臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第228號上 訴 人 黃林淑惠訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師陳佩琪律師被 上訴 人 黃千榕訴訟代理人 王正宏律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年5月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第1917號），提起上訴，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人黃敬和於民國（下同）98年5月9日死亡，其生前與訴外人莊月娥結婚，育有劉黃彩雲及被上訴人。黃敬和於48年3月28日與莊月娥離婚，於48年9月20日與伊結婚，育有黃彩素、黃儒禎、黃儒瑞、黃彩琴，黃儒禎於79年6月19日死亡，其子黃國諭拋棄繼承，劉黃彩雲亦拋棄繼承，故黃敬和之有權領受撫慰金之遺族，為黃彩素、黃儒瑞、黃彩琴及兩造。黃敬和生前任職於臺南市政府警察局，於78年11月1日退休時，擇領2分1之月退休金，其亡故後依法其遺族得申請支領一次撫慰金，或經全體遺族同意由其配偶即上訴人請領月撫慰金。伊已取得黃彩素、黃儒瑞、黃彩琴之同意，另欲徵得被上訴人同意請領月撫慰金，惟因被上訴人與伊間就黃敬和之遺產有分割糾紛，被上訴人竟以損害伊月撫慰金請求權為目的，故意拒絕同意，致伊之月撫慰金請求權逾5年之公法上請求權時效而消滅，被上訴人之行為屬權利濫用具備不法性，侵害伊請領月撫慰金之權利，爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償新台幣（下同）1,408,542元及法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,408,542元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即105年5月18日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：公務員之遺族撫慰金請求權為公法上請求權，黃敬和於98年5月9日死亡，該請求權於103年5月8日時效完成，惟請領撫慰金之通知係於同年月7日上午12時許送達伊，伊來不及辦理，非故意拒絕同意。然上訴人於該5年期間內，仍有充裕時間提起分割訴訟，將該權利予以分割，或提起訴訟請求伊配合辦理，或要求臺南市政府警察局先將該筆撫慰金提存，或請領1次撫慰金，卻均不作為，故該權利之喪失，應可歸責於上訴人。且縱伊拒絕同意，亦屬權利之正當行使，未侵害其權利。另上訴人請求同一受領順位之伊賠償金額為月撫慰金之全額，伊無須予以負擔等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠黃敬和生前任職於臺南市政府警察局，於78年11月1日退休
，擇領2分1之月退休金。於98年5月9日死亡，依公務員退休法第13條之1第3項，其遺族即兩造、黃彩素、黃儒瑞及黃彩琴5人得申請支領1次撫慰金，或經全體遺族同意由其配偶即上訴人請領月撫慰金。
㈡黃敬和之月撫慰金請求權自其死亡日起算已罹於公法上之請求權時效5年而消滅。
㈢黃敬和生前曾與前妻莊月娥結婚，育有劉黃彩雲、黃千榕，
於48年3月28日與莊月娥離婚，再於48年9月20日與上訴人結婚。
上開各情，有戶籍謄本、繼承系統表、銓敘部函文、臺南市政府警察局函文等附卷可稽（見原審司南簡調字卷第7-11、16-31頁、原審卷訴字第11-13、33、34頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：被上訴人於5年時效期間有無拒絕同意上訴人請領月撫慰金？若有，是否構成侵權行為？若是，上訴人得請求被上訴人賠償若干金額？
五、本院之判斷：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。復按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照），又民法第184條第1項後段之保護法益，不須以「權利」侵害其要件，尚包括所有法律上之利益，且須以背於善良風俗之方法為客觀歸責之不法性要件，其意義與民法第72條規定之善良風俗概念相當，且行為人之行為違反善良風俗即為已足，不須行為人對違反善良風俗一事有所認識。
㈡次按修正前公務人員退休法第13條之1第3項規定之立法意旨
，該項規定既明定「遺族如不領1次撫慰金時」得改領月撫慰金；其用意原係在補充同條第1項規定之部分缺失所增列者，並非排除第1項之優先適用而剝奪其他遺族平均領受1次撫慰金之權利。是以，該故員之遺族仍應就領受資格及實際需要，於領受期限內，儘量協調後擇一領取（銓敘部90年9月21日（90）退三字第2068260號書函參照）。又支（兼）領月退休金公務人員亡故，應由遺族申請之撫慰金，合於請領之遺族有數人時，其中遇有不願請領或無法聯繫之遺族，其退撫新制施行前年資之撫慰金，依公務人員退休法施行細則第37條第1項規定（銓敘部93年12月10日部退三字第0932400060號令參照）。再者，公務人員退休法施行細則第37條第1項至第3項規定，退休人員依本法第18條第7項規定，於生前預立遺囑指定之撫慰金領受人如有2人以上時，應於原應領撫慰金之額度內，依遺囑指定之比例領受；未以遺囑指定領受比例時，依本法第18條第2項規定比例領受。退休人員生前未立遺囑指定領受遺族，且同一順序遺族無法協調選擇同一種類之撫慰金時，得選擇不同之撫慰金種類。前項符合領受月撫慰金條件之遺族如係配偶，且與其他撫慰金遺族無法協調請領撫慰金之種類時，配偶應按原領月退休金之4分之1領取月撫慰金；其餘遺族則共同領取原計算一次撫慰金之2分之1。
㈢上訴人主張被上訴人於黃敬和死亡後之慰撫金請求時效5年
期間內，有拒絕同意上訴人請領月慰撫金行為乙節，雖為被上訴人所否認，然查：
⒈上訴人為黃敬和之配偶，而被上訴人為黃敬和之子女，均
屬公務人員退休法中所指之遺族，固得受領黃敬和之慰撫金。而依證人林常賢於原審證稱：「（問：是何時前往與黃千榕協調?）應該是在99年11、12月間。當時她在公園南路那邊開果汁店。」「（問：黃千榕如何向你表示?）當時我有跟她談到，這5年以內一定要辦，如果她同意的話，她母親才能領到月退撫，她說這種事情請我們到法院去申請，她無法私下跟我們談，這部分她會與律師討論。
」等語（見原審訴字卷第98頁反面），及上訴人於原審所提出之民事調解聲請狀之聲明第3項所載「相對人（指本件被上訴人）應協同聲請人黃林淑惠向台南市警察局辦理請領月撫慰金手續。」（見同上卷第78頁），可知上訴人確於期間內，多次請求被上訴人同意其請領黃敬和之月撫慰金無訛。
⒉又上訴人主張受侵害之權利為其依公務人員退休法之月撫
慰金請求權，核屬公法上之權利，上訴人卻依民事侵權行為之私法法律關係請求被上訴人負損害賠償，已有不合。
且由上開銓敘部函文及公務人員退休法施行細則第37條第1項至第3項規定可知，依公務人員退休法支領月退休金或兼領月退休金人員死亡時，原則上係給予1次撫慰金，例外方得改領月撫慰金，且若無法協調選擇同一種類之撫慰金時，得選擇不同之撫慰金種類，其受領金額則依上開規定之比例領取之。參以銓敘部105年3月22日部退伍字第1054078521號函表示：「......若改領月撫慰金應取得其他具1次撫慰金受領權之遺族同意，始得為之。......若不改申領月撫慰金，僅請求申領1次撫慰金，則毋須俟取得同一順序其他具1次撫慰金領受權之遺族同意後為之。」（見原審訴字卷第59-62頁），可知月撫慰金僅受法律保護，於未經全體遺族同意前，並未賦予法律之力，故上訴人所謂之月撫慰金請求權，實際上僅為利益，並非權利，自不得基於民法第184條第1項前段規定向被上訴人請求損害賠償。況被上訴人僅消極不為簽署月領撫慰金之同意書，不論其背後原因為何，與一般道德觀念無涉，均難認該消極不簽署同意書行為背於善良風俗之方式而侵害上訴人之權利或利益。蓋上訴人仍可以1次領之方式領取撫慰金，而受到政府對於亡故退休公務員之遺族之照顧，且領取撫慰金與否，當事人本可自由選擇領取與否或選擇以何種方式領取，倘當事人意見不一致時，亦無配合他方之義務。再被上訴人若同意上訴人請領月撫慰金，依前揭說明可知，其即喪失1次撫慰金之請求權，是其拒絕同意，應屬權利之正當行使，並不具備不法性，亦無何違反善良風俗可言。再被上訴人縱不願簽署同意書，致無從以月領方式請領，上訴人亦可申請1次領之方式，難認被上訴人有何侵害上訴人之利益可言。
⒊雖證人即臺南市政府警察局人事室職員蔡翠菊於原審先證
稱：「1次撫慰金不用全體遺族同意，1次撫慰金是全體遺族均分。」（見同上卷第97頁正面）後，嗣證稱：「1次也要全體同意。」（見同上頁反面），前後所述不一，然以前述與前開函文意旨相符，較為可採。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付1,408,542元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 翁心欣