臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第241號上 訴 人 帝緯建設有限公司法定代理人 李林懿
參 加 人 李松輝
賴沁蓁黃明鍠洪士閔陳俊良共 同訴訟代理人 藍慶道律師被上訴人 陳清富兼訴訟代理人陳張秀卿上一人訴訟代理人 蘇建榮律師上列當事人間請求拆除地上物交還土地事件，上訴人對於中華民國105年7月12日臺灣臺南地方法院104年度訴字第1749號第一審判決提起上訴，本院於107年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。查本件被上訴人陳張秀卿、陳清富（下稱被上訴人2人）主張上訴人在坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭1424地號土地）上建築房屋出售，未經被上訴人2人同意，在伊等與其他共有人共有之同段1423之6地號土地(下稱系爭土地)內沿與北側同段1422地號土地（下稱系爭1422地號土地）界址間挖掘水溝，作為所建房屋排水之用，爰請求上訴人回復原狀，將附圖所示編號Ａ部分，面積18.43平方公尺之排水溝（下稱系爭排水溝）拆除，並用土填平回復原狀，交還被上訴人2人及全體共有人。參加人5人為上開上訴人所建房屋之買受人，且其用水確自系爭排水溝排放，若本件上訴人受不利己之判決，參加人5人自無法自系爭排水溝排放用水，故主張將因上訴人受敗訴判決而有直接或間接不利益之影響，就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助上訴人而依民事訴訟法第59條規定聲請參加訴訟一節，符合前揭法條規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人2人主張：系爭土地係被上訴人2人與其他共有人所共有，上訴人因在系爭1424地號土地上建築房屋出售，未經系爭土地全體共有人同意，於民國(下同)104年7月間在系爭土地內沿與北側同段1422地號土地界址間，僱工挖掘水溝做涵箱，經被上訴人2人阻止，仍不予理會，爰依民法第767條、第821條規定請求上訴人將系爭土地上，如附圖所示編號Ａ部分，面積18.43平方公尺之排水溝拆除，並用土填平回復原狀，交還被上訴人2人及全體共有人。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人及參加人則以：67年間訴外人吳國楨等34人為起造人，就其所有之重測前臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號地號（下分稱系爭878之19、878之44地號）土地上興建房屋一批，並於67年8月30日由當時之同段878之44、878之19等地號161筆土地之所有權人楊俊德等28人共同出具「切結書」（下稱系爭切結書），內容同意土地供作申請建照，開發社區住宅，及因社區計劃所留設之私設道路、以利社區及鄰近予以開發之社區通行等語，系爭878之44地號土地於71年4月13日辦理分割登記為溪心寮段878之650至677及878之44地號等29筆土地，其中○○○○之677地號土地上坐落建物門牌為臺南00000000號房屋，並規劃以同段878之662地號土地作為私設道路，對外聯絡，經臺南市政府工務局審核通過准許施作，該溪心寮段878之662地號土地因地籍圖重測而變更為海東段1423地號，於89年間因分割而為1423、1423之1、之2、之10、之5、之6（即系爭土地）等地號土地，系爭土地所在即係作為私設巷道供公眾通行之部分，輾轉由被上訴人2人及王俊雄（即上訴人之法定代理人）等8人分別共有之情形。系爭1424地號土地及地上建物於103年間由訴外人李松輝因買賣登記取得所有權，經其同意進行原址重建，與上訴人成立合建分售契約書，上訴人為利於排水聯絡至公共溝渠，於系爭土地北側設置系爭排水溝渠，係重建使用原私設巷道，亦係保存行為，得由共有人之一王俊雄單獨為之，被上訴人2人請求拆除地上物交還土地，並無理由云云，資為抗辯。並上訴聲明：
㈠原審判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地係被上訴人陳張秀卿（應有部分10000分之3726）
、陳清富（應有部分10000分之1000）及訴外人吳桂枝（應有部分10000分之1250）、吳錫山（應有部分10000分之500）、吳春枝（應有部分10000分之250）、吳明昌（應有部分10000分之1440）、王俊雄（應有部分10000分之250）、劉茂津、劉憲明、劉憲璋、劉俊志、劉俐、劉孟珣、劉俊廷（公同共有應有部分均為10000分之1584）所共有（見原審卷第53至57頁）。
㈡系爭土地於都市計畫土地使用分區，係屬「住一」住宅區，
基準建蔽率為50%，基準容積率為120%（見原審卷第13頁）。
㈢系爭878之44地號土地於71年4月13日分割登記為同段878之
650至677及878之44地號等29筆土地，其中同段878之662地號土地，因地籍圖重測而變更為臺南市○○區○○段0000地號土地，該土地於89年間，因共有物分割而分割為同段1423、1423之1、1423之2、1423之10、1423之5及1423之6地號土地。
㈣上訴人於103年10月20日，與系爭1424地號土地所有權人李
松輝簽立合建契約書，約定在該土地上興建房屋，總戶數為6戶，建築基地面積為742.78平方公尺（下稱系爭建案）原審卷第79至81頁）。
㈤臺南市政府工務局於104年5月12日，就系爭建案核發（104
）南工拆字第00115號拆除執照、（104）南工造字第01661號建造執照（見原審卷第82至85頁）。
㈥訴外人王俊雄於104年9月1日簽立授權委任書，授權委任上
訴人在王俊雄共有之系爭土地上即臺南市0000000000巷北側部分，整修施作設置排水溝渠及整平路面（見原審卷第90頁）。
㈦上訴人於104年7月間，在系爭土地上興建如原審判決附圖編
號A部分所示，面積為18.43平方公尺之系爭排水溝（見原審卷第99至100頁）。
四、兩造爭執事項：㈠系爭切結書是否得作為有權施作系爭排水溝之依據？㈡上訴人及參加人主張其所有土地（1424地號土地）為袋地，
依民法第779條第1項之過水權是否有理由？㈢上訴人及參加人經王俊雄授權而於系爭土地上設置排水溝，
是否屬於民法第820條第5項共有物之保存行為？㈣被上訴人起訴主張有無違反公共利益？
五、得心證理由㈠系爭切結書是否得作為有權施作系爭排水溝之依據？
查系爭土地原所有權人楊俊德等28人曾書立系爭切結書，同意系爭土地作為私設道路，以利社區及鄰近予以開發之社區通行等情，有系爭切結書在卷可參（見原審卷第68至69頁），上訴人及參加人因而抗辯：被上訴人2人應受系爭切結書之拘束，應容忍上訴人設置系爭排水溝云云。然查，系爭土地數十年來固作為臺南市0000000000巷道供公眾通行，且依系爭切結書內容，係楊俊德等28名所有權人同意系爭土地作為私設道路之切結，然渠等並未在同意容忍上訴人設置系爭排水溝作為系爭建案排水之用。上訴人及參加人以系爭切結書切結系爭土地可供通行之用為由，進而推論可在其上設置系爭排水溝作為系爭建案排水之用，顯然逾越原所有權人楊俊德等28人於切結書上切結「同意系爭土地供通行之用」之旨，並無可採。
㈡上訴人及參加人主張系爭1424地號土地為袋地，依民法第77
9條第1項之過水權是否有理由？按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民法第779條第1項定有明文。經查:
⒈本件系爭1424地號土地本有既有排水溝供排水至公共溝渠之
用（見本院卷㈠第327頁Ｂ部分，下稱系爭Ｂ部分），業據本院履勘現場屬實，製有現場略圖、並拍攝現場照片（見本院卷㈠第275-281頁、第297、298頁）及囑託臺南市安南地政事務所繪製複丈成果圖可參，並無再對被上訴人2人主張過水權，從而得於系爭土地設置Ａ部分（見本院卷㈠第327頁Ａ部分，下稱系爭Ａ部分）之系爭排水溝之必要。
⒉上訴人及參加人固抗辯：如捨被上訴人所共有之系爭Ａ部分
排水溝渠，系爭Ｂ部分溝渠本作為南側大安街路面店面店家12戶及北側新建房屋7戶等之屋後雨污水排放之水溝，再加上上訴人所新建之六戶住家之家用雨污水全部集中於該處排放者，根本無法應付容納正常之宣洩云云。查系爭建案之建物自西、東二側即系爭Ａ、Ｂ部分均得排水，業據本院履勘時於現場測試屬實，有本院上開勘驗筆錄可稽（見本院卷㈠第277頁），然上訴人及參加人所辯:系爭B部分（原有溝渠）無法應付容納正常之宣洩一情，是否屬實，並無證據足資證明；又台南市政府工務局107年1月15日以南市工管字第1070112856號函復本院以「本案雨水分流排水設備是否符合建築技術規則由簽證建築師負責」（見本院卷㈡第97頁），是以系爭建案於興建時，上訴人及其簽證建築師即應慮及其雨水分流排水設備是否符合建築技術規則，而為妥適規劃設計，並非以其既有系爭Ｂ部分水溝排水量不足，未得被上訴人2人同意，逕在被上訴人2人所有之系爭土地施設系爭排水溝，上訴人及參加人以系爭B部分溝渠之排水量不足為由，未得被上訴人2人及其他共有人同意，逕在系爭土地上設置系爭排水溝一節，於法無據，不應准許。
⒊上訴人及參加人又抗辯倘不以系爭排水溝與公共溝渠相接通
，另選擇以北側、東側或南側等方向而對外接通者，依經驗法則及社會通念，勢必穿越多人已合法興建之住宅地下而穿樑過戶，大興土木，或因刻意閃過他人現有房屋而形成管線多處曲折，明顯不利排水，勢將造成其他周圍土地、建物所有權人無端且更大之損害云云。然查，系爭建案既係拆除原建物重建房屋之行為，有台南市政府工務局拆除執照、建造執照可參（見原審卷第82、84頁），衡情其原建物應已設置排放污水之管線，上訴人捨棄舊有管線不用，卻另行在鄰地即系爭土地上施作系爭排水溝作為系爭建案排放污水所用，設置系爭排水溝之必要性為何及此舉是否係損害最少之處所及方法，復未經上訴人舉證，其僅泛稱依經驗法則及社會通念，施作系爭排水溝連接公共溝渠始不會造成他人住宅更大損害云云，難謂有據。
㈢上訴人經王俊雄授權而於系爭土地上設置排水溝，是否屬於
民法第820條第5項共有物之保存行為？按「共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。」民法第820條第5項定有明文。復按「共有物之保存行為，係指保全共有物之本體或物上所存權利之行為，舉凡以防止共有物之有形毀損、滅失及其價格低落或權利喪失等為目的，而維持其現狀之行為均屬之。因此等行為，原則上均係為共有人之共同利益，故各共有人均得單獨為之，縱令為保存行為之共有人因其行為之結果，可得較大之利益，亦屬無妨」（最高法院82年度台上第841號判決參照）。上訴人抗辯：設置系爭排水溝之行為係民法第820條第5項之保存行為，無須系爭土地其他共有人之同意云云。惟查：上訴人於系爭土地設置排水溝之行為係作為系爭建案房屋排水之用，並非「保全共有物（系爭土地）之本體或物上所存權利」之行為，自無民法第820條第5項規定之適用。上訴人上開所辯，尚屬無據。
㈣被上訴人起訴主張有無違反公共利益？
上訴人及參加人另辯以：系爭切結書內容明確表示同意提供該地號土地供為本社區及鄰近開發之社區公眾通行之事實，被上訴人否認歷數十年以來系爭土地確實係供袋地使用人及不特定之公眾通行之事實，提起本件訴訟違反公共利益云云。系爭切結書固切結系爭土地可供通行之用，並不得因而推論可在其上設置系爭排水溝作為系爭建案排水之用，且上訴人所建之系爭建案，本已有系爭Ｂ部分可供排水，實無在其系爭土地施設水溝及主張過水權之必要，均如上述，被上訴人2人本於所有權法律關係提起本件訴訟，係保全其私法上之權利，尚與公共利益無違，上訴人及參加人前揭所辯，亦難認可採。
六、綜上所述，被上訴人2人本於系爭土地共有人之地位，請求上訴人將系爭土地上，如附圖所示編號Ａ部分，面積18.43平方公尺之系爭排水溝拆除，並用土填平回復原狀，交還全體共有人，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 黃鋕偉