臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第217號上 訴 人 劉國將訴訟代理人 劉志成被 上訴 人 劉坤火訴訟代理人 蔡美和
邱循真律師上列當事人間請求列入派下員名冊事件，上訴人對於民國105年6月14日臺灣嘉義地方法院第一審判決（105年度訴字第163號）提起上訴，並減縮訴之聲明，本院於105年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。上訴人於原審請求被上訴人應將伊列入業主劉永貴派下現員名冊，嗣於本院變更聲明請求確認伊對業主劉永貴之派下權存在（見本院卷第228頁），因原訴之性質包含確認之意，乃基於同一事實而為減縮應受判決事項之聲明，無庸經對造同意，程序上並無不合。次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。上訴人主張伊為業主劉永貴之派下員，請求確認伊之派下權存在，為被上訴人所否認，則上訴人之派下權是否存在，使其在私法上之地位有受侵害之危險，且得以確認判決加以除去，其提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：業主劉永貴之設立人不可考，伊係劉永貴之後代子孫，為業主劉永貴之派下員，被上訴人於民國104年8月1日向嘉義縣OO鄉公所辦理祭祀公業申報時，未將伊列入業主劉永貴派下現員名冊及派下全員系統表，致伊之權利受損等情，爰求為確認伊就業主劉永貴之派下權存在。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。上訴聲明：原判決（減縮部分除外）廢棄，確認上訴人對業主劉永貴之派下權存在。
二、被上訴人則以：業主劉永貴之設立人為劉超、劉朝欽、劉港、劉有財，上訴人非設立人之男系子孫，自不得列入派下員名冊；縱其係享祀人劉永貴或管理人劉有財之後裔宗親，亦不能認即有派下權等語置辯。原審判決並無違誤。答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執事實：
（一）劉坤火於104年10月20日向嘉義縣OO鄉公所申報業主劉永貴派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，經該所於104年10月29至11月27日公告是否有人提出異議，因上訴人提出異議，主張其為派下現員之一，故尚未准予備查。
（二）坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土○○○鄉○○○○段OOO地號土地（下稱系爭土地）為業主劉永貴所有。
四、按「祭祀公業：由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體。設立人：捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。享祀人：受祭祀公業所奉祀之人‧‧‧」，此觀祭祀公業條例第3條自明。又臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其承繼人始得為派下，該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，如非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。再按，主張法律關係存在之當事人就有利於己之事實，負舉證之責，民事訴訟法第277條前段亦有明文，是上訴人訴請確認其就業主劉永貴之派下權存在，自應就其為該祭祀公業設立人之男系子孫，負舉證之責任。
五、經查：
（一）有關業主劉永貴由何人設立，被上訴人抗辯：業主劉永貴為「劉超、劉朝欽、劉港、劉有財」（下稱劉超等4人）所設立，因劉有財、劉港為管理人，另劉超、劉朝欽分別為管理人劉賀、劉廷清之父，故以該等設立人之男系子孫為認定派下員之基準，並檢附相關資料辦理祭祀公業申報等情，有嘉義縣OO鄉公所於105年8月26日函附之申報資料在卷可稽（見本院卷第93至213頁）。參以祭祀公業之管理人通常係以選任派下員擔任為原則，以選任非派下員擔任為例外，故在無其他原始規約或其他資料足以佐證該祭祀公業由何人設立，以擔任祭祀公業管理人之事實，據以推定其為公業派下員，符合經驗法則。系爭土地登記為業主劉永貴所有，劉有財、劉港、劉廷清、劉賀（下稱劉有財等4人）係業主劉永貴之管理人，已如前述，被上訴人抗辯業主劉永貴係劉超等4人設立乙情，縱因年代久遠，欠缺明確事證而無法盡信，惟其抗辯業主劉永貴之派下，應為設立人或管理人劉有財等4人之男系子孫，依上說明，則無不合，應堪憑採。
（二）上訴人固主張：伊係劉永貴之後代子孫，即為業主劉永貴之派下員，並以其所有嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為OOOOOO-OO地號）日治時期登記簿、土地台帳、連名簿、人工登記簿謄本及業主劉永貴所有之OO鄉OOO地號、OO段OOO地號土地登記謄本及分割前OOO地號繳驗憑證申報書、祖先牌位、祭祀及祠堂照片等件為據（見原審卷第31、125、127頁、本院卷第239至283、289至295、30
5、309、321、323、373頁）。惟查，上開證據僅能證明劉有財曾為該分割前415地號土地之管理人、上訴人有祭祀劉氏祖先（最早追溯至九世祖「劉日」）之事實，俱無法證實業主劉永貴係上訴人自己先祖所設立，且上訴人亦非管理人劉有財等4人之男系子孫，則其主張對業主劉永貴有派下權存在，洵難憑信。
六、綜上所述，上訴人並未能舉證證明其先祖為業主劉永貴之設立人，復非管理人劉有財等4人之男系子孫，無從據以認定其為該公業之派下，其請求確認就業主劉永貴之派下權存在，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴（減縮部分除外）之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 李文賢
法 官 張家瑛法 官 蔡雅惠上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 施淑華