臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第249號上 訴 人 陳月嬌被 上訴 人 束崇政訴訟代理人 曾冠棋 律師上列當事人間請求返還股款事件，上訴人對於中華民國105年6月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第780號），提起上訴，本院於105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）79年間經朋友介紹，出資新臺幣（下
同）80萬元與其他股東15人共同發起設立雷虎企業股份有限公司（下稱雷虎公司），資本總額800萬元，實收資本額亦為800萬元，公司股東約16人，主要經營項目為運動器材、育樂休閒器材之製造、加工及買賣業務。斯時雷虎公司董事長為原審被告林聰輝、董事為原審被告盧明榮、劉建宗、監察人為被上訴人，上訴人僅提供資金，並無介入雷虎公司經營事務，對雷虎公司後續經營狀況不甚清楚。嗣86年間，擔任雷虎公司總經理之盧明榮向被上訴人建議雷虎公司應增資到3500萬元，被上訴人聽從其建議，未告知雷虎公司其他股東即逕將雷虎公司之資本額增資至3500萬元。於87年間，雷虎公司之負責人改選為被上訴人、董事為林明輝、劉建宗、監察人為盧北珠，惟雷虎公司並未實際召開股東會，上訴人及其他部分股東均不知情。
㈡嗣雷虎公司在89年5月19日召開股東常會，並遴選董監事。
原審被告林聰輝、劉建宗未親臨與會，然該次股東常會議事錄竟擅自違法記載未到場之林聰輝、劉建宗之簽名蓋章，且竟選任年近80歲之訴外人楊惠卿（已於101年1月23日歿）擔任董事長；雷虎公司於89年6月初再次召開股東常會，約10幾名股東參加該次會議，被上訴人於該次會議宣布公司解散，並於90年6月5日至經濟部商業處登記公司解散。是該改選董事楊慧卿等人之決議無效，雷虎公司之負責人應為改選前之被上訴人。復觀原審法院調閱雷虎公司之登記案卷及雷虎公司股份有限公司變更登記表，均未見雷虎公司解散前有經董事會決議通過公司解散，並交由股東會決議之文件，亦未有該日出席股東簽到簿等必備文件，雷虎公司解散之程序已違反公司法第172條第5項、第171條等規定股東會召開之程序，該解散之決議亦屬不成立。
㈢依公司法第23條第2項、民法第28條規定，並參照最高法院
96年度台上字第2517號判決意旨，被上訴人未合法經股東會決議通過，即逕將雷虎公司董事長更換為楊慧卿，已違反公司法第192條規定，爾後逕自解散雷虎公司，亦未進行清算，致使股東無法行使權益，造成上訴人無法取回股款，其執行職務使上訴人受有損害，被上訴人未履行忠實義務責任，上訴人自得依法請求賠償。為此，爰依侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求：原審被告雷虎公司、林聰輝、盧明榮、劉建宗、被上訴人應連帶給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，僅對被上訴人提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人上開金額及利息。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠上訴人依公司法第23條、民法第28條為本件請求，自應以具
雷虎公司之董事長或董事身份之人為被告，當事人適格始無欠缺。按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議，公司法第189條定有明文。訴外人楊慧卿係依雷虎公司89年5月19日之股東常會、董事會選任為董事及董事長，雷虎公司並於90年6月5日經股東決議解散，上訴人雖主張上開會議召集程序違法，卻未於法定除斥期間提起撤銷之訴，雷虎公司之董事長即合法變更為楊慧卿，而楊慧卿既已死亡，依公司法第208條第3項及民事訴訟法第170條規定，自不能由上訴人任意主張變更為被上訴人。
㈡又上訴人能否取回股款，乃雷虎公司應依法進行清算之問題
，與董事長是否合法變更，並無相關，且雷虎公司因經營不善，資產經債權銀行查封拍賣，尚不足1063萬5,964元，並於91年1月7日由被上訴人代償完畢，故雷虎公司尚積欠被上訴人巨額債務未償，未進行清算，上訴人何得主張先取回或賠償股款？上訴人未經雷虎公司合法清算程序，以證明雷虎公司尚有資產可供分配，即主張其股款80萬元之全額為其損害，自非適法。上訴人陳月嬌縱有依公司法第23條、民法第28條而為請求（已罹於時效），亦乏所據。
㈢依上，答辯聲明：上訴駁回。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意。又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。次按訴訟標的之捨棄，與訴之撤回不同，前者係在聲明存在之情形下，就為訴訟標的之法律關係，自為拋棄其主張，後者係表示不請求法院就已提起之訴為判決之意思。故在訴訟標的之捨棄，法院仍須就其聲明，為原告敗訴之判決。在訴之撤回，因請求已不存在，法院毋庸為裁判（最高法院64年台上字第149號判例參照）。經查：本件上訴人於105年2月23日原審審理中當庭表明備位聲明第二項楊慧卿部分更正追加為被上訴人（見原審卷㈡第38頁），而被上訴人已於同年4月12日提出答辯狀，並於同年4月14日參與言詞辯論（見原審卷㈡第141至150、189至191頁），嗣上訴人於105年5月12日具狀表示不追加被上訴人為原審被告，並載明（待證據顯示後，再依法追加），且該準備書狀右上方並載有繕本已逕送對造（見原審卷第207頁），復於原審105年6月2日言詞辯論期日謂對兼被告雷虎公司法定代理人、林聰輝之訴訟代理人之盧明榮謂：我到等你承認之後，再來告束崇政（見原審卷㈡第231頁）。而該次期日被上訴人及其訴訟代理人均未到庭。由上，可見被上訴人及其訴訟代理人業因上訴人之撤回追加其為原審被告而未異議，且未出庭。準此，揆諸前揭說明，被上訴人既未於10日內提出異議者，應視為同意撤回。是以，上訴人對被上訴人之訴既經合法撤回，即視同未起訴，起訴之效力溯及於起訴時消滅，與未起訴同，已為之訴訟程序亦失其效力，法院自不得就該撤回部分為終局判決；乃原審法院疏未詳查，仍就此部分為實體判決，即有就當事人未聲明之事項而為判決之違法，屬訴外裁判，其訴訟程序顯有重大瑕疵；原審駁回上訴人之請求依其理由雖屬不當，然依上所述，本件有關被上訴人部分之訴既經撤回，已無訴之存在，上訴人自無從據以提起上訴，仍應予以駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
書記官 蔡蘭櫻