臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第13號上 訴 人 蔡怡芳訴訟代理人 吳秀珍被 上訴人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 黃東榮上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年11月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第1071號）提起上訴，本院於105年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分第一審訴訟費用及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：債務人李本藍所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地），經原審法院103年度司執字第118992號強制執行事件拍定，並訂於民國104年7月14日上午10時分配，上訴人為系爭土地之第一順位抵押權人（權利範圍1／2），抵押權擔保之抵押債權為新臺幣（下同）260萬元（上訴人權利範圍為2分之1即130萬元）（下稱系爭抵押權）。上訴人係由訴外人蔡怡姍輾轉讓與而為系爭抵押權之抵押權人，然蔡怡姍係00年0月0日出生，於系爭抵押權設定登記時年僅21歲，實難遽認其有260萬元之資力可供貸與他人，是系爭抵押權所擔保之260萬元債權應不存在。再者，縱認系爭抵押權所擔保之抵押債權為李本藍所簽發、票據號碼CHNO002850號、發票日83年2月25日、票面金額260萬元之本票（下稱系爭本票）債權，然該抵押債權之清償日期為本票上之發票日即83年2月25日，則系爭本票債權於86年2月25日起即已罹於時效而消滅，另縱以金錢借貸關係論之，因約定之清償日期為83年5月25日，則該借貸債權於98年5月25日起亦已罹於時效消滅。上訴人遲至104年1月26日始以原審法院103年度司拍字第187號民事裁定及系爭本票為執行名義，具狀向原審法院聲請強制執行系爭土地，顯然未於所擔保之票據債權時效完成後5年間實行抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權應已消滅。被上訴人為李本藍之債權人，自得依民法第242條規定，代位李本藍拒絕向上訴人為給付，並得依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，請求將上訴人之債權剔除不予列入分配。原審准予被上訴人之請求，並無不當，並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭抵押權登記之初係由李本藍與蔡怡姍設定債權金額260萬元，約定清償日為83年5月25日，蔡怡姍嗣於85年4月2日將前開債權連同抵押權2分之1轉讓予訴外人葉金環；蔡怡姍另於85年5月15日將前開債權連同抵押權2分之1轉讓予原審被告陳郭英惠。而葉金鐶則於95年5月22日將前開債權連同抵押權2分之1讓與上訴人並完成登記，則依土地法第43條規定，系爭抵押權設定登記（包括讓與登記）有絕對效力，自非虛偽或無效。而上訴人已於95年8月10日，將系爭130萬元抵押債權合與另一抵押債權370萬元（債務人亦為李本藍）共計500萬元，訴請李本藍償還，並於95年11月15日經原審法院判決確定，是請求權時效尚未消滅。原審准予被上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（至被上訴人對於原審被告陳郭英惠、李本藍之請求部分，未據其等2人上訴，已告確定，不在本院審理範圍）
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第84-85頁）㈠上訴人、原審被告陳郭英惠執有系爭本票1張（原審卷第22
頁）㈡李本藍將其所有系爭土地，於83年2月25日設定第一順位抵
押權260萬元予蔡怡姍，約定權利存續期間自83年2月25日起至83年5月25日止。嗣後上訴人、原審被告陳郭英惠分別於95年5月24日、85年5月15日，以讓與為登記原因取得前開抵押權，債權額比例各為1/2。（原審卷第17-19頁、原審法院103年度司執字第118992號調卷）㈢上訴人主張其債權本金130萬元，於104年1月26日，持原審
法院103年度司拍字第187號拍賣抵押物民事裁定及其確定證明書暨系爭本票，聲請拍賣李本藍名下所有之系爭土地，經原審法院民事執行處以104年度司執字第9346號受理，後併入103年度司執字第118992號執行事件，嗣系爭土地以1,168,000元拍定在案。（原審法院103年度司執字第118992號調卷）㈣原審法院就103年度司執字第118992號強制執行事件，於104
年6月22日製作分配表，定於104年7月14日實行分配，被上訴人於104年7月6日向原審法院民事執行處聲明異議，並於104年7月21日提起本件分配表異議之訴。嗣原審法院於104年7月30日製作更正分配表，其中表一記載，次序4上訴人併案執行費10,400元、分配金額10,400元，不足額0元；次序5原審被告陳郭英惠（代繳納國庫）參與分配執行費3,335元、分配金額3,335元，不足額0元；次序6上訴人第一順位抵押權優先債權原本1,300,000元、分配金額416,850元，不足額883,150元；次序7原審被告陳郭英惠第一順位抵押權優先債權原本1,300,000元、分配金額416,851元，不足額883,149元。（原審卷第23-24頁、第36-39頁、第74-75頁）㈤上訴人於另案主張葉金鐶於85年4月間自蔡怡姍處受讓對於
李本藍之2筆抵押債權，其中1筆債權額600萬元，為葉金鐶與訴外人吳陳月瓊2人所有，葉金鐶債權權利範圍37/60即370萬元，以李本藍所有坐落臺南縣○○鎮○○段○○○段00000地號土地設定抵押權予葉金鐶；另1筆債權額260萬元，為葉金鐶與陳郭英惠所有，葉金鐶債權權利範圍1/2即130萬元，以李本藍所有坐落臺南縣○○鎮○○段○○○段00000地號（即系爭土地重測前地號）土地設定抵押權予葉金鐶，葉金鐶對李本藍上開2筆抵押債權合計500萬元，本金及利息均未受清償，惟上開118-2地號土地經先順位抵押權人實行抵押權並經拍定，抵押權業已塗銷，葉金鐶雖未受到任何清償，但370萬元債權仍存在。嗣葉金鐶於95年2月12日讓與對於李本藍債權500萬元予上訴人，並辦理上開120-7地號土地抵押權移轉登記予上訴人，李本藍對於葉金鐶所負之借款債務，已經讓與上訴人，依消費借貸契約之法律關係，訴請李本藍給付借款本金及未罹於時效之法定利息等情，經原審法院以95年度訴字第1128號判決「李本藍應給付上訴人500萬元，及自95年9月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息」確定（本院卷第15頁）。
四、兩造之爭點：（本院卷第85頁）㈠上訴人對李本藍之系爭抵押權所擔保之債權130萬元是否存
在？㈡上訴人對李本藍之130萬元債權是否業已罹於時效而消滅？㈢被上訴人得否代位李本藍主張消滅時效完成之抗辯權，拒絕
向上訴人為給付？㈣被上訴人主張系爭分配表表一所載次序4上訴人併案執行費
10,400元、次序6上訴人第一順位抵押權優先債權原本1,300,000元，均應予剔除，不得列入分配，有無理由？
五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠上訴人對李本藍之系爭抵押權所擔保之債權130萬元是否存
在？⒈按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立
。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765號判決及84年度台上字第2577號判決意旨參照）。足見抵押權係擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性，其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為前提。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。益證於一般抵押，因抵押權之從屬性，通常先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係一般抵押之設定，則通常有被擔保之債權存在。
⒉經查，李本藍將其所有系爭土地，於83年2月25日設定第一
順位抵押權260萬元予蔡怡姍，約定權利存續期間自83年2月25日起至83年5月25日止。嗣後上訴人於95年5月24日，以讓與為登記原因取得前開抵押權，債權額比例為1/2，觀之系爭抵押權之設定契約書，於聲請登記以外之約定事項已載明：「本件抵押權實際債權額以債務人所開立之支票、本票或借據為準」（原審卷第17頁背面），而李本藍亦於83年2月25日簽發面額260萬元之系爭本票，目前由上訴人持有中，足認系爭抵押權所擔保之債權非僅系爭本票債權，尚有260萬元之借貸債權。則被上訴人抗辯上訴人僅持原審法院103年度司拍字第187號拍賣抵押物民事裁定及其確定證明書暨系爭本票，聲請拍賣系爭土地，故系爭抵押權僅擔保本票債權云云，自無可採。
⒊次查，依系爭抵押權登記事項所載，約定之清償日為83年5
月25日，則其擔保之借貸債權於98年5月25日後始罹於時效而消滅，而上訴人曾於另案主張葉金鐶於85年4月間自蔡怡姍處受讓系爭抵押權及其擔保債權2分之1即130萬元，嗣葉金鐶於95年2月12日讓與其對於李本藍之債權500萬元（含另筆債權370萬元）予伊，並將系爭土地抵押權2分之1移轉登記予伊，伊自得依消費借貸契約之法律關係，訴請李本藍給付借款本金及未罹於時效之法定利息，業經原審法院以95年度訴字第1128號判決「李本藍應給付上訴人500萬元，及自95年9月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息」確定等情，有上訴人提出之民事判決1件在卷可稽（本院卷第15頁），且為被上訴人所不爭，堪認上訴人對於李本藍確有其所主張之130萬元借貸債權存在。
㈡上訴人蔡怡芳對原審被告李本藍之130萬元債權是否業已罹
於時效而消滅？按因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。民法第137條第2項、第3項定有明文。上訴人於系爭抵押權所擔保之130萬元借貸債權時效完成前，即已起訴請求李本藍給付，並經法院判決李本藍應予給付確定，則其請求權時效即已中斷，應重行起算，故迄至上訴人104年1月26日對系爭土地聲請強制執行時止，上訴人對於李本藍之130萬元借貸債權即尚未罹於時效，應堪認定。則被上訴人主張上訴人對李本藍之系爭抵押權（權利範圍2分之1），依民法第880條規定，應已消滅云云，自不可採。
㈢從而，被上訴人主張其得代位李本藍主張消滅時效完成之抗
辯權並拒絕給付，系爭分配表表一所載次序4上訴人併案執行費10,400元、次序6上訴人第一順位抵押權優先債權原本1,300,000元，均應予剔除，不得列入分配，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人對李本藍之系爭抵押權所擔保之債權130萬元確係存在，且其擔保債權亦未罹於時效而消滅，是被上訴人主張其得代位李本藍主張消滅時效完成之抗辯權，拒絕向上訴人為給付，即不可採。從而，被上訴人請求將系爭分配表表一所載次序4上訴人併案執行費10,400元、次序6上訴人第一順位抵押權優先債權原本1,300,000元，均予以剔除，不得列入分配，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 尤乃玉