臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第216號上 訴 人 施 大 田
施 大 雄施 清 太共 同訴訟代理人 林 媗 琪 律師被上 訴人 許 正 賢訴訟代理人 何 建 宏 律師
陳 昱 良 律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國105年5月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第082號），提起上訴，本院於 105年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
壹、被上訴人部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人等於民國（下同）103 年間向臺南市仁德區公所（下
稱仁德區公所）提出申報並請求核發派下全員證明書，主張祭祀公業許問（下或稱系爭祭祀公業）為訴外人即上訴人之外祖父許埤一人設立，其祀產為坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（重測前為臺南市○○○段○○○○ ○號，下稱系爭
776 地號土地），上訴人等為許埤與施朮贅婚所生長女施蘭之子，為系爭公業之派下現員，經仁德區公所公告在案。
㈡惟系爭祭祀公業為許池與許埤等共同設立，許池為系爭祭祀
公業之派下員，而訴外人許進強為許池之孫，即為許池之男系子孫，許進強繼承其派下權而為系爭祭祀公業之派下員；嗣許進強於104年2月15日往生，被上訴人為許進強之子，為其男系子孫，繼承其派下權，自為系爭祭祀公業之派下員。然上訴人向仁德區公所提出申報並請求核發系爭祭祀公業派下全員證明書之派下現員名冊中，並未將被上訴人列為派下現員。
㈢為此提起本件訴訟，求為判命：確認被上訴人就系爭祭祀公
業之派下權存在等語（原審為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人等表示不服而提起上訴）。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠上訴人雖辯稱：祭祀公業之派下員以設立人之男系子孫為限
，臺灣臺南地方法院63年度家訴字第13號民事判決（下稱系爭63年民事判決），雖將許進強列為系爭祭祀公業之派下員，惟判令陳戇豹及將從母姓之陳金福等列為派下員，卻未將渠等列為派下員，足見該判決並未就系爭祭祀公業之派下權為實體審認及調查，自無從證明被上訴人就系爭公業有派下權等語。惟：
⒈按當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事
項（最高法院95年度台抗字第78號裁定參照）。可見系爭63年民事判決既以許進強為被告並為實體判決，自已就其具備當事人適格而為審認，足為證明許進強為派下員之證據。
⒉又所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，
得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權；判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人，雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）；世代化學工業股份有限公司（下稱世代化學公司）既能據系爭63年民事判決就坐落重測前臺南市○○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭1596等地號土地）為所有權移轉登記，益足證明許進強就系爭祭祀公業財產有管理或處分權，為其派下員；否則許進強若非系爭公業派下員，何以甘被列為被告而承擔敗訴分擔訴訟費用風險？㈡招婿婚姻係所謂招入婚姻之一種，指男進女家之婚姻而言；
招婿或稱為「就婚」、「贅婚」，現行民法稱之為贅夫。又招贅婚之目的，就男家而言大多因家窮缺乏聘財，而甘作贅婚，有台灣民事習慣調查報告（第109至111頁）影本在卷可資參照；依上訴人等推舉施大田於103年9月16日造報之系爭公業派下全員系統表記載，許埤於日據明治36年11月15日入贅陳硞（被上訴人誤載為誥），後於明治 41年7月27日解消招贅婚姻，嗣於明治41年11月11日入贅施朮，足證其資力饋乏，焉有能力購買土地設立系爭祭祀公業以祭祀享祀人許問？且系爭祭祀公業祀產並非僅系爭776 地號土地一筆而已，尚有系爭1596等地號土地，惟上訴人於向仁德區公所造報之系爭祭祀公業沿革，竟記載系爭公業祀產僅系爭776 地號土地一筆，而遺漏系爭1596等地號土地；顯然上訴人等並未實際管理系爭祭祀公業，否則豈會對系爭祭祀公業之祀產情況未有掌握？㈢又依系爭63年民事判決記載，許埤係於日治時期以日幣數十
圓之代價將系爭祭祀公業所有之祀產即系爭1596等地號土地出典予王欉，因典期屆滿未能清償債務致土地歸王欉所有，王欉再將權利讓與其子王清賢，嗣王清賢賣予訴外人世代化學公司，世代化學公司於王清賢別世後代位王清賢繼承人提起該訴訟，請求系爭祭祀公業派下員應將系爭1596等地號土地所有權移轉登記予王清賢繼承人。倘系爭祭祀公業果如上訴人主張為許埤一人設立，則許埤既有能力以一己之力購買當時新豊區○○鄉○○○段1427、1596地號土地設立系爭祭祀公業，焉有可能僅因區區數十圓日幣之需求而將系爭祭祀公業祀產出典予王欉以換取金錢使用？且若許埤有資力購買土地，何以未先置私產以保障其生活，反先設系爭祭祀公業並購前揭土地作為祀產？足證系爭祭祀公業並非許埤一人設立，許埤應僅於日治時代曾為系爭祭祀公業管理人而已。
㈣系爭祭祀公業為被上訴人曾祖父許池與許埤之共同先祖設立
，而祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男姓子孫。本件許進強為系爭祭祀公業派下員之事實，除有陳金福可資為證外，並有系爭63年民事判決以被上訴人父親許進強及伯父許進財、許進昆與叔父許進文等四兄弟為系爭祭祀公業派下員，將渠等列為被告當事人可資參酌，而許進強業於104年2月15日別世，被上訴人為其次子，參酌上開民事習慣，被上訴人亦應為系爭祭祀公業派下員無誤。
㈤依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴。
貳、上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、依系爭63年民事判決影本觀之，系爭判決認被上訴人之父許進強為派下員之依據，僅有戶籍謄本、系統表而已，並無系爭祭祀公業之設立資料附卷；系爭判決載有「經查戶籍記載，其派下成員如另附系統表，即被告陳戇豹、陳金成、陳金福、陳金城、許進財、許進坤、許進強、許進文等 8人」，原告主張欄位中之「㈢證據：提出戶籍謄本、許問系統表‧‧」、「被告陳金成、許進財、許進坤、許進強、許進文等未於言詞辯論期日到場，也未提出書狀作何聲明或陳述。」等語，可見系爭63年民事判決僅以戶籍謄本及系統表為判斷依據，並無其他系爭祭祀公業設立之資料可參；且許進強等人亦未到庭陳述、未具狀，顯見此部分並未做實體答辯及辯論，尚難以此認該判決所認定系爭祭祀公業之派下員並無錯誤；況許埤之繼承人尚有上訴人等人之母許蘭（施蘭），然該判決卻隻字未提，足認該判決就派下員之審酌未臻明確，尚無足採。
二、系爭63年民事判決亦認定「被告陳戇豹」為系爭祭祀公業之派下員，然陳戇豹係訴外人陳網市之夫，根本不是許埤之男系子孫，亦非贅婿，顯無派下權，然該判決卻將其列為派下員；甚者祭祀公業向有「父在不列其子之原則」，然其竟與其子即陳金成、陳金城、陳金福同列為派下員，益徵系爭判決僅單純以繼承人為判斷派下權之標準，顯與派下權取得之標準相違，殊不足採。
三、原審既認派下員之認定需依習慣，則依習慣，從母姓之男系子孫自無派下權，即陳金成、陳金城、陳金福應無派下權。惟其又認系爭63年民事判決認陳金城、陳金福為派下員無誤，顯係理由矛盾：
⒈按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。
無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），祭祀公業條例第4條第1項參照。次按該條項規定之男系子孫如非從該公業設立人之姓，除規約另有規定外，依慣例尚難列為派下員（內政部98年2月10日內授中民字第0980030530號函）。
⒉訴外人陳金成、陳金福之母為陳網市，其為訴外人陳清吉之
養女，陳清吉又為陳硞與許埤之子，而因當時許埤與陳硞係招贅婚，故陳清吉乃從母姓「陳」，而非從父姓「許」，則陳清吉雖為男子，然其既非從父姓「許」，自不得取得派下權。
⒊本件原審判決不僅理由矛盾，且純屬臆測之詞，更與該判決所示證據不符，尚難令上訴人甘服。
四、祭祀公業條例第4條第3項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員三分之二以上書面同意。經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」本件申報時所檢附之派下全員系統表登列之派下員，如符合上開規定，受理機關經審查無誤後得依規定公告徵求異議。又同條例第4條第1項規定之男系子孫如非從該公業設立人之姓，除規約另有規定外，依慣例尚難列為派下員。至同條例第4條第2項規定派下員無男系子孫，係指派下員繼承事實發生時無男系子孫繼承者，其未出嫁之女，得繼承列為派下員，原審判決認「被告等人嗣後係從父姓「陳」，足見原審判決除將上訴人姓氏原委誤認外，亦有未詳查上訴人家族資料之情；蓋許埤係於民前 9年與陳硞結婚（入贅），生有從母姓之陳清吉，陳清吉復收養陳網市，陳網市則生有陳金成、陳金福、陳金城等人。而許埤與陳陳硞於民前 4年離婚，後又與施朮結婚（入贅），生有上訴人之母為許蘭（施蘭），其原從父姓「許」，故許蘭（施蘭）與陳清吉實為同父異母之兄妹，陳清吉從母姓，許蘭（施蘭）則從父姓，而許埤於民國12年往生，當時許蘭（施蘭）乃許埤從父姓之唯一繼承人，且未出嫁，依上開內政部之解釋函令，許蘭（施蘭）自有派下權而無疑，是原審判決就此顯有認事用法之違誤。
五、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人等於103年9月16日推舉上訴人施大田，由其檢具推舉書、切結書、祭祀公業許問沿革、系統表派下現員名冊及不動產清冊等，向臺南市仁德區公所申報，期間經仁德區公所於103年10月7日公告徵求異議，被上訴人及訴外人陳金福均向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）提出民事起訴狀表示異議，請求確認渠等對「祭祀公業許問」之派下權存在（104年訴字第328號）。
二、系爭祭祀公業於祭祀公業條例施行前即已存在，並無原始規約，亦未成立財團法人，而於原管理人許埤往生後即無管理人。
三、訴外人許池生有許雙燈，許雙燈生有許進財、許進坤、許進強、許進文，被上訴人則為訴外人許進強之子。
四、訴外人許埤與陳硞於民國前 4年離婚，後又與施朮結婚（入贅），婚後生有上訴人之母許蘭（後改名為施蘭）。
五、系爭63年民事判決，將許進強列為系爭祭祀公業之派下員，判令陳戇豹、陳金成、陳金福、陳金城、許進財、許進坤、許進強及許進文應將坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地所有權移轉登記予典權人王欉之繼承人，其繼承人再將上開土地所有權移轉予世代化學公司。
六、系爭63年民事判決於原告主張欄位中之記載：「㈢證據：提出戶籍謄本、許問系統表、台南縣政府民國46年二期田賦實物繳納收據丁聯、台南縣政府私有耕地租約38年仁德字第208號、土地登記總簿節本、土地使用同意書、省建設廳62年8月2日建一字第98113號、同意書、土地買賣契約書」等語。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人提起本件訴訟，是否有當事人不適格之情事？
二、被上訴人請求確認對系爭祭祀公業有派下權存在，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、兩造爭執事項部分：㈠按提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者
提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，上訴人否認被上訴人對系爭祭祀公業有派下權，被上訴人以上訴人為被告對之提起本件確認之訴，不生被訴當事人適格欠缺之問題（最高法院78年度台上字第0774號裁判參照）。
易言之，原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院100年度台上字第1698號裁判參照）。㈡查被上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員乙情，既為上訴
人等所否認；且上訴人等並以系爭祭祀公業全體派下員身分，於 103年間向仁德區公所提出申報並請求核發派下全員證明書（見原審卷㈠第08至11頁），則被上訴人是否為系爭祭祀公業派下員之法律關係即屬不明確，且被上訴人恐無法享有系爭祭祀公業派下員之權利，堪認被上訴人私法上之地位確有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人等提起確認判決將之除去甚明。準此，再徵諸確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格以察；被上訴人以否認其為系爭祭祀公業派下員之上訴人等為對造，提起本件訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，且當事人即屬適格。
㈢次按當事人之適格，指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之
權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（最高法院26年渝上字第0639號判例參照）。又臺灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種；且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已。倘有否認某派下之派下權者，該派下起訴確認其自己之派下權存在，既非就公業財產為處分或其他權利之行使，自無得其他派下或繼承人全體之同意，或由其他派下或繼承人全體為原告之必要（最高法院72年度台上字第3201號判決參照）。依此，本件被上訴人以否認其為系爭祭祀公業派下員之上訴人等為對造，提起本件訴訟，尚無有何於法未合之情事。
㈣據上，上訴人等抗辯被上訴人提起本件訴訟，有當事人不適格之情事等語，於法尚有誤會。
二、兩造爭執事項部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第 277條定有明文。又此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號裁判參照）。
㈡查被上訴人主張系爭祭祀公業為許池與許埤等共同設立，許
池為系爭祭祀公業之派下員，而訴外人許進強為許池之男系子孫，許進強繼承其派下權而為系爭祭祀公業之派下員；嗣後許進強於104年2月15日往生，被上訴人為許進強之男系子孫，繼承其派下權，應為系爭祭祀公業之派下員等情，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之除戶、戶籍謄本及臺南地院63年度家訴字第13號民事判決書影本在卷可參（見原審卷㈠第19至30頁），且上訴人等對上揭除戶及戶籍謄本所載之內容並未爭執，並經原審法院依職權調取上開民事判決書原本核閱無訛（因該卷宗已依法銷毀，見原審卷㈡第120至124頁）。
㈢又經本院核閱系爭63年民事判決內容所載，其於主文及理由欄係認定：
⒈該系爭判決將被上訴人之父即許進強列為系爭祭祀公業之派
下員，並判命許進強應與其他派下員（即陳金城等）將系爭祭祀公業所屬祀產即坐落之重測前臺南市○○○段○○○○○○○○○○○○號等土地之所有權移轉登記予典權人王欉之繼承人（即王清元等10人），其繼承人等再將上開土地移轉予世代化學公司（見原審卷㈠第20至21頁），而上訴人等對此亦不爭執。
⒉系爭63年民事判決於理由中敘述：「原告（即世代化學公
司）主張之事實，被告王清泉等所不爭執，並‧‧證人黃仁用也結證上開土地由許問公業管理人許埤典與王欉，光復後王欉曾拿立契字書面給伊看，伊看內容出典期間為十年，如十年內有來討要還出典人，超過十年就要給典權人，典權有寫二十圓或廿二圓，因時間久了數目記不清等語；證人陳進應係土庫村村長，黃仁用也當過土庫村長，於日據時代當過保正，光復後曾任調解委員會主席十年，二位證人均為地方公正人士，證言應為可信，此外尚有戶籍謄本、許問系統表、臺南縣政府民國46年二期田賦實物繳納收據丁聯、臺南縣政府私有耕地租約38年仁德字第0208號、土地登記總簿節本、土地使用同意書、省建設廳62年8月02日建一字第98113號函附工業用地證明書、同意書等件為證，自堪信為真實。按‧‧本件典權設定於日據時代約七十年前，依民法物權編施行法第五條規定，出典人之回贖權早已因除斥期間之經過而消滅，應由典權人取得上開土地之所有權‧‧王欉已死，應由其繼承人王清賢、王清其、王清泉、王清元繼承取得，而王清賢又已死亡，王清賢部分應再由其繼承人王志銘、王碧月、王碧時、王碧珠、王碧霞、王迎連、王陳雪等繼承取得，從而許問公業之派下會員即被告陳戇豹等八人（即陳戇豹、陳金成、陳金福、陳金城、許進財、許進坤、許進強及許進文），負有將上開土地所有權移轉登記與王清其等多人之義務，而王清賢死亡前曾得共有人王清元、王清其、王清泉之同意將共有物處分出賣與原告公司，從而原告本於買受人地位，代位訴求被告陳戇豹等八人將上開土地所有權移轉登記與被告王清其等十人，被告王清其等十人再移轉登記與原告所有，即屬正當，應予准許。」等語（見原審卷㈡第123至124頁）。
⒊依上，顯然系爭63年民事判決乃係綜核兩造（已到庭）陳述
、證人黃仁用及陳進應之證述、與世代化學公司於該訴訟提出之卷附之「戶籍謄本、許問系統表、台南縣政府民國46年二期田賦實物繳納收據丁聯、台南縣政府私有耕地租約38年仁德字第0208號、土地登記總簿節本、土地使用同意書、省建設廳62年8月2日建一字第 98113號、同意書、土地買賣契約書」等文書證物，為該訴訟判決基礎之資料，並令兩造為必要之聲明及陳述（即為充分之攻擊防禦）後，依法踐行調查證據程序及進行適當完全之辯論，而後定其取捨，再依自由心證判斷事實之真偽者，應堪認定。
㈣另本件依被上訴人提出之戶籍謄本（包括除戶及現戶，見原
審卷㈠第29至30頁）所示，訴外人許進強確為許池之男系子孫，而被上訴人則為許進強之男系子孫，已為上訴人等所不爭執。至系爭63年民事判決之案由為「請求辦理所有權移轉登記等」，據為請求（權）之基礎（即法律上主張）為民法第923條及第924條，而訴訟標的為「請求移轉系爭1956地號等土地」，對有關訴訟當事人之身分關係判斷，固因其非屬訴訟標的，存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，於判決理由中予以判斷者，該判決雖經確定亦不能認此項判斷有既判力（最高法院23年上字第2940號判例參照），惟本院並未以被上訴人起訴主張之事實及請求判決事項，受系爭63年民事判決之既判力或爭點效拘束而為判斷；即僅以系爭63年民事判決內附之文書等資料，資為本件依法踐行調查證據程序及進行適當完全辯論的證據之一，進而依自由心證為其實質的證據力之有無判斷，究之乃證據評價觀點之心證公開，尚難認有何於法未合之處。
㈤至上訴人辯稱：系爭63年民事判決僅以戶籍謄本及系統表為
判斷依據，並無其他系爭祭祀公業設立之資料可參；況許埤之繼承人尚有上訴人等人之母許蘭（施蘭），然該判決卻隻字未提。又陳戇豹係訴外人陳網市之夫，並非許埤之男系子孫，亦非贅婿，顯無派下權，然該判決卻將其列為派下員，並與其子即陳金成、陳金城、陳金福同列為派下員，顯與派下權取得之標準相違。另許埤離婚後又與施朮結婚（入贅），生有上訴人之母為許蘭（施蘭），其原從父姓「許」，故與陳清吉實為同父異母之兄妹，而許埤於12年往生，當時許蘭（施蘭）乃許埤從父姓之唯一繼承人，且未出嫁，依內政部之解釋函令，許蘭（施蘭）自有派下權而無疑，是原審判決就此顯有認事用法之違誤等語。惟此已為被上訴人所堅決否認，且查：
⒈本件被上訴人於原審起訴乃請求確認其對系爭祭祀公業有派
下權存在，已如前述；而按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產；又臺灣之祭祀公業，亦以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，故其設立，自需有享祀人、設立人（派下）及獨立財產存在；原則上其享祀人以設立人自己之祖先為限，而設立人及其子孫，均稱之為派下，故公業設立人之繼承人全部，均因設立人往生，而承繼取得派下權。準此，本件應予審究者厥為被上訴人是否為系爭祭祀公業設立人之繼承人或子孫，至上訴人等是否對系爭祭祀公業具有派下權，或其他人對系爭祭祀公業是否有派下權仍有疑義等情，尚非本件於認定被上訴人就系爭祭祀公業是否具有派下權，而必需應予審酌或得執為否定其派下權之論據。因之，上訴人等辯稱：陳戇豹並非許埤之男系子孫，亦非贅婿，顯無派下權；而許埤往生時許蘭（施蘭）乃許埤從父姓之唯一繼承人，且未出嫁，依內政部解釋函令，其先祖許蘭（施蘭）自具有派下權等語，縱認屬實，仍尚不能採為有利於其之認定。
⒉經本院核閱上訴人等推由施大田於103年9月16日造報之系爭
祭祀公業派下全員系統表所示（見原審卷㈠第09頁），許埤係於日據時期即明治36年11月15日入贅陳硞成婚，後於明治41年7月27日解消招贅婚姻，嗣於明治 41年11月11日入贅施朮，並有戶籍謄本影本在卷可參（見原審卷㈡第28、33頁）；則以許埤前後二次婚姻皆入贅於女家，而招婿婚姻係所謂招入婚姻之一種，指男進女家之婚姻而言。招婿或稱為「就婚」、「贅婚」，現行民法稱之為贅夫。又招贅婚之目的於男家而言，男家大多因家窮缺乏聘財，而甘作贅婚（台灣民事習慣調查報告第109至111頁參照）以觀，衡情其當時個人經濟資力應極為饋乏，是否有能力購買土地設立系爭祭祀公業以祭祀享祀人許問實有疑義。況系爭祭祀公業所有之祀產並非僅系爭776地號土地，尚有系爭1596地號等土地2筆，有台灣省土地關係人土地繳驗憑證申報書、系爭63年民事判決及系爭1596地號土地登記簿謄本等文書在卷可憑；惟上訴人等於103年9月16日向臺南市仁德區公所造報之系爭公業沿革，竟記載系爭祭祀公業之祀產僅有系爭 776地號土地（即重測前 1427地號）1筆，顯然上訴人等並未實質或參與管理系爭祭祀公業，否則豈會對系爭祭祀公業之重要祀產卻有所遺漏甚至不知之理？而此益徵系爭63年民事判決未將上訴人等人之母許蘭（施蘭）列入系爭祭祀公業之派下員，應非無由。
⒊又依台灣省土地關係人土地繳驗憑證申報書記載（見原審卷
㈠第15至18頁），系爭重測○○○鄉○○○段1427、1596地號土地於日治時期已為訴外人王欉設定典權（見原審卷㈡第44頁）；而依系爭63年民事判決理由所述，許埤係於日治時期以日幣數十圓之代價將系爭祭祀公業所有之祀產即系爭1596地號等土地出典予王欉，嗣因典期屆滿未能清償債務致該出典之土地歸王欉所有，王欉再將權利讓與其子王清賢，而王清賢將之售賣予訴外人世代化學公司，後世代化學公司於王清賢過世後代位其繼承人提起該辦理所有權移轉登記等訴訟，請求系爭祭祀公業派下員應將系爭1596地號等土地所有權移轉登記予王清賢之繼承人，其繼承人等再將上開土地移轉予世代化學公司；依此，若系爭祭祀公業為許埤一人所設立，其既有能力自己購買當時○○○鄉○○○段1427、1596地號土地設立系爭祭祀公業，衡情豈會僅因區區數十圓日幣之需求而將系爭祭祀公業之祀產出典予王欉？再參以依前揭申報書所載，許埤係以系爭祭祀公業「管理人」身分將系爭1596地號等土地出典予王欉，且依卷附戶籍資料所示，被上訴人之曾祖許池與許埤乃「從兄弟」（見原審卷㈡第33頁），亦即渠等間為堂兄弟關係（見本院卷第0247頁）；而如前所述，臺灣之祭祀公業，係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，故其設立原則上其享祀人以設立人自己之祖先為限，而設立人及其子孫，均稱之為派下；易言之，臺灣之祭祀公業之派下恆為同姓同宗親屬之結合，尚無僅以家族之一人而為祭祀公業之設立人；且臺灣祭祀公業之設立方法有二，即由享祀人之後代子孫「抽出一部份」家產成立，或「分財異居後再依比例出資」提供成立（通常為土地資財）。另按祭祀公業之設立，依其為鬮分字的公業與合約字的公業而有所區分；鬮分字的公業，係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，依台灣私法之記載，台灣之祭祀公業，十之八九屬於此類。依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設定，均須作成由派下連署之「鬮分字」，是故「鬮分字」可視為公業設立字據。而合約字的公業，此類祭祀公業，係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立；依此方法設立時，須作成合約字，並由捐資人連署（法務部 93年5月編印台灣民事習慣調查報告第
760 頁參照）。故依據臺灣習慣，祭祀公業由子孫於鬮分家產時，抽出一部分而設立者為常態；由已分別異居之子孫提供財產共同設立，則非常態。準此而言，不論系爭祭祀公業當初設立係鬮分字的公業或合約字的公業，以當時許埤個人經濟資力應極為饋乏，且系爭祭祀公業之祀產並非僅有系爭土地而是有多筆以察，堪認系爭祭祀公業應非許埤一人所能設立，亦即僅能認定許埤於日治時期曾為系爭祭祀公業之管理人而已，惟究尚不能以此執為被上訴人並非系爭祭祀公業派下員之論據。準此，被上訴人主張系爭祭祀公業為其曾祖父許池與許埤或渠等之共同先祖設立，尚非無據，亦無違背論理及經驗法則之情事，應堪信為真實。
⒋另按台灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本
民法親屬及繼承編之規定，而依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號判例參照）。又祭祀公業派下權之取得，分為原始取得及繼承取得，前者為祭祀公業之設立人全員，均有派下權；後者，原則上祭祀公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權，自不問其為男、女或嗣
子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形外，亦不得取得派下權（見法務部印行台灣民事習慣調查報告第0783頁），派下員死亡，亦同（最高法院96年度台上字第1597號判決參照）。又招婿或招夫與其妻所生之子女，原則上屬於招婿或招夫。但一般情形，於婚約時多在招婚家中約明將來所生子女之歸屬；冠招家姓之子，其在招家之身分，視其是否以過繼為目的而異，如係以過繼為目的，則對於招家之財產固有繼承之權利，否則不發生繼承問題。又依台灣之習慣為家屬身分之招婿，其在同一戶內之直系卑親屬男子，雖過繼於招家，但於招婿死而別無可承繼之直系卑親屬時，該直系卑親子，不問姓之異同，均得承繼招婿之私產（昭和5年上民字第21號，同年4月12日判決）；另女子原則上無財產繼承權，僅由家產中，受給若干財產為其粧奩（參前揭報告第 391至394、380頁）。如前所述，許埤原係入贅於陳硞成婚，婚後僅育一子陳清吉，則在不明陳硞招贅許埤時有無約明將來所生子女是否以過繼為目的情況下，自不能將陳清吉有繼承許埤財產之情事予以排除，況以許埤往生時（大正12年即民國12年7月4日）所遺子女僅陳清吉、許蘭二人，揆諸前揭說明，許蘭既為女子，原則上應無財產繼承權；因之許埤遺產由陳清吉一人繼承，已符合當時之民事習慣。嗣陳清吉娶妻陳郭緞，收養陳網市為養女，陳網市承繼陳清吉（無其他子女）為系爭公業派下員，再由其子陳金成、陳金福、陳金城等因繼承取得系爭祭祀公業派下員資格，要之尚與前述祭祀公業習慣無違。
⒌再者，按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠
年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第 277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號裁判參照）；而上訴人等就其前揭所辯，迄未能提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不能採為有利於其之認定。
㈥綜上，本院斟酌卷附之文書等資料調查證據之結果，並參諸
台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段（指民事訴訟法第 277條）所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第0313號裁判參照），堪認系爭祭祀公業應非許埤一人所設立，而係由被上訴人之曾祖父許池與許埤或渠等之共同先祖設立，至許埤於日治時期固曾為系爭祭祀公業之管理人，惟尚不能以此執為被上訴人並非系爭祭祀公業派下員之論據；又依被上訴人所提之戶籍資料追溯，許進強乃被上訴人之父親，許池則為許進強之祖父（見原審卷㈠第55頁），顯示被上訴人確為許池之後代子孫（亦為享祀人之後代子孫）；從而，被上訴人提起本件訴訟，請求判命確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權存在，自於法有據。
陸、綜上所述，本件被上訴人以上訴人等否認其為系爭祭祀公業之派下為由，提起本件確認訴訟，請求判命確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權存在，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應駁回其之上訴。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項前段及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 李淑華