，出租人不可藉故拖延，每次續訂契約之內容須與本契約相同，如有修改須經雙方同意。承租人若無正當理由，逾期拒簽，經催告3個月後視為放棄，承租人無條件將該店鋪交還出租人。」、第3條約定：「本市場倘因政府實施國家重大政策必須收回者，承租人同意由使用機關依法補償收回。」㈣臺南縣、市於99年12月25日合併為直轄市，改制後由被上訴
人依地方制度法第87條之3第1項規定概括承受上訴人與麻豆鎮公所間之租賃契約。
㈤零售市場管理條例於96年7月11日公布施行，被上訴人遂制
頒「臺南市公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約」（見原審卷第24頁）。
㈥被上訴人之經濟發展局並以101年4月26日南市經場二字第10
10336654號函通知上訴人，因零售市場管理條例於96年制定公布實施，公有零售市場攤鋪位之使用關係轉變為公法上之使用關係，故請於101年5月9至10日至麻豆市五市場辦公室辦理換約事宜；再以101年12月12日南市經場二字第1011029940號函通知上訴人系爭契約期限已屆滿，請於101年12月17日至19日，至麻豆市五市場辦公室辦理換約事宜；復以101年12月26日南市經場二字第1011092813號函通知上訴人其系爭租賃契約期限至101年5月20日屆滿，請自即日起至102年1月4日止，至麻豆市五市場辦公室辦理換約事宜，逾期未完成簽訂契約者，視為放棄，本局將終止契約並收回鋪位（見原審卷第28至30頁）。上開三個函文『換約』係指簽訂『臺南市公有零售市場攤(舖)位使用行政契約』。
㈦上訴人於101年4月13日委任律師寄發台南東城郵局存證號碼
000062號存證信函予被上訴人，要求兩造續訂與系爭租賃契約內容相同之租賃契約書（見原審卷第144至147頁）。
㈧被上訴人之市場處以102年2月6日南經處場二字第102009492
3號函通知上訴人關於兩造簽訂之租賃契約期限於101年5月20日屆滿，因上訴人尚未完成換約，依民法第450條第1項規定，兩造間之租賃關係已消滅，上訴人於契約屆滿後之協商期間（101年6月至101年12月）所繳納之金額係為使用補償金（見原審卷第31頁）。
㈨上訴人曾向被上訴人提起請求確認租賃關係契約存在等（上
訴人於訴訟中變更訴訟標的為請求就系爭店鋪訂立租賃契約）之訴訟，由臺南地院臺南簡易庭於103年7月24日以102年度南簡字第478號判決上訴人敗訴，上訴人上訴後，復經臺南地院於104年10月8日以103年度簡上字第188號判決駁回上訴人之上訴而確定在案（見原審卷第39至73頁）。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人繳交1000萬元之標租金的對價是否為永久優先繼續承
租系爭房屋之權利？（兼論該1千萬元是否為預付永久性租金？）㈡上訴人繳交1000萬元之標租金與系爭房屋書面租賃契約之訂
立，是否為對待給付關係？㈢被上訴人有無返還上訴人1千萬元全部或部分標租金之義務
？若有，被上訴人之返還義務與上訴人返還系爭店舖是否係基於同一雙務（租賃）契約關係？得否類推適用民法第264條及同法第261條規定主張同時履行抗辯權？上訴人行使同時履行抗辯權，拒絕返還系爭房屋，是否違反民法第148條權利行使不得違反公共利益原則？㈣兩造間租賃契約於101年5月20日屆滿，被上訴人仍持續向上
訴人收取金錢，上訴人亦委任律師寄發存證信函予被上訴人要求續訂租賃契約書，兩造間租賃契約是否視為存續？㈤因零售市場管理條例制定施行、台灣省零售市場管理規則廢
止而使其私法關係轉變為公法上之公物使用關係，需改訂立行政契約，是否為政府實施國家重大政策必須收回，而得適用依法補償之規定？㈥被上訴人本件起訴有無違反誠信原則？有無權利濫用之情？㈦倘兩造間之系爭租賃關係已消滅，上訴人對被上訴人是否有
返還標租金(或溢付租金或補償金)之債權存在？若有，上訴人主張對被上訴人之不當得利金錢請求為抵銷，有無理由？㈧上訴人請求之不當得利金額，是否過高？
五、得心證之理由：㈠關於上訴人繳交1000萬元標租金之對價及系爭租賃契約之性質部分：
⒈按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」民法第153條定有明文。次按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。又公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。零售市場管理條例第11條第1項定有明文。
⒉上訴人主張：改制前之台南縣麻豆鎮公所於84年間辦理台
南縣麻豆鎮市五公有市場店舖攤位之招標，上訴人以1000萬元標得上開市場編號30號即中正路80之1號店舖，該1000萬元係預付永久性租金，兩造簽訂之系爭租約實質上係買斷性質之買賣契約，上訴人取得永久優先繼續承租系爭房屋之權利云云。雖引用被上訴人於臺南地院96年度重訴字第11號民事事件中主張「承租人繳交標租金所取得者，係永久性用益權，非僅9年10個月期限之用益權」等語（見原審卷第171-172頁）及該案民事判決理由為據，惟查：
⑴上訴人與前麻豆鎮公所間前案臺南地院96年度重訴字第
11號判決，於上訴本院、最高法院後，經最高法院發回更審，最終由本院99年度上更㈠字第7號判決確定，依該確定判決，明確認定兩造間就系爭店鋪之法律關係係「訂有期限之租賃關係」、「非永久用益使用權之買賣關係」（見該判決第8-9頁，附於本院卷一第138-139頁），並未維持臺南地院96年度重訴字第11號判決之理由，是上訴人稱前案確定判決理由認定系爭店鋪兩造間為永久性租賃關係，謂本件原判決與前案確定判決之判斷有違，顯與本院上揭確定判決不符，自無可採。
⑵再者，兩造於90年2月8日簽訂契約名稱明定為「台灣省
台南縣麻豆鎮公有市五零售市場店舖（攤位）『租賃』契約書」（下稱90年租賃契約），酌以該租賃契約書第1條明示：「承租人以新台幣壹仟萬元整標租金（含9年10個月預收租金及本建物、建地之籌措經費）標得該（攤）舖之使用權。本市場倘因政府實施國家重大政策必須收回者，承租人同意由使用機關補償收回。」、第3條約定:「本契約期間為9年10月（自民國85年7月21日起至民國95年5月20日止）租賃期間屆滿後，每3年為1租賃期間，並按月繳交租金，承租人擁有延續優先權，並應於租期屆滿前1個月與出租人續約。」、第4條約定：「本（攤）舖每年所納租金之計算方式為該店舖每年應分攤之地價稅加房屋稅。出租人可於每期交款前依此照計算方式調整租金。水電費承租人自行負擔。清潔管理費每月新台幣1000元整。其費用若須調升時須該年公務員調薪之幅度調整」（見原審卷第116頁），已明訂上訴人標租金係含9年10個月預收租金及本建物、建地之籌措經費，另參該契約文字用語，將被上訴人稱為出租人，上訴人則稱為承租人，且並無任何與「買賣」隻字相關詞句等情。並互核證人即被上訴人之主任秘書楊山本於本院98年度重上字第3號請求給付租金事件審理中亦到庭證稱「因為公家的公共造產，無法買斷（被上訴人收取的是租金或使用費？）租金，當時的用語是標租金（是否有約定得標人可以優先繼續承租？）是的，有約定得標人可優先延續承租．．如有重蓋，他們亦可優先承租。」等語（見本院98年度重上字第3號卷第120-121頁）觀之，均業已表明當事人之真意，即兩造間之法律關係，乃係「訂定有期限之租賃關係」至為昭然，應無捨此文義而求其他解釋之必要。
⑶又依系爭租賃契約，系爭標的物店舖租金之計算基準，
係以該店舖每年應分攤之「地價稅」加上「房屋稅」為租金之給付額。至於承租人標租時之標租金，則以「預收9年10個月之租金，加上建物、建地之籌措經費」為計算標租金金額之基準。換言之，系爭1000萬元標租金之金額，除了「每年地價稅及房屋稅外」，並加上「建物、建地」之籌措經費，因此標租金所取得之權利，不僅得使用特定店舖（攤位）的位置，尚包括承租人取得「永久優先繼續承租契約」之權利（如國家政策改變時，出租人應予補償），為本院99年度上更㈠字第7號確定判決所是認（見本院卷一第138-139頁），被上訴人亦不爭執上訴人對於系爭店鋪有「優先繼續承租契約」之權利（見本院卷一第239頁），而上訴人主張其所得主張之「優先繼續承租契約」應屬「永久」性質云云，惟所謂「優先繼續承租契約」權利，係指承租人即上訴人得於兩造租約到期時，優先於第三人取得繼續使用收益系爭店鋪之權利，如上訴人於系爭租賃契約到期時表示放棄繼續承租契約之權利，則兩造租賃關係於租賃期間屆滿時仍終止，否則，兩造間之租賃關係將因訂立新的租賃契約而繼續，惟其租賃期間將自新約約定日重新起算。據此可知，上訴人取得者係「優先訂約」之權利，尚非「當然永久租用」之權利，則有無冠以「永久」並無實質不同，亦不因為有「永久」優先承租權，即使兩造間就系爭店鋪之「訂有期限之租賃關係」變更為當然永久之租賃關係，而使上訴人取得系爭店鋪之永久使用收益權。復查兩造於96年租賃契約訂定租賃期間屆滿後，另於95年5月、98年5月間二度續訂契約，上訴人均依契約給付各期租金，上訴人謂系爭1000萬元標租金為預付永久使用之租金云云，顯與事實不符。
⑷另依台南縣麻豆鎮市五公有零售市場店舖第二次投標辦
法第10條所示「標租的店舖攤位所有權為麻豆鎮公所，以其所投之標，超過麻豆鎮公所所訂之捐獻樂捐之底價最高額為得標得以合約承租。」（見原審卷㈠第58頁），顯見該辦法投標之用意，僅係在決定應由何人取得特定攤位或店舖之承租締約權而已，非買賣關係。至於「捐獻樂捐之底價」，本身即為使用系爭攤位或店舖的對價，不因其使用「捐獻樂捐」等用語而異，此與買賣之情形亦屬有間，是以被上訴人主張系爭市五市場店鋪租賃契約之法律關係乃「永久用益使用權」之買賣關係，亦不足採。
㈡關於兩造間租賃契約是否存續部分：
⒈按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅；租
賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。民法第450條第1項、第451條分別定有明文。又定期租賃契約期滿後之得變為不定期租賃者，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為條件，故茍無即表示反對之意思而未為使用收益代價之收取，其條件仍為成就，茍已即為反對之意思而為使用收益代價之收取，其條件仍不成就（最高法院47年台上字第1820號判例要旨參照）。經查：系爭租賃契約之租賃期間自98年5月21日起至101年5月20日止，臺南市政府經濟發展局陸續於101年4月26日以南市經場二字第1010336654號函通知上訴人略稱：系爭租賃契約於101年5月20日到期，期滿須重新辦理訂約手續，並訂於101年5月9日至10日至麻豆市五市場辦公室辦理換約事宜等語；及於101年12月12日以南市經場二字第1011029940號函通知上訴人略稱：
系爭租賃契約期限已屆滿，前經被上訴人以南市經場二字第1010336654號函通知上訴人辦理換約未果，請上訴人於101年12月17日至19日辦理換約事宜等語；並於101年12月26日以南市經場二字第1011092813號函通知上訴人略稱：
系爭租賃契約期限至101年5月20日屆滿，前經被上訴人發函通知換約未果，請上訴人自即日起至102年1月4日辦理換約，逾期視為放棄，被上訴人將終止契約並收回鋪位等語；而臺南市市場處於102年2月6日以南經處場二字第1020094923號函通知上訴人略稱：系爭租賃契約期限至101年5月20日屆滿，有關租金給付，因上訴人尚未完成換約，依民法第450條第1項規定，租賃關係於期限屆滿時消滅，故兩造已無互負給付義務，上訴人於契約屆滿後之協商期間（101年6月份至101年12月份）所繳納之金額係為使用補償金，請上訴人儘速至麻豆市場聯合辦公室辦理換約等語，有前開函文在卷可稽（見原審卷第28-31頁），足認被上訴人於系爭租賃契約期滿前後，均明確表示租約期限業已屆至，應另行換約，應認已反對上訴人依原訂租賃契約內容繼續使用收益所承租之店鋪，揆諸前揭意旨，被上訴人既有表示反對之意思，系爭租賃契約即無民法第451條規定之適用，故系爭租賃契約之租賃關係於101年5月20日租賃期限屆滿時消滅。
⒉又按「（第1項）公有市場之攤（鋪）位使用優先順序如
下：一、原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者。二、基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。三、取得一般性攤販營業許可者。四、設立公有市場之主管機關公開招攬者。
（第2項）前項使用人，自收受取得使用資格通知之次日起15日內，未辦理簽訂契約手續者，視同放棄使用資格。」零售市場管理條例（96年7月11日公布施行）第9條第1項、第2項分別定有明文。次按租金為租賃契約之重要條件，出租人固有將此條件通知優先承租權人之義務，如優先承租權人未表示依此條件承租時，出租人尚不負與優先承租權人訂立租約之義務，雙方之租賃關係，尤無從認已合法成立（最高法院56年台上字第672號民事判例意旨參照）。再者，依司法院釋字第589號解釋「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。至於如何保障其信賴利益，究係採取減輕或避免其損害，或避免影響其依法所取得法律上地位等方法，則須衡酌法秩序變動所追求之政策目的、國家財政負擔能力等公益因素及信賴利益之輕重、信賴利益所依據之基礎法規所表現之意義與價值等為合理之規定。如信賴利益所依據之基礎法規，其作用不僅在保障私人利益之法律地位而已，更具有藉該法律地位之保障以實現公益之目的者，則因該基礎法規之變動所涉及信賴利益之保護，即應予強化以避免其受損害，俾使該基礎法規所欲實現之公益目的，亦得確保。」。經查：
⑴被上訴人於系爭租賃契約租期屆滿前後，已多次發函通
知上訴人辦理換約事宜，其中被上訴人經濟發展局於101年4月26日以南市經場二字第1010336654號函通知上訴人換約時，並隨函檢附空白之「台南市公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約」予上訴人等情，乃上訴人所自陳（見本院卷二第78頁），雖該行政契約上關於使用費、清潔費之金額均未填載，惟嗣被上訴人於101年8月29日依零售市場管理條例第12條第2項規定訂定「臺南市公有零售市場攤鋪位使用費收費辦法」，明定臺南市公有零售市場攤（鋪）位使用費之計算方式（見原審卷第
22 3-224反頁），上訴人仍得據以參考位置優劣、市場行情、物價指數、市場經營狀況、攤（鋪）使用需求及鄰近商店之使用費調整使用費，上訴人並非無計算標準。而上訴人經濟發展局復於該收費辦法發布後之101年12月12日再次通知上訴人辦理換約，更於101年12月26日通知上訴人時略稱：請上訴人自即日起至102年1月4日辦理換約，逾期視為放棄等語，惟上訴人仍未依通知辦理續約，則依前揭零售市場管理條例第9條第2項規定，上訴人已視同放棄續租之權利，被上訴人主張兩造間就系爭店鋪之租賃關係於系爭租賃契約租期屆滿時即101年5月20日消滅，乃於法有據，而堪憑採。
⑵又零售市場管理條例第9條之立法理由固謂「為有效管
理，並促進公有市場之攤（鋪）位使用率，爰就公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先使用順序及取得使用資格之使用人辦理簽約手續之期限予以規範，俾資明確」等語，惟僅係該法條起草意見，並未寫入法律本文，且「就公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先使用順序」予以規範的目的既係「為有效管理，並促進公有市場之攤（鋪）位使用率」，即不能忽略已經開始營業使用之公有市場之管理及促進其使用率，而僅就「公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先使用順序」，加以規範，上開立法說明顯然不夠周延，不能據以限縮零售市場管理條例第9條第1項本文所謂「公有市場」之涵攝範圍。參照零售市場管理條例第1條揭示之立法目的係「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益」、制訂本條例之規範對象並未限定為「公有市場新建、改建或遷建時」，及同條例第17條規定「依第23條、第29條或第31條規定，終止契約及經同意解除契約收回之市場攤（鋪）位，由設立公有市場之主管機關得依第9條第1項規定受理攤（鋪）位之使用申請」之意旨，前揭零售市場管理條例第9條第1項「公有市場」之涵義自應包括已經開始營業使用之公有市場，並及於其攤（鋪）位使用期限屆滿時，以便將其後續使用之優先順序一併規範，俾能落實公有零售市場全面有效（無漏洞）的管理目的。上訴人辯稱零售市場管理條例第9條僅適用於公有市場新建、遷建、改建時之使用順序，本件非公有市場新建、遷建或改建，無適用上開條文之餘地云云，允不足採。
⑶上訴人雖又辯稱：上訴人繳付系爭1000萬元之標租金乃
取得永久使用收益系爭店鋪之權利，被上訴人卻拒絕依原訂租賃契約將該標租金寫入新的使用行政契約內，對於上訴人自有不公云云。惟查：上訴人繳付系爭1000萬元之標租金乃取得優先承租系爭店鋪之權利，尚非永久使用收益權，已如前述，且按本件上訴人有優先承租系爭店鋪之權利，固應受信賴利益之保護，但同樣地，基於契約對等原則，被上訴人亦屬契約之規範對象，應同受信賴利益之保護，故在解釋上，系爭租賃契約原訂期限終了時，亦非須無條件或依照原先所訂系爭租賃契約內容，任由上訴人優先使用。更何況上訴人前案訴請被上訴人依原訂系爭租賃契約內容續約，亦經臺南地院認定為給付不能，且該給付不能情事屬不可歸責於被上訴人之事由，依民法第225條第1項之規定，被上訴人免為給付（即依原訂系爭租賃契約內容續約）之義務，復認上訴人標租系爭公有店鋪，即使未能繼續簽訂與原契約相同新約，亦難認顯失公平，而以102年度南簡字第478號、103年度簡上字第188號判決駁回上訴人之訴確定在案。上訴人辯稱：未能依原訂系爭租賃契約簽訂新約，對上訴人不公云云，自難憑採。
⑷上訴人再抗辯：與上訴人同樣有繳交高額標租金之店鋪
承租戶中，門牌號碼台南市○○區○○路80之16、之18、之20、之23、之25、之26、之4、之59號等8戶店鋪承租戶（下稱系爭80之4等8戶店鋪承租戶），其等與被上訴人簽訂之行政契約，租金之計算仍以每年地價稅加房屋稅為基準，上訴人不同意簽訂租金數額相差數十倍之行政契約，自難認有何可歸責情事云云。惟查被上訴人自縣市合併後，於100年6月10日制頒「臺南市公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約」供全市公有鋪位攤商簽約使用，自上開行政契約制頒後，凡臺南市所轄公有零售市場鋪位使用者原契約屆期或新申用鋪位者，均一體簽訂上開制式行政契約，嗣又於101年8月29日發布臺南市公有零售市場攤鋪位使用費收費辦法，則關於使用費之計算，已有一體適用規定，上訴人並非單一特例，更何況系爭鋪位為公產，上訴人拒絕簽訂行政契約，自原契約101年5月20日屆期前後之協商，乃至前案臺南地院102年度南簡字第478號、103年度簡上字第188號判決駁回上訴人請求確定時之104年10月間止，無任何契約關係下占用系爭公有店鋪長達三年多，堅拒與被上訴人換訂行政契約，對於系爭租賃契約之繼續，難認無可歸責之情事，其此部分之抗辯，亦無理由。
㈢關於上訴人對於系爭店鋪有無占有權源部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第767條第1項前段、民事訴訟法第277條前段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查被上訴人為系爭店鋪之所有權人，有建物所有權狀在卷可參（見原審卷第34頁），而兩造間租賃契約已因租期屆滿而消滅，被上訴人本於所有權人之地位請求上訴人返還系爭店鋪，尚非無據，上訴人雖辯稱：其對被上訴人有標租金或補償金之請求權存在，得行使同時履行抗辯權拒絕返還系爭店鋪云云，則依前揭說明，上訴人自應就其主張占有具正當權源，得拒絕返還之事實負舉證責任。又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。
⒉上訴人辯稱：依臺南地院102年度南簡字第478號、103年
度簡上字第188號確定判決認定被上訴人未能與上訴人締結原租賃契約，係因台灣省零售市場管理條例廢止造成之給付不能，此同屬不可歸責於上訴人之事由，依民法第266條規定，上訴人已為1000萬元標租金之對待給付部分，得依關於不當得利之規定，請求被上訴人返還云云。惟查：
⑴改制前麻豆鎮公所業依前案即臺南地院88年度訴字第14
3號、本院89年度上字第173號確定判決意旨，與上訴人簽訂系爭90年租賃契約書（租賃期間為9年10個月，85年7月21日至95年5月20日止，計9年10個月），上契約明載：上訴人給付之1000萬元標租金（含九年十個月預收租金及建物建地之籌建經費），並有優先承租權。易言之，上訴人給付1000萬元標租金對價，係支付九年十個月租金、該市場建物、建地之籌建經費，及系爭店鋪優先承租權，而改制前麻豆鎮公所早已依約為對待給付（包括交付系爭店鋪、簽訂書面租賃契約），而上訴人所付標租金於9年10個月屆滿時即抵用完畢，兩造並未另約定契約期滿未續訂租賃契約時被上訴人有返還標租金義務，上訴人辯稱被上訴人於租約終止時，有返還該1000萬元標租金之義務云云，要屬無據。
⑵又系爭90年租賃契約書約定9年10個月租期屆滿後，改
制前麻豆鎮公所復於95年5月21日、98年5月21日二度與上訴人就系爭店鋪簽訂定期租賃契約，約定租賃期間三年，每月租金為系爭店鋪每年應分攤之地價稅及房屋稅（參原審卷第23頁租賃契約書第4條，核算約每月1000元租金），上訴人於契約存續期間均依此約定履行給付租金義務，更可徵上訴人繳付之1000萬元標租金早於95年5月20日止即抵用完畢，上訴人就已抵付之1000萬標租金，自不得主張返還。
⒊上訴人又辯稱：倘認兩造間之租賃關係因法令變更而無法
依原訂租賃契約繼續，須改簽訂使用行政契約，其情形自與收回租賃物改以行政契約交付他人使用無異，被上訴人自應依系爭租賃契約第3條約定補償上訴人云云。惟查：
⑴系爭租賃契約第3條固約定：「本市場倘因政府實施國
家重大政策必須收回者，承租人同意由使用機關依法補償收回。」，然兩造間就系爭店鋪，固因零售市場管理條例之制定施行，將公有市場店鋪之私有租賃關係，轉變為公法上之公物使用關係，兩造間因而不能依原訂租賃契約續訂租約，然上訴人尚非不得與被上訴人協議租約內容，而繼續租賃關係，是本件被上訴人尚無因零售市場管理條例之制定施行，而必須收回系爭店舖之情事，上訴人請求被上訴人依系爭租賃契約第3條約定給付補償金云云，與系爭租賃契約不合，並不可採。
⑵再被上訴人於系爭租賃契約租約期滿前後，已多次通知
上訴人就系爭店舖可優先續約使用，業如前述，亦未強制收回系爭店舖，係上訴人堅持以系爭租賃契約之內容續約，拒絕依被上訴人制頒之「臺南市公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約」與被上訴人簽訂行政契約，依零售市場管理條例第9條第2項之規定，致生視同放棄使用資格之效力，自與「政府實施國家重大政策必須收回系爭店鋪」之情形有別。另查，訴外人陳楊清香與上訴人均為麻豆鎮第五公有市場店鋪使用人，亦與上訴人同屬前案臺南地院102年度南簡字第478號判決、103年度簡上字第188號確定判決之原告（見原審卷第39-53頁），陳楊清香於上揭訴訟敗訴確定後，業與被上訴人另訂定行政契約及分期攤繳占用期間使用費契約書，有被上訴人提出之使用行政契約附卷可參（見本院卷一第163頁）。據此，益足認被上訴人主張：被上訴人原擬遵循前案即本院99年度上更㈠字第7號確定判決保障上訴人優先使用權利本旨，惟上訴人堅拒比照上開條件另行締結行政契約，致無法續為合法使用收益系爭店鋪等語為真。則兩造間無法繼續租賃關係，顯非有被上訴人因重大政策必須收回店鋪之情事發生，與系爭租賃契約第3條約定要件不合，上訴人請求被上訴人給付補償金云云，亦不可採。
㈣關於被上訴人請求之不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。又建有房屋之市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第97條及實施都市平均地權條例第48條(舊)所定，房租及地租最高限制之拘束（最高法院54年台上字第1528號判例要旨參照）。又城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第九十七條規定之限制（最高法院95年度台上字第138號判決意旨參照）。
⒉查系爭租賃契約所訂租約期限已於101年5月20日屆滿，兩
造間租賃關係已經消滅，上訴人復無法舉證證明其有權占有使用系爭店鋪，則依前揭說明，被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自屬有據。而系爭店鋪屬公有市五零售市場店鋪攤位，並非普通之房屋，揆諸上揭最高法院判例，自不適用土地法第97條之規定，而關於公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納之使用費，依零售市場管理條例第12條第1項、第2項規定「公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。
前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；自治組織管理費之計算方式，由自治組織訂定，並送設立公有市場之主管機關備查。」，被上訴人並依該授權規定分別於101年8月29日、103年3月20日分別發布修訂「台南市公有零售市場攤鋪位使用收費辦法」，有被上訴人提出該收費辦法附卷可參（見原審卷第223 -224頁），本院審酌該收費辦法已考量攤鋪位使用面積、且依樓層、位置優劣、人口密度等因素而制定，且一體適用於臺南市區公有市場，不失為一客觀且公平之計算標準，被上訴人請求依該收費辦法計算上訴人使用系爭店鋪之利益，應屬有據。
⒊次按被上訴人於101年8月29日發布之公有市場攤鋪位收費
辦法第3條第1至3款則規定如下：當年市場土地公告現值百分之5加市場建築物當年評定現值百分之10為總價，總價除以市場樓地板面積（平方公尺）為每平方公尺全年使用費基本數額。每平方公尺全年使用費基本數額除以12個月為每平方公尺每月使用費基本數額。每平方公尺每月使用費基本數額乘以攤（鋪）位實際面積乘以攤（鋪）位使用費調整權數為各攤（鋪）位每月應繳納之使用費金額。攤（鋪）位使用費調整權數依樓層、位置優劣區分如下：㈠樓層調整權數：1.地下室為零點七。2.一樓為一。3.二樓為零點七。4.三樓以上為零點五。㈡市場攤鋪位優勢位置調整權數：1.優勢位置為一點二。2.內店鋪、外攤位為一點五。3.外店鋪為二。㈢優勢位置定義如下：
1.攤位鄰近出入口。2.攤位兩面以上臨通道。3.依市場現況訂定之。另上開辦法經被上訴人於103年3月20日修正發布，其中第3條第1款及第4款規定修正為：臺南市公有零售市場（以下簡稱市場）攤（鋪）位使用費自103年4月1日起每4年調整一次並依下列方式核算：當年市場土地公告現值百分之5加市場建築物當年現值百分之10為總價，總價除以市場樓地板面積（平方公尺）為每平方公尺全年使用費基本數額。....攤（鋪）位使用費調整權數依樓層、位置優劣及人口密度比區分如下：㈠樓層調整權數：1.地下室為零點七。2.一樓為一。3.二樓為零點七。4.三樓以上為零點五。㈡市場攤鋪位優勢位置調整權數：1.優勢位置為一點二。2.內店鋪、外攤位為一點五。3.外店鋪為二。㈢優勢位置定義如下：1.攤位鄰近出入口。2.攤位兩面以上臨通道。3.依市場現況訂定之。㈣人口密度比調整權數：1.人口密度比在零至零點六者為零點八。2.人口密度比逾零點六至一者為零點九。3.人口密度比逾一至五者為一。4.人口密度比逾五者為一點一。㈤人口密度比，指各區單位面積人口數除以全市單位面積人口數；其人口資料以全面換約當年度元月份為基準。本院併依被上訴人提出之系爭店鋪所有權狀、民政局關於臺南市區人口數結構表、系爭店舖房屋稅籍資料、麻豆第五公有零售市場現況範圍圖及該市場店鋪位置圖（見原審卷第34-38頁），審酌系爭店鋪前臨臺南市○○區○○路，位於麻豆市中心，且坐落於第五公有零售市場之外圍，地理位置優越，獲利率高等情，據以計算上訴人應給付相當於租金之不當得利金額如下：
⑴102年1月1日至102年12月31日為34萬3,992元：
①每平方公尺每月使用費：
【10,108.43（平方公尺）×37,072元（102年度土地公
告現值）×5% +27,807,400元（102年度市場建物評定現值）×10%】16,138.8（平方公尺）12（月）=111.11元②系爭店鋪每月之使用費：
111.11元×129（平方公尺）×2（優勢位置調整權數）=28,666元③基上，上開期間之系爭店鋪使用費金額總計為34萬3,
992元【計算式：28,666,×12=343,992】⑵103年1月1日至103年3月31日為8萬9,493元：
①每平方公尺每月使用費：
【10,108.43（平方公尺）×38,867元（103年度土地
公告現值）×5% +27,483,800元（103年度市場建物評定現值）×10%】16,138.8（平方公尺）12（月）=115.625元②系爭店鋪每月之使用費：
115.625元×129（平方公尺）×2（優勢位置調整權數）=29,831元③基上，上開期間之系爭店鋪使用費金額總計為8萬9,4
93元【計算式：29,831,×3=89,493】⑶103年4月1日至104年10月22日為50萬2,863元：
①系爭店鋪每月之使用費：
115.625元×129（平方公尺）×2（優勢位置調整權數）×0.9（人口密度加權）=26,848元②基上，上開期間之系爭店鋪使用費金額總計為502,863元【26,848,×（18+22/30）≒502,863】。
⑷準此，被上訴人主張上訴人應給付93萬6,348元（343,9
92+89,493+50 2,863=936,348）及自起訴狀繕本送達翌日即104年11月10日起按年息百分之5計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭店鋪之日止，按月給付被上訴人2萬6,848元，即屬有據。
⒋上訴人雖又稱：系爭房屋三層樓，僅一樓作店舖使用，二
、三樓作住家使用，不應一體適用最高法院54年台上字第1528號判例，即二、三樓部分應受土地法第97條所規定最高10%之限制云云。惟系爭店鋪乃建有房屋之市場攤位，不受土地法第97條規定之限制，已如前述，且上開臺南市公有市場攤鋪位收費辦法第3條第4款第1目已規定「㈠樓層調整權數：1.地下室為零點七。2.一樓為一。3.二樓為零點七。4.三樓以上為零點五。」，顯已考量2樓以上樓層或未作營業使用，或獲取營業利益較低等因素，尚屬合理，上訴人此部分答辯，亦不可採。
㈤關於上訴人得否主張其對被上訴人有返還標租金（或溢付租
金或補償金）之債權存在而對被上訴人之不當得利金錢請求為抵銷部分：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項定有明文。據此可知該條文所稱之抵銷，係以二人互負債務為前提要件。
⒉查上訴人標買系爭店鋪時繳納之1000萬元標租金乃包含「
預收9年10個月之租金」「建物、建地之籌措經費」及「優先承租權」之對價，已如前述，上訴人辯稱該標租金乃取得永久使用系爭店鋪用益權之對價，相當於60年之租金，系爭租約終止，其對被上訴人有請求返還1000萬元標租金、溢付租金或補償金之債權存在云云，已難憑採。
⒊再兩造間原訂系爭租賃契約第13條明定，契約未約定事項
，悉依臺灣省零售市場管理規則或其有關法令及標（招）租辦法辦理。而「台南縣麻豆鎮市五公有零售市場店鋪攤位新建標租辦法」第17條規定「承租人依本辦法所繳之捐獻樂捐金、押標金、建築費等，一律不予退還」，有被上訴人提出之該標租辦法附卷可參（見本院卷二第153頁），是上訴人請求返還所付之標租金，亦與上開標租辦法不合。
⒋綜上，被上訴人無對上訴人負有標租金、溢付租金或補償
金等債務可言，上訴人據以主張抵銷云云，與上開抵銷要件不合，尚難憑採。
㈥關於被上訴人本件請求是否權利濫用或違反誠信原則部分：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第1項、第2項分別定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。另若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在民法第148條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。
⒉上訴人抗辯：系爭80之4等8戶店鋪承租戶，其等現今與被
上訴人簽訂之行政契約，租金之計算仍以每年地價稅加房屋稅為基準，亦即每月租金約為1000元，然被上訴人卻始終拒絕與上訴人簽訂如上開8戶相同條件之行政契約，執意要求上訴人簽訂租金數額相差數十倍即每月租金約3萬元之行政契約，顯已違反行政程序法第6條平等原則之規定，其提起本件訴訟應屬權利濫用，且違反誠信原則云云。惟查：
⑴按零售市場管理條例第1條規定：「為加強零售市場之
輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」第12條第2項規定：「前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；自治組織管理費之計算方式，由自治組織訂定，並送設立公有市場之主管機關備查。」被上訴人為臺南市區公有零售市場之主管機關，為加強零售市場之輔導管理、維持市場秩序、維護消費者權益之目的，自得依上開規定調整公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式，是被上訴於101年8月29日制訂發布「臺南市公有零售市場攤鋪位使用費收費辦法」，乃法律授權，且對臺南市區公有零售市場承租戶一體適用，並非針對上訴人所提出，難認以損害上訴人為主要目的，與民法第148條規定要件不符，上訴人辯稱被上訴人本件起訴乃權利濫用云云，已難憑採。
⑵且被上訴人行政契約制頒後，凡大台南市轄之公有零售
市場鋪位使用者原契約屆期或新申用鋪位者，均一體簽訂該制式行政契約，即上訴人所指系爭80之4等8戶店鋪承租戶亦係簽訂制式行政契約，而系爭租賃契約期滿前後，被上訴人亦曾數次發函通知上訴人辦理換訂制式行政契約，上訴人均未依通知辦理換約，且依上訴人於本院審理時陳述：「之前有議員、立委跟市政府秘書長作溝通，日期不太記得，但是他們很堅持標租金不願意寫入合約裡面，曾經有一個中正大學教授在議員那邊告訴我們，在契約裡面必須將標租金寫入契約裡面作為權利的保障，但被上訴人不願意寫入。（使用費部分被上訴人如何陳述？）被上訴人提出好多版本，最好版本是房屋稅加上地價稅，談論時有談到這個條件，這條件也沒有在會議中承諾給我們，我們願意接受這個條件，其他我想要把標租金列入被上訴人堅持不要。」等語（見本院卷二第78頁），足認兩造自系爭租賃契約期滿後除被上訴人發函通知上訴人辦理續約外，上訴人亦透過議員、立法委員與被上訴人協商，惟因上訴人自身堅持不同意換訂制式行政契約，而主張於新簽訂之契約中將1000萬元標租金載入，惟未獲兩造共識，以致未能繼續合法使用系爭店鋪，與其他同意簽訂行政契約（未記載標租金，見本院卷一第181頁、卷二第67頁）之承租戶不同，即難認被上訴人之處理有違反行政平等原則，從而，市政府對無權占有公有市場店鋪之上訴人請求返還所占公產及不當得利，乃依法行使權利，洵屬正當，自無何違背誠信或權利濫用之情。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條前段、第179條規定，請求上訴人將系爭店鋪騰空遷讓返還予被上訴人，並給付被上訴人93萬6,348元及自104年11月10日起按年息百分之5計算之利息，暨自104年11月10日起至遷讓返還系爭店鋪之日止，按月給付被上訴人2萬6,848元，均屬有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 莊俊華法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 黃鋕偉