臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上更㈠字第5號上 訴 人即反訴被告 李敬雄訴訟代理人 李毓霖被 上訴 人即反訴原告 李敬春上列當事人間請求協同辦理合夥清算等事件，上訴人對於中華民國102年10月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第424號）提起上訴，被上訴人並於本院提起反訴，經最高法院發回更審，本院於106年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；反訴訴訟費用由被上訴人負擔；發回前第三審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，關於反訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…㈡請求之基礎事實同一．．．。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於本院民國（下同）105年5月2日準備程序時上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）7,711,920元，及自103年4月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；嗣於106年3月10日變更上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應協同上訴人清算兩造所共同投資股票之合夥財產，包括未動用資金、資金動用與用途、未處分股票之市值、已處分股票之款項等。㈢未動用之資金，應優先歸還給上訴人，併自81年6月15日開始投資之翌日起算至歸還之日止，以法定利率年息百分之5計其衍生利息。㈣未經上訴人同意授權使用而為被上訴人所挪用隱藏之資金，其所生損益，不列入分配，侵害上訴人權益，被上訴人並應負損害賠償責任，併自侵權發生之翌日起算至賠償之日止，以法定利率年息百分之5計其衍生利息。㈤未處分股票之市值以清算日公開市場行情計價，已處分股票之款項應包括其存款利率計息清算。㈥扣除上項三與四之上訴人資金與不應分配之損益後，按雙方剩餘資金比例分攤其餘損益（見本院卷第317-318頁）。雖與本件請求之基礎事實同一，無礙於訴訟之終結與被上訴人之防禦，惟上訴人於原審法院起訴請求㈠被上訴人應協同上訴人清算兩造所共同投資股票之合夥財產，㈡被上訴人於前項清算後，應將剩餘財產依兩造出資比例計算返還於上訴人，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審司南調卷第1-3頁），並均獲敗訴判決（見原審判決書第1頁，本院卷第11-22頁）。嗣於本院更審前103年9月9日撤回原聲明「被上訴人應協同上訴人清算兩造所共同投資股票之合夥財產。」之請求，雖斯時被上訴人未為同意之表示（見本院上字卷㈡第115頁反面），惟自該日起於10日內均未提出異議，依民事訴訟法第459條第4項準用第262條第4項之規定，視為同意撤回（見原審判決書第1、2頁，本院卷第23、24頁）。則其撤回已經終局判決之事項，依民事訴訟法第263條第2項規定，不得復提起同一之訴。其於本院106年3月10日所提之民事更審聲明狀中，復為相同之主張（見本院卷第317頁），有違前開規定，不應准許。
二、按就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，在第二審提起反訴，依民事訴訟法第446條第2項第2款規定，雖未經他造同意，亦得為之。本件被上訴人就上訴人應負擔之兩造合資買賣股票虧損，而提起反訴主張，符合上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於76年間與被上訴人合資，委由被上訴人操作投資買賣股票，約定按投資比例分攤盈虧，迄78年底陸續交付投資款共800萬元。被上訴人於81年6月間曾與伊次子李毓霖進行會算，被上訴人應給付伊7,730,300元，惟其事後拒絕交付投資帳目並為正式結算，僅於87年間交付以其親友名義開立帳戶之存摺及股票餘額價額18,380元。爰依民法第694條規定，請求被上訴人應協同辦理清算兩造合夥財產，於清算後由被上訴人依合夥出資比例返還出資及分配利得之數額予伊。另被上訴人於81年間，向中華商業銀行（下稱中華商銀）借款990萬元（下稱系爭借款），伊為連帶保證人，並非共同借款人。伊就系爭借款債務已與中華商銀達成和解並清償550萬元，得依代位清償之規定請求被上訴人給付550萬元等語。原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，被上訴人提起反訴，經本院前審判決被上訴人應給付上訴人7,711,920元及法定遲延利息，並駁回上訴人其餘上訴及被上訴人之反訴，上訴人就其敗訴之部分未提起第三審上訴，此部分已確定，另被上訴人就上開敗訴部分提起第三審上訴，經第三審就原判決關於命被上訴人給付及駁回被上訴人946,826元本息之反訴等部分廢棄發回本院此次審理，並駁回其他上訴而告確定。是本院僅就上訴人請求被上訴人給付7,711,920元本息，及被上訴人反訴請求上訴人給付946,826元本息部分，予以審理，其餘部分已確定。上訴聲明：
㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人7,711,920元，及自103年4月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。對被上訴人反訴部分之答辯聲明：㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被上訴人則以：兩造於78年間共同合資買賣股票，約明買賣股票不另設帳簿記帳，盈虧以銀行及證券公司帳戶資料為憑，並按出資比例分攤盈虧。上訴人與伊之投資金額各為800萬元、3,700萬元。伊於81年6月間雖曾與李毓霖進行會算，當時上訴人剩餘資金7,730,300元，伊剩餘資金30,157,700元，惟其後繼續投資股票至86年間遭逢股災，兩造投資已虧空殆盡。況上訴人本件請求已罹15年消滅時效等語，資為抗辯。並以：兩造合資買賣股票，共虧損53,258,914元，扣除投資本金後，上訴人應負擔虧損946,826元等語，提起反訴主張：上訴人應給付946,826元並加付法定遲延利息等情。
答辯聲明：上訴駁回。反訴聲明：㈠上訴人應給付946,826元並加付法定遲延利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠以下銀行帳戶係供被上訴人買賣股票所用，帳戶印章及存摺均由被上訴人持有：
⑴上訴人台南市第六信用合作社0000000-00-0000000號帳戶、⑵被上訴人國泰世華商業銀行000-00-000000-0號帳戶、⑶被上訴人國泰世華商業銀行000-00-000000-0號帳戶、⑷訴外人李昭漢國秦世華銀行000-00-000000-0號帳戶、⑸訴外人李毓霖國泰世華銀行000-00-000000-0號帳戶、⑹訴外人謝玉珠國泰世華銀行000-00-000000-0號帳戶。
㈡被上訴人於原審100年訴字第858號審理中，反訴請求上訴人
返還借款500萬元，經原審判決駁回，被上訴人不服提起上訴，經本院101年度重上字第67號判決駁回確定。
㈢兩造於78年合資買賣股票，上訴人出資800萬元，被上訴人出資3,200萬元。
㈣兩造約定買賣股票不另設專用帳簿帳戶，盈虧以被上訴人提出的銀行及證券公司股票買賣記錄為憑。
上開各情，有股票概算表（見本院前審卷㈠第92至97、159至177頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執事項：㈠兩造合資契約究係於何時發生一方退出或終止、解散之事由
？㈡被上訴人反訴請求上訴人應給付負擔虧損946,826元，是否
有理？
五、本院判斷：㈠按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業之契
約，民法第667條第1項定有明文。其分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（最高法院97年度台上字第1122號、94年度台上字第1793號判決參照）。又互約出資與經營共同事業乃係合夥契約之兩大要素，且當事人間應就出資額、出資標的以及共同事業之內容為確實之約定，始得認定當事人間之契約具備此二項要素。次按當事人約定合資或共同出資買賣股票，以賺取買賣差價之利潤者，雖非約定經營共同事業，而與民法第667條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣股票，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。依民法第686條規定，合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；同法第689條規定，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，並得由合夥以金錢抵還退夥人之股分；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。又民法第692條第2、3款規定，合夥人全體同意解散，或合夥之目的事業已完成或不能完成者，合夥解散；同法第697條第4項則規定，為返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。是上開合資契約如經出資人一方表示退出，或經全體出資人同意終止，或其目的已完成者，關於合資財產結算、損益分配及出資額返還，自應類推適用上開規定，以當時財產狀況為準予以結算，如尚有未售出之股票，應先予變賣了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之。
㈡查，本件上訴人主張兩造曾共同合資交由被上訴人操作買賣
股票，並約定以證券公司及銀行股票買賣記錄之帳戶資料為準，被上訴人不另外設帳簿記帳，按投資金額比例分配盈餘負擔虧損，未約定利潤分配時間，由上訴人以200萬元，被上訴人3,200萬元之原始投資金額合資買賣股票，其後上訴人增資600萬元，被上訴人增資500萬元（上訴人共投資800萬元，被上訴人共投資3,700萬元）之事實，已為被上訴人所不爭，並有會算單影本一紙（見原審訴字卷第20頁）在卷可稽，堪可信為真實。兩造間查無何共同事業之經營，亦無確定或約定有關出資之金額及兩造出資比例，雖與合夥要件不合，應係成立合資委由被上訴人操作買賣股票按投資比例分配盈虧之合資契約。然依上開說明，兩造既互約出資買賣股票，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，自得類推適用民法合夥之相關規定，合先敘明。
㈢又按民事訴訟法第357條規定：「私文書應由舉證人證其真
正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」同法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」次按「文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第357條規定決之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院91年度台上字第1645號判決意旨參照)。查，上訴人主張被上訴人曾於81年6月間，就兩造之共同投資買賣股票與上訴人之子李毓霖會算，李毓霖並製有會算表（見原審補字卷第20頁），其上載有資本結餘款上訴人有7,730,300元，被上訴人有30,150,000餘元等情。然為被上訴人所否認，並辯稱：81年6月間伊沒有拿出帳單會算，因為李毓霖出面，他也沒有權利代表李敬雄，所以我是跟他閒聊而已等語（見本院卷第241頁）。上開會算表係屬私文書，被上訴人既否認其上記載之內容為真正，依上開說明，上訴人既未能提出證據以實其說，自難認上開會算表之內容為真正。何況本院審酌被上訴人所提之依據國泰世華商業銀行、台南市第六信用合作社、元大銀行南六營業部、臺灣中小企業銀行等銀行之帳戶往來明細資料，所製作出如本院前審卷㈡第57-89頁股票概算表1-9及股票結算表，尚無法比對出上開上訴人之子李毓霖於81年6月製作會算表記載兩造在81年6月當時之合資款為37,888,000元（見本院上字卷㈠第122頁、原審卷第20頁）。又酌之該會算前上訴人增資600萬及500萬元（見本院卷第241頁），於上開會算後至85年間，被上訴人仍繼續買賣股票（見本院前審卷㈠第40反頁、第41頁），均為兩造所不爭執。基上，可知81年6月間雖有上開會算，但會算後兩造仍以合資繼續投資買賣股票，故該次會算難認係終止合資買賣股票契約後之結算，上訴人自不能引用上開合夥規定請求計算損益及應返還之出資額。
㈣又被上訴人主張於86年2、3月間，伊跟上訴人說合資的錢都
賠光，最後一筆股票買賣時間係86年3月，我們不要再玩，所以上訴人才有借錢清償的動作，向銀行借900萬元，其中100萬元還伊，500多萬元還給百樂公司以清償投資股票之債務，故系爭合資契約於86年2、3月間終止乙節，雖為上訴人所否認（見本院卷第240-241頁）。惟依兩造所提出之銀行帳戶以觀，於86年以後，已無以合資操作買賣股票之情形，堪認系爭合資契約至遲於86年間已發生終止事由。雖證人洪美華證稱：「（問：妳有無在96年間將李敬雄、李毓霖、謝玉珠等人的台南市第六信用合作社、台灣中小企業銀行、遠東證券公司、亞洲證券等銀行存摺、證券存摺（提示上訴人4月29日提出之聲請調查證據狀附件一共5本）交給上訴人？）有，是我先生拿給我時說，上訴人如果來他不在，就由我交給他，因為上訴人來的時候，剛好我先生不在，我就把這些資料交給他。」（見本院前審卷第150頁），然此僅可證明其於96年間將上開證券公司存摺交還上訴人，以履行契約消滅後之返還物品義務則已，難遽為認定斯時兩造始合意終止系爭合資契約。從而，兩造自86年間兩造終止契約時起，至本件訴訟中上訴人始請求結算，顯已逾15年，上訴人之請求權自罹於時效消滅，被上訴人執此抗辯而拒絕給付，自屬有據。故上訴人請求被上訴人應給付7,711,920元，及自103年4月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自無可採。
㈤被上訴人反訴請求上訴人應負擔虧損946,826元，為無理由：
⒈按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於
原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」「當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者；就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。」民事訴訟法第259條、第260條第1、3項、第446條第2項第1、2、3款定有明文。次按「除本章別有規定外，前編第1章、第2章之規定，於第二審程序準用之。」同法第463條亦定有明文。末按「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之1人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本。」（最高法院18年上字第2536號判例意旨參照）。
⒉本件被上訴人反訴主張，兩造合資買賣股票，共虧損50,3
25,894元，扣除本金（反訴被告投資800萬元、反訴原告投資3700萬元，合計4500萬元）後，依投資比例（800萬：3700萬＝8：37）反訴被告應負擔虧損946,826元【即（50,325,894元-4,500,000元）8/45＝946,826元】，顯與本訴之請求結算損益及應返還之出資額等標的及其防禦方法相牽連，依上開說明，自得提起本件反訴。惟上訴人否認被上訴人上開請求，且本院依最高法院發回意旨命被上訴人對契約終止時兩造合資財產之狀況提出計算報告，惟其均未能提出相關證據以資證明確實有虧損上開金額之情形，何況兩造未就合資財產予以清算，自難認被上訴人上開請求有據。
⒊從而，被上訴人反訴主張兩造合資買賣股票契約終止後經
結算，共虧損50,325,894元，經扣除本金（上訴人投資800萬元、被上訴人投資3,700萬元）後，主張依投資比例上訴人應負擔虧損946,826元【即（50,325,894元-4,500,000元）8/45＝946,826元】云云，難予遽採。
六、綜上所述，上訴人依終止合資契約之結算，請求被上訴人應給付資本結餘款7,711,920元，及自103年4月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，其請求權因已逾15年時效而消滅，而為無理由，不予准許。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至於被上訴人提起反訴，請求反訴被告應按兩造投資比例，負擔虧損946,826元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即103年11月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，亦為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及反訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 夏金郎法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
書記官 翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。