臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第253號上 訴 人 卯騏豐被上訴人 王榮達
温榮和上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年8月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第1118號），提起上訴並為訴之追加，本院於106年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（包含追加之訴部分）訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。又訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。為同法第255條第1項第6款所定得為訴之變更或追加之情形。查本件上訴人於原審訴之聲明並未請求確認被上訴人乙○○持有被上訴人甲○○所簽發票載發票日期民國（下同）105年2月5日、票號00000000、票面金額新台幣（下同）68萬8,500元及票載發票日期105年2月19日、票號00000000、票面金額37萬5,000元並持向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）民事庭聲請本票裁定准予強制執行（案號：105年度司票字第428號）之本票債權均不存在。而僅請求乙○○不得持上開執行名義對甲○○為強制執行及臺南地院民事執行處105年度司執字第33457號強制執行事件（下稱系爭強制執行程序）所為強制執行程序應予撤銷等，而提起第三人異議之訴。按本件第三人異議之訴訴訟進行中，本票債權之成立與否有爭執，而裁判應以該本票債權之法律關係為據，則上訴人並求對於被上訴人等間確定該本票債權存否之判決，核屬追加應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，即無不合。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠緣上訴人之祖母即訴外人蘇玉原嫁予上訴人之祖父即訴外人
卯瑞堂，婚後育有訴外人卯麗美、卯真珠及被上訴人甲○○等人。嗣卯瑞堂辭世後，蘇玉乃改嫁予訴外人即被繼承人温先朝，因温先朝膝下無子，為傳宗接代之觀念而收養甲○○。温先朝自98年以後，身體健康日益不佳，數年來均由上訴人（即訴外人卯真珠之子）照料其日常生活起居，其間甲○○均未置聞問，亦未曾分擔其生活及看護等費用，只會向温先朝索取金錢花用。嗣温先朝因不堪甲○○之不斷需索，為免遺產分配問題造成不睦，遂於103年3月13日由訴外人莊文龍地政士、陳慈佩及于利生等三人為見證人，並由莊文龍地政士兼為代筆人，依法書立遺囑，遺囑內容表示待其過世後名下不動產即坐落於台南市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍：100000分之217）及其上847號建號建物（門牌：台南市○○區○○里○○街○號3樓之3，權利範圍：全部）（下合稱系爭不動產）將悉數遺贈與上訴人取得等旨。嗣温先朝於104年7月1日死亡，上訴人即通知甲○○回來協助辦理後事，惟甲○○不僅均未出席所有後事相關儀式典禮，竟趁其他家屬忙於辦理後事期間，逕自於104年7月8日先行辦理系爭不動產之繼承登記。上訴人乃於同年月14日具狀向臺南地院民事庭提起所有權移轉登記及返還扶養費不當得利等之訴訟，然甲○○猶不待法院裁決，竟勾結被上訴人乙○○，為損害上訴人合法權利並脫免日後可能因確定判決遭強制執行，由甲○○簽發本票交予乙○○，通謀虛偽成立不實債權，並由乙○○持該本票向臺南地院聲請本票裁定，經該院以105年度司票字第428號民事裁定准許在案，再進而向該院民事執行處聲請對系爭不動產為系爭強制執行程序。
㈡惟系爭代筆遺囑之效力自被繼承人死亡時發生，本件應依訴
外人温先朝之生前遺願，由債務人即被上訴人甲○○將系爭不動產所有權移轉與上訴人，惟其竟勾結乙○○成立虛偽之本票債務，而使系爭不動產被執行中，因甲○○怠於行使權利，上訴人為其債權人，故依民法第242條規定代位甲○○行使權利。
㈢依上，爰求為判決：⒈被上訴人乙○○不得持臺南地院105
年度司票字第428號執行名義對被上訴人甲○○為強制執行。⒉系爭強制執行程序應予撤銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，上訴聲明：⒈原審判決廢棄。⒉確認乙○○持有甲○○所簽發票載發票日期105年2月5日、票號0000000
0、票面金額68萬8,500元及票載發票日期105年2月19日、票號00000000、票面金額37萬5,000元並持向臺南地院民事庭聲請本票裁定准予強制執行（案號：105年度司票字第428號）之本票債權均不存在。⒊乙○○不得持臺南地院105年度司票字第428號執行名義對被上訴人甲○○為強制執行。⒋系爭強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人等則以下列等語資為抗辯：㈠系爭不動產之所有權人為被上訴人甲○○，上訴人對系爭不
動產既無所有權，亦無典權、留置權、質權存在，故上訴人並無足以排除強制執行之權利，其提起本件第三人異議之訴，於法不合。
㈡上訴人雖主張被繼承人温先朝於103年3月13日曾立有代筆遺
囑，將系爭房地遺贈予伊，故伊為系爭房地之實質上所有權人云云，惟被上訴人否認該代筆遺囑之真正，且上訴人與被上訴人甲○○間就上開代筆遺囑所生交付遺贈物之訴訟，目前仍在原法院家事法庭審理中（105年度司家補字第229號），並無任何確定判決認定上開代筆遺囑之真正，是上訴人主張伊為系爭不動產之實質上所有權人云云，尚不可採。
㈢被繼承人温先朝於104年7月1日死亡後，被上訴人甲○○即
向被上訴人乙○○稱因伊父過世要辦理後事，並請代書辦理系爭不動產之繼承登記，且其也要搬回台南居住，故急需用錢等語，而向乙○○借貸。因被上訴人等間為姻親關係，乙○○分別於104年7月7日、同月10日及同月14日，自其子即訴外人王韋舜設於三信商業銀行台南分行（下稱三信台南分行）帳戶內，依序提領新臺幣（下同）10萬元、16萬8,000元及12萬元，合計38萬8,000元，交付甲○○收受；又甲○○於104年11月間，復向乙○○借錢，乙○○乃於104年11月20日自王韋舜設於三信台南分行之帳戶內，提領30萬元交付甲○○收受，故乙○○於105年2月5日要求甲○○簽發面額為68萬8,500元之本票一紙並交付之。嗣甲○○於105年2月中旬因積欠合作金庫商業銀行股份有限公司鳳山分行（下稱合庫鳳山分行）信用貸款30餘萬元，無力清償，恐銀行拍賣系爭不動產等語，再向乙○○借款，乙○○即於同年月18日自王韋舜之三信台南分行帳戶內，提領40萬元，其中37萬5,000元交付甲○○收受。甲○○復於同年月19日簽發面額為37萬5,000元之本票一紙交付，是上訴人主張被上訴人等間無債權債務關係存在，並不可採。
㈣綜上，上訴人並非系爭不動產之所有權人，就系爭不動產並
無足以排除強制執行之權利，其提起第三人異議之訴，於法自有未合。且被上訴人等間確有金錢消費借貸關係存在，上訴人請求被上訴人乙○○不得持本票裁定之執行名義對被上訴人甲○○為強制執行，並撤銷系爭強制執行程序，均無理由。
㈤依上，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈系爭不動產現登記為被上訴人甲○○所有。
⒉被上訴人乙○○執臺南地院105年度司票字第428號本票裁
定及確定證明，主張對被上訴人甲○○有106萬3,500元之票款債權，向該院民事執行處聲請對系爭不動產為強制執行，現經該院以105年度司執字第33457號受理中。
⒊被上訴人甲○○與上訴人間就其父即被繼承人温先朝是否
有將系爭不動產遺贈予上訴人所生之交付遺贈物訴訟，業經臺南地院家事法庭於106年6月9日以105年度家訴字第83號民事判決上訴人勝訴，被上訴人甲○○對之不服而提起上訴。
㈡爭執事項：
⒈系爭本票債權是否存在？⒉系爭強制執行程序是否應予撤銷？
四、本院之判斷：㈠上訴人得否依強制執行法第15條提起本件第三人異議之訴？⒈按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於
強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。固為強制執行法第15條所明定，惟所謂有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院68年台上字第3190號判例參照）。強制執行法第15條所謂得排除強制執行之權利，之所以僅限於就執行標的物擁有具物權效力足以排除強制執行之權利，並不包含具有債權效力之權利，乃因第三人異議之訴係在排除具有執行名義之強制執行程序，第三人若僅擁有具債權效力之權利，自僅得向債權之相對人主張之，不得據以為排除強制執行之權利。此非僅在限制第三人權利之行使，亦在確保債權人依法定程序取得確定執行名義後，得迅速實現債權之實體權利以及程序利益。更係在維護債權、物權區分之民法基本體系，若允許第三人以具債權效力之權利排除強制執行，無異承認債權具有對第三人主張之效力，混亂債權之相對性以及物權之普世效力，先予敘明。
⒉又按遺贈者，係謂遺囑人即被繼承人依遺囑對於他人（即受
遺贈人）無償給與財產上利益之行為，而於遺囑人死亡時發生效力；遺贈自遺贈人死亡時發生效力，與一般遺囑無異，惟因遺贈僅具有債權之效力，受遺贈人並非於繼承開始時，當然取得遺贈標的物之所有權或其他物權，受遺贈人僅得於繼承開始後，向遺贈義務人請求履行遺贈標的物之登記或交付，以取得遺贈標的物之所有權或其他物權；而繼承人即遺贈義務人對於受遺贈人，僅負有履行遺贈標的物之登記或交付之義務。本件上訴人主張因被繼承人温先朝所立之代筆遺囑中已指定由上訴人受遺贈系爭不動產，且該遺囑已於被繼承人死亡之同時發生效力，受遺贈人同時取得系爭不動產之所有權，故上訴人始為系爭不動產之實質所有權人云云；惟查上訴人對於遺產中之遺贈物僅取得向遺贈義務人請求移轉或交付該物之債權請求權，而非當然取得遺贈物之所有權，即本件上訴人應僅得依遺囑對被上訴人甲○○請求履行系爭不動產之移轉登記。又上訴人雖另對甲○○提起交付遺贈物之訴訟，並經臺南地院於106年6月9日以105年度家訴字第83號民事判決上訴人勝訴，惟甲○○不服，已提起上訴並由本院審理中，是該訴訟既尚未確定，而上訴人對於系爭不動產仍僅有請求移轉或交付該物之債權請求權，揆諸前揭說明，此債權請求權應非得據以為排除強制執行之權利。此外上訴人復未能舉證證明尚有其他足以排除強制執行之權利存在，則其是否得依強制執行法第15條之規定，提起本件第三人異議之訴，請求被上訴人乙○○不得對系爭不動產為強制執行，並撤銷強制執行程序，已非無疑。
㈡上訴人得否代位被上訴人甲○○請求確認系爭本票債權不存在：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。又此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判決參照）。
⒉查上訴人主張被繼承人温先朝曾書立遺囑將其名下之系爭不
動產遺贈予上訴人，嗣温先朝於104年7月1日死亡，上訴人即對被上訴人甲○○有請求移轉或交付系爭不動產之債權請求權。而被上訴人等間通謀虛偽成立不實之系爭本票債權，並由被上訴人乙○○持該本票向臺南地院聲請本票裁定，進而聲請對系爭不動產為強制執行，則上訴人對甲○○之債權即有不能受完全滿足清償之虞，自有保全債權之必要。故上訴人主張被上訴人等間系爭本票債權具有不成立或妨礙債權行使之事由，甲○○卻怠於行使權利，上訴人既為甲○○之債權人，自得依民法第242條規定代位甲○○以系爭本票債權存在將侵害其債權之行使為由，提起確認之訴。
㈢系爭本票債權是否存在？
按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年台上字第170號、20年上字第709號判例參照）。次按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人。又金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。票據執票人倘主張其執有票據之原因為消費借貸，而經發票人否認時，對其已交付借款事實，自應負舉證責任（最高法院104年度台簡上字第35號民事判決參照）。上訴人既主張被上訴人等間系爭本票債權不存在，並經上訴人等否認，揆諸前開說明，被上訴人乙○○即應就系爭本票債權存在之積極事實，負舉證責任。經查：⒈被上訴人等主張被上訴人甲○○曾向被上訴人乙○○稱因伊
父過世要辦理後事，要請代書辦理系爭不動產之繼承登記，且甲○○也要搬回台南居住，故急需用錢而向乙○○借款。而由乙○○自其子即訴外人王韋舜設於三信台南分行0000000000號帳戶內，分別於104年7月7日、同月10日及同月14日依序提領共38萬8,000元，交付甲○○收受；甲○○復於104年11月間，向乙○○借款，乙○○亦於104年11月20日自王韋舜設於三信台南分行之0000000000帳戶內，提領30萬元交付甲○○收受，故乙○○於105年2月5日要求甲○○簽發面額為68萬8,500元之本票一紙並交付之。嗣甲○○於105年2月中旬因積欠合庫鳳山分行信用貸款30餘萬元，恐被拍賣系爭不動產，再向乙○○借款，乙○○即於同年月18日自王韋舜之上開0000000000號帳戶內提領40萬元，其中37萬5,000元交付甲○○收受，甲○○則於同年月19日簽發面額為37萬5,000元之本票一紙交付等情，並提出王韋舜之三信商業銀行0000000000、0000000000號帳戶存摺影本、甲○○簽發之本票2紙、104年7月7日國福禮儀社出具之收據、合作金庫商業銀行股份有限公司鳳山分行105年2月19日貸款清償證明書為證（見原審卷㈡第15至23頁、本院卷第125至127頁）。
⒉查被上訴人等主張之借款時點、金額均與被上訴人乙○○自
訴外人王韋舜三信商業銀行所申設帳戶領取之時點、金額相符。又被上訴人甲○○於合庫鳳山分行積欠之信用貸款及辦理被繼承人温先朝後事之喪葬費用確已經清償。並據為被繼承人温先朝辦理後事之殯葬業者即證人丁○○於本院106年6月15日準備程序來院具結證稱：「（問：104年7月7日是誰交付喪葬費用給你？）應該是他（當庭指著乙○○）…。」「我們是在入殮後，在殯儀館涼亭裡面，他們全部的人在那邊，是他親手拿錢給我的，我跟他說我們都是做完之後才拿錢的，沒有人喪事做一半就給錢，但喪事進行中他就給我錢…。」「（問：是妳告訴他金額？他整數給你？）他先問我多少錢，我當時也不知道，我又跑回公司拿卷宗明細表跟他說金額，後來他就當場給我錢。」「（問：是否金額一文不差？）一般應該尾數會折讓。」（見本院卷第324、325頁）；另合庫鳳山分行行員即證人丙○○亦於同日來院具結證稱：「（問：105年2月19日當天你經辦的人很多？）催收不會很多，但他的案子比較奇特，因當初來還錢的人是三個人，甲○○有來，我會核對身分，另外二個人我沒有核對身分，因為是親屬。我的印象是一開始是二個人上來，說要來清償債務，後來有來一個男生黑黑壯壯的人，但是否就是庭上的乙○○我不敢確定，後來聽甲○○說黑黑壯壯的人要替他清償金額，但我對女的有印象，因為一開始是甲○○打電話給我們，來時有三個人，是一個女生及二個男生。」「（問：後來有催收，一開始有一個女人跟你們接洽甲○○欠款的事情，後來你們找到甲○○，那個女人是否旁聽席的女生（即乙○○的太太）？）無法很確定…。當時我們在三樓，甲○○跟一個女人先上來，他們說要再等一個人上來，另外那個人與當庭的乙○○是否同一人我不確定，但型很像，都是這種頭髮，後來我們等黑黑壯壯的人上來拿現金給我，我聽甲○○說那個黑黑壯壯的人要替他還錢。」「（問：錢是那個親戚拿現金出來？）對。」等語（見本院卷第326、327頁）。核前揭二位證人與兩造均無親屬關係，且無特殊情誼，渠等具結後所為之證詞，自堪採信。是乙○○主張甲○○因喪事及銀行欠款而向其借款等情，對甲○○有系爭本票債權存在，應非無稽。上訴人主張被上訴人等間系爭本票債權不存在，自應提出其他證據以資證明，惟其未能提出相關事證以證其主張，則其前揭主張，尚非可採。
⒊另被上訴人乙○○係自訴外人王韋舜設於三信台南分行0000
000000號帳戶分別於104年7月7日、同月10日及同月14日依序提領共38萬8,000元，復於104年11月20日再自王韋舜設於三信台南分行0000000000號帳戶內提領30萬元，交付被上訴人甲○○收受，並於105年2月5日由被上訴人甲○○簽發面額為68萬8,500元之本票一紙交付予其。雖前揭本票金額與被上訴人間消費借貸之總金額68萬8,000元【計算式：38萬8,000元＋30萬元＝68萬8,000元】相差500元，惟該金額相差甚微，應僅為誤載。又衡諸社會常情，債務人因清償借款而簽發本票之金額亦常包含手續費等相關費用而與原債務之金額有所不同，況系爭本票金額與被上訴人間消費借貸之總金額僅相差500元，是此誤差自不影響已成立之系爭本票債權債務關係。
⒋綜上，堪認被上訴人等間確有消費借貸之合意，且有借款之
交付或代為清償之事實，被上訴人乙○○對被上訴人甲○○之系爭本票債權確屬存在，上訴人主張系爭本票債權不存在云云，洵非可採。
㈣從而，上訴人依民法第242條規定代位被上訴人甲○○請求
確認系爭本票債權不存在，被上訴人乙○○不得為系爭強制執行程序，及系爭強制執行程序應予撤銷云云，其追加之訴及上訴部分均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，爰併同追加之訴駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 陳學德法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
書記官 謝麗首