臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第8號上 訴 人 周愫娥訴訟代理人 吳復興 律師被 上訴人 吳清吉訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師鄭家豪 律師蘇榕芝 律師被 上訴人 莊三民訴訟代理人 何紫瀅 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年11月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1592號）提起上訴，並為一部訴之變更，本院於105年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審（含變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。查上訴人於原審主要聲明係請求㈠被上訴人吳○○與莊○○間就坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地、權利範圍全部（下稱系爭土地），及其上同地段12-1、12-2建號、門牌號碼均為臺南市○○區○○里0鄰000○0號建物、權利範圍均為全部（下稱系爭建物，與土地合併簡稱系爭房地），於民國103年9月30日所為之買賣債權行為，及於103年10月13日所有權移轉之物權行為應予撤銷。㈡莊○○應將系爭房地，於103年10月13日經臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政事務所）以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為吳○○所有。
嗣於提起上訴後聲明則求為㈠確認被上訴人吳○○與莊○○間就系爭房地於103年9月30日所為之買賣關係不存在。㈡莊○○應將系爭房地莊○○3年10月13日經佳里地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為吳○○所有。觀其前後聲明，關於㈠請求之法律關係雖未變更其在原審之主張，但訴之聲明已由撤銷訴訟變更為確認之訴，而有訴之變更之情形，被上訴人復表示同意變更（見本院卷第168頁），自無不合。爰就其聲明㈠部分依其在本院合法變更之聲明而審理。
貳、實體事項：
一、本件上訴人主張：伊為系爭土地（重測○○○鄉○○○段○○○○○○○○號）及其上建物（即12-1建號重測前三股子段353-1建號）及12-2建號（重測前三股子段353-2建號）門牌號碼均為臺南市○○區○○里0鄰000○0號系爭建物之真正所有權人，系爭建物為伊及家人養豬之豬舍使用，98年以前因為豬價下跌，伊因而延遲繳納貸款以致信用不良，為圖振作改善飼養環境，興建廢水處理設施等管理設施，需向農會增貸款項，伊與被上訴人吳○○乃於98年間就系爭土地、建物成立借名契約，約定系爭土地、建物登記為吳○○名義，但由伊使用管理，並清償貸款本息、繳納房屋稅等，吳○○應將系爭土地、建物之所有權狀、印鑑證明、印鑑章交由伊保管，以吳○○名義開立之七股區農會存摺亦交付伊，以便伊繳納貸款本息，吳○○未經伊同意不得處分系爭土地、建物，伊依約繳納系爭土地、房屋之貸款本息及房屋稅，迨至103年5月間伊之子葉俊男申請於系爭土地上登記六興畜牧場。103年9月間伊至七股區農會繳納貸款利息，經農會行員告知吳○○似有不正常之異動，提醒伊注意，經伊調閱系爭土地、建物登記簿謄本，始知吳○○於103年9月30日與被上訴人莊○○通謀虛偽訂定買賣契約，並於同年10月13日辦理所有權移轉登記完畢。伊乃以起訴狀繕本之送達，終止與吳○○間之借名契約，自得請求吳○○返還系爭土地、建物所有權之登記，而為吳○○之債權人，茲因被上訴人間就系爭土地、建物之買賣為通謀虛偽意思表示而為無效，伊為保全其債權，自得代位吳○○行使權利，請求莊○○回復原狀。爰本於終止借名登記契約、通謀虛偽及代位之法律關係，求為命㈡莊○○應將系爭房地，於103年10月13日經佳里地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為吳○○所有。並在本院變更求為㈠確認被上訴人吳○○與莊○○間就系爭房地於103年9月30日所為之買賣關係不存在之判決。
二、被上訴人吳○○則否認與上訴人間就系爭房地有借名契約及與莊○○間就系爭土地及建物所為之買賣及所有權移轉登記係屬通謀虛偽而為，並以：上訴人主張其與伊間就系爭土地與建物有成立借名契約，自應舉證以實其說。伊與上訴人並不認識，又無任何親誼關係，既未由訴外人吳○○獲悉上訴人有成立借名契約之要約的意思表示，自不可能藉由吳○○向上訴人為承諾之意思表示，上訴人與吳○○間既未達成意思合致，上訴人又未要求書立書面之借名契約以為保障，難謂已成立借名契約。至上訴人持有系爭土地所有權狀、印鑑證明等乃是上訴人與其夫葉○○以申請畜牧登記需要該等文件，請求伊交付，因畜牧場登記證係葉○○經營養豬業所需，故伊及吳○○同意由葉○○夫婦辦理，然事後伊曾多次向葉○○及上訴人催討返還，上訴人與其夫葉○○均託詞遲未返還，伊不得已乃於102年已重新辦理新的印鑑證明，亦難僅憑上訴人有繳納系爭土地、建物之貸款本息或持有所有權狀、伊之印鑑證明，即認定兩造間有借名關係。又伊與莊○○間就系爭土地及建物之買賣確屬實在，並無如上訴人所指係基於通謀虛偽意思表示之情事等語，資為抗辯。
三、被上訴人莊○○亦否認上訴人為系爭土地、建物之所有權人，並以：伊因規劃飼養有機豬之需求而購買系爭土地，並於103年9月間曾有2～3次到現場了解系爭房地，伊為保護自身利益遂與出賣人吳○○約定保留尾款160萬元，作為點交房地之擔保，是伊除尾款160萬元尚未支付外，已代吳○○清償積欠張福德之100萬元及代償吳○○積欠七股區農會之借款，其餘扣除吳○○應負擔之稅負及代書費用外，已以現金交付吳○○，並非虛偽買賣，上訴人主張通謀虛偽意思表示，純屬臆測，應負舉證責任。況伊於購買系爭房地前曾查閱土地及建物謄本，其所有權人確實為吳○○，地政機關並無任何系爭房地屬於信託財產之登記，伊為善意之第三人相信不動產以公示登記為原則，上訴人空言主張其為真正所有權人，並不足信。倘若本件確實如上訴人所述僅為借名登記在吳○○名下，然而受託人吳○○在法律上為所有權人，其就受託財產所為之一切處分，完全有效，伊已因買賣而取得系爭房地之所有權等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人全部之訴，上訴人全部聲明不服，請求㈡莊○○應將系爭房地，於103年10月13日經佳里地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為吳○○所有。就聲明㈠部分並變更求為確認被上訴人吳○○與莊○○間就系爭房地於103年9月30日所為之買賣關係不存在。被上訴人則聲明求為判決駁回上訴及變更之訴。
五、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人原為坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（重測○○○鄉○○○段○○○○○○○○號，下稱系爭土地），及其上同地段12-1（重測前○○○段353-1建號）、12-2（重測前三股子段353-2建號）建號門牌號碼均為臺南市○○區○○里0鄰000○0號建物之所有權人。
（二）系爭建物現為上訴人及家人養豬之豬舍使用。
（三）被上訴人吳○○經由訴外人吳○○交付系爭房地所有權狀、印鑑證明給上訴人與上訴人之前夫葉○○，系爭房地所有權狀、印鑑證明現仍為上訴人持有。
（四）吳○○於102年4月16日向佳里地政事務所辦理住所變更、補發系爭土地權狀，並於102年間重新辦理印鑑證明。
（五）吳○○於103年9月30日與莊○○就系爭房地訂定買賣契約，並於同年10月13日辦理所有權移轉登記完畢。
（六）被上訴人間之買賣契約書中不動產標的現況說明書上載：「2.土地現況是否有出租情形？勾選為否；3.土地現況是否有被他人占用情形？勾選為否」（原審卷①第65頁背面）。
（七）103年5月間上訴人之子葉○○申請於系爭土地上登記○○畜牧場。
（八）上訴人父親興建系爭房地後，系爭房地即申請並領有畜牧登記證書，後畜牧場負責人輾轉變更為上訴人、被上訴人吳○○，現登記為上訴人之子葉俊男。
（九）訴外人吳○○曾與訴外人謝○○共同與上訴人之夫葉○○合夥經營養豬生意，吳○○與謝○○各占4分之1、葉○○占2分之1，出賣豬隻所得款項匯入訴外人謝○○銀行帳戶，該帳戶之存摺、印章係由謝○○保管，由每月收入支應合夥事業之支出。
六、兩造爭執之事項：
（一）上訴人與被上訴人吳○○間就系爭房地有無借名登記契約之法律關係？
（二）被上訴人吳○○與莊○○間就系爭房地於103年9月30日所為之買賣關係是否因通謀虛偽意思表示而無效？
（三）上訴人主張莊○○應將系爭房地於103年10月13日之所有權移轉登記予以塗銷，回復為吳○○所有，於法是否有據？
七、本院判斷：
（一）關於上訴人與被上訴人吳○○間就系爭房地有無借名登記契約之法律關係部分：
上訴人主張其為系爭房地之真正所有權人，與被上訴人吳○○就系爭土地、建物成立借名契約乙節，已為吳○○所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係（最高法院99年度台上字第1662號民事判決參照）。故借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立（最高法院102年度台上字第1233號民事判決參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。準此，上訴人主張與吳○○間就系爭房地有借名登記契約關係，既為被上訴人吳○○所否認，自應就此借名登記契約之存在負舉證責任。
⒉查被上訴人吳○○與上訴人並不認識，此為上訴人自認在
卷（見一審卷㈠第175頁），且依上訴人之主張，當時係經由訴外人吳○○介紹，以吳○○當人頭，所有資料均係由吳○○交付等情（見一審卷㈠第175頁），可認上訴人並無可能與吳○○直接成立借名登記契約，而依證人吳○○所述，係其與上訴人之夫葉○○共同出資在系爭土地及建物合夥經營養豬，嗣兩人拆夥，葉○○無資力將吳○○出資額及應得利潤給付吳○○（含謝聰明部分），兩人遂約定由葉○○與其妻即上訴人將系爭土地移轉給吳○○抵債，吳○○因而得以貸款，除以葉○○積欠之債務抵付部分買賣價金外，其餘買賣價金則由吳○○以系爭土地及建物貸款150萬元，以清償系爭土地、建物原有貸款，餘額則交付葉○○，當時因吳○○之信用不良，故將系爭土地登記在吳○○名下之事實（見一審卷㈡第22~23頁）。顯與上訴人主張之借名情節有異，亦可見吳○○並未向吳○○轉達上訴人有成立借名登記契約之要約，吳○○既未由吳○○獲悉與上訴人有成立借名契約之要約的意思表示，自不可能藉由吳○○向上訴人為承諾之意思表示，兩人間自無達成借名登記契約意思合致之可能，則吳○○與上訴人就系爭房地顯無成立借名登記契約之餘地。上訴人主張與吳○○間就系爭房地成立借名登記契約之關係，已無可取。至於葉○○與上訴人本為夫妻關係，其證詞已難期其無偏，是其在本院證述與吳○○拆夥養豬業務後並無積欠吳○○等語（見本院卷第207頁），應非實情，自不足信。
⒊上訴人雖有繳納系爭土地、建物之貸款本息及持有所有權
狀與吳○○之印鑑證明，然吳○○已抗辯：上訴人之夫葉○○與吳○○達成上述協議後，又向吳○○央求由其承租系爭土地及建物以繼續經營養豬，兩人約定由葉○○繳納貸款本息及相關稅捐作為租金支付，吳○○始將在七股區農會開立之存摺交付葉○○夫妻保管，以利其等繳納貸款本息等語。可見上訴人雖有繳納系爭土地、建物之貸款本息之事實，並不足以證明其與吳○○間存有借名契約之關係。又系爭土地移轉登記予吳○○後，原在該土地上所辦理之畜牧登記，確曾辦理變更名義事宜，為葉○○證實在卷（見本院卷第208頁），參酌行政院農業委員會105年2月25日農牧字第0000000000號函示：本案畜牧場土地經轉讓後，若擬於該址從事原登記之畜牧場業務，應連同變更畜牧場負責人，以資明確等語及其所附畜牧場變更登記申請書與畜牧場申請變更登記簽辦表所應檢附之有關證件（見本院卷第188～191頁），核與吳○○抗辯：上訴人持有系爭土地所有權狀、印鑑證明等乃是上訴人與其夫葉○○以申請畜牧登記需要該等文件，請求吳○○交付，因畜牧場登記證係葉○○經營養豬業所需，故吳○○及吳○○同意由葉○○夫婦辦理等情並無不合，可見純以上訴人持有系爭房地之所有權狀及吳○○之印鑑證明，亦不足以證明其與吳○○就系爭房地已成立借名登記契約。況上訴人與吳○○既互不認識，並無任何親誼關係存在，而借名登記又足使不動產形式上產生變動，依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力，借名人之債權人尚不得以該不動產有借名登記契約為由，主張出名人尚未取得所有權，其無提起第三人異議之訴之權利（最高法院102年度台上字第1056號民事判決參照），可見借名人所負之風險極大，倘若當事人間不存在相當之信賴基礎，衡諸情理，當無不訂立書面之借名契約為證以資確保本身之權益之理？本件上訴人僅空言主張與吳○○間就系爭房地成立借名契約關係，所舉相關之資料或主張，僅係推測之臆詞，究難遽予採信。
⒋至上訴人主張係因其需向農會「增貸」金額而就系爭土地
、建物與吳○○成立借名契約，然由南縣區漁會陳報資料（見一審卷㈠第130頁），並對照系爭房地土地及建物登記第二類謄本（見一審卷㈠14~16頁）所登載之資料可知，上訴人於93年間曾以系爭土地及建物向南縣區漁會抵押貸款120萬元，而吳○○以系爭土地、建物向七股區農會貸款之金額為150萬元，僅比上訴人向漁會貸款金額高出30萬元，衡理，上訴人豈可能僅為多增貸30萬元，即甘冒風險借名登記與其無任何關係之吳○○，且未書立任何書面為據？益可認上訴人主張與吳○○間就系爭房地成立借名登記契約，顯違常理而不可信。至上訴人與吳○○就上訴人之夫葉○○與吳○○、謝聰明間合夥養豬後之利益分配或合夥結束後之損益分配各情之主張或抗辯及舉證，均無涉上訴人與吳○○間就系爭房地是否成立借名登記契約，自無逐一審論之必要。
⒌上訴人關於與吳○○間就系爭房地成立借名登記契約之主
張論述並舉證，均不能證明其與吳○○間就系爭房地確有成立借名登記契約之主觀合意及客觀事實，復未能具體舉證以實其說，則縱吳○○抗辯係吳○○借名登記在其名下不可採，亦不能因而免除上訴人應負之舉證責任。則上訴人自不能本於借名登記契約有所主張，是其本於終止借名登記後之法律關係為本件請求，自難認為有據。
（二）關於被上訴人吳○○與莊○○間就系爭房地於103年9月30日所為之買賣關係是否因通謀虛偽意思表示而無效部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固定有明文。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例、57年度台上字第1862號判決參照）。本件上訴人主張被上訴人二人間就系爭房地之買賣係通謀虛偽意思表示云云，已為被上訴人二人所否認，並分別以前揭情詞置辯。經查：
(1)被上訴人莊○○抗辯以560萬元向吳○○買受系爭房地，價金支付方式為：①代償吳○○積欠訴外人張福得之100萬元並塗銷張福得此部分之抵押權、②匯1,021,326元進吳○○帳戶、③除前揭已給付及後述之保留款外已以現金支付、④保留160萬元餘款作為點交系爭房地之擔保等情，業據提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、買賣契約書、匯款單、買賣補充協議書為憑（影本見原審卷㈠第61～69頁），核與與一般交易常情並無違背，至於吳○○與莊○○間買賣交易之細節或匯款與買賣價款保留之情形，乃係本於對自己有利之盤算，上訴人僅以臆測之詞泛指兩人係通謀虛偽而為，已非可信。
(2)上訴人雖主張莊○○買受系爭房地前未仔細查看系爭房地，亦未仔細查明系爭房地仍有營業登記，認被上訴人二人間就系爭房地之買賣顯係通謀虛偽意思表示云云。惟上訴人就此部分主張，亦僅莊○○買受系爭房地時未多加用心，尚難單此遽認被上訴人二人之買賣間即係出於彼此間之通謀虛偽意思表示。上訴人既不能舉證證明被上訴人二人間就系爭房地之買賣係通謀虛偽意思表示，則其主張被上訴人二人間就系爭房地之買賣係通謀虛偽意思表示而無效云云，自難採信。至上訴人所舉被上訴人間就系爭房地之買賣係出於通謀虛偽之其他主張，均係其個人之推測之臆詞，尚不足以證明被上訴人間就系爭房地之前述買賣行為，係通謀虛偽而為。
⒉上訴人既無法舉證證明被上訴人間就系爭房地所為之前述
買賣行為，係出於通謀虛偽而為，則其請求確認被上訴人間就系爭房地於103年9月30日所為之買賣關係因無效而不存在，即難認為有據，要難准許。
（三）關於上訴人主張莊○○應將系爭房地於103年10月13日之所有權移轉登記予以塗銷，回復為吳○○所有，於法是否有據部分：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。固為民法第242條前段所明定。
惟須債務人有怠於行使之權利，債權人始有代位行使之餘地。申言之，債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例要旨參照）。質言之，「民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理。」（最高法院65年台上字第381號判例要旨參照）。查本件上訴人主張其與吳○○間就系爭房地有借名登記契約之法律關係存在乙節，既未盡舉證之責，復難認上訴人與吳○○間就系爭房地存有借名登記契約之關係，自無從本於借名登記契約有所主張或請求，則其主張對吳○○有終止借名登記契約後請求返還系爭房地之債權，即屬無據。況上訴人又未能舉證證明被上訴人間就系爭房地所為之前開買賣行為，係出於通謀虛偽而為，吳○○對莊○○自無得請求返還系爭房地之權利存在，揆諸上開說明，上訴人即無代位行使之餘地。則其代位吳○○請求莊○○將系爭房地於103年10月13日之所有權移轉登記予以塗銷，回復為吳○○所有，即難認為有據。
八、綜上所述，上訴人請求㈡被上訴人莊○○就系爭房地於103年10月13日經佳里地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為吳○○所有，洵非正當，要難准許。原審就此因而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤，上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其此部分之上訴。又上訴人提起上訴後變更請求㈠確認被上訴人吳○○與莊○○間就系爭房地於103年9月30日所為之買賣關係不存在，亦屬無據，不能准許，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，並上訴人在本院所舉證人葉○○之證詞及調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又上訴人於本案言詞辯論終結後提出檢察官之起訴書，亦不足為其與吳○○間就系爭土地建物有借名登記契約存在，是其聲請再開言詞辯論，不能准許，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
民事第六庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳法 官 翁金緞上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
書記官 劉岳文