臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上更㈠字第7號上 訴 人 謝雅玲即謝葉春季之繼承人訴訟代理人 莊 志 剛 律師
謝 雅 敏上 訴 人 余許素月
黃 在 圍（黃番福之承受訴訟人）黃 在 緄（黃番福之承受訴訟人）黃 淳 淇（黃番福之承受訴訟人）黃 秀 茜（黃番福之承受訴訟人）黃 義 峰（黃番福之承受訴訟人）黃 子 誠（黃番福之承受訴訟人）上二人共同法定代理人 臺南市政府賴清德（社會局家防中心）上二人共同訴訟代理人 李 慧 千 律師複 代 理人 陳 寶 華 律師追加 被告 謝 明 隆訴訟代理人 莊 志 剛 律師被上 訴人 蔡 榮 桐（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）
蔡 榮 輝（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）周 姿 呈（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）周 素 如（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）周 素 荻（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）蔡 碧 珠（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）林蔡秋戀（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）上七人共同訴訟代理人 陳 昆 明 律師被上 訴人 蔡 春 美（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）
孫 逸 仁（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）孫 仁 義（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人等對於中華民國101年5月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度重訴字第0174號），提起上訴，被上訴人等並為訴之追加（被告），判決後，經最高法院第一次發回更審，被上訴人等再為訴之擴張，本院於106年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人謝雅玲給付被上訴人等如附表三編號一所示本息，命上訴人余許素月給付被上訴人等超過新台幣陸萬肆仟伍佰肆拾玖元本息，命上訴人黃在圍、黃在緄、黃淳淇、黃秀茜、黃義峰及黃子誠連帶給付被上訴人等超過新台幣伍萬玖仟伍佰柒拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人等（謝雅玲除外）其餘之上訴均駁回。
上訴人余許素月應給付被上訴人等新台幣肆萬貳仟陸佰捌拾伍元，及自民國一○六年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一○五年一月一日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人新台幣壹仟參佰零壹元。
上訴人黃在圍、黃在緄、黃淳淇、黃秀茜、黃義峰及黃子誠應於繼承被繼承人黃番福遺產範圍內連帶給付被上訴人等新台幣參萬玖仟參佰玖拾柒元，及自民國一○六年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一○五年一月一日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人新台幣壹仟貳佰零壹元。
追加之訴及其餘擴張之訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用（包括追加之訴部分），由被上訴人等負擔五分之三，其餘由上訴人等（謝雅玲除外）各自負擔。第二審擴張之訴訴訟費用，由被上訴人等負擔五分之一，其餘由上訴人等（謝雅玲除外）各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之；民事訴訟法第385條第1項前段及第2 項分別定有明文。又民事訴訟法於民國（下同）92年之所以修法增訂第385條第2項規定，係為解決訴訟標的於數當事人間有合一確定必要之共同訴訟案件，如有一造當事人全部不到場，而他造之共同訴訟人亦未全部到場時，法院依修法前之原規定尚不得依聲請或依職權而為一造辯論判決，訴訟案件因而延滯不決之實務上困難，此參見民事訴訟法第385 條修法意旨即明。依此，修法後於一造全部未到場，而共同訴訟人亦未全部到場時，言詞辯論期日到場之一人，亦得向法院聲請為一造辯論，以利訴訟之進行。本件上訴人余許素月、黃在圍、黃在緄、黃淳淇、黃秀茜及被上訴人蔡春美、孫逸仁、孫仁義等，均經本院合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，則揆諸前揭說明，應准依到場被上訴人蔡榮桐等之聲請，對上訴人等為一造辯論而為判決，合先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。另他造當事人，亦得聲明承受訴訟；民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查本件上訴人黃番福已於本院前審判決（102年8月29日）後即 104年11月28日去世（最高法院於同年 9月30日受理收案），而黃在圍、黃在緄、黃淳淇、黃秀茜、黃義峰、黃子誠等（下稱黃在圍等
6 人）為其法定繼承人，茲被上訴人蔡榮桐、蔡榮輝、周姿呈、周素如、周素荻、蔡碧珠、林蔡秋戀（下稱蔡榮桐等 7人）以此為由具狀向本審聲明承受訴訟，有渠等提出之 105年11月11日民事聲明承受訴訟狀、黃番福繼承系統表及戶籍謄本等在卷可憑（見本審卷㈢第121至139頁）；經核於法尚無未合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、被上訴人等方面
一、被上訴人等於原審起訴主張：㈠緣被上訴人等之被繼承人蔡鄭旅趾與訴外人周新科、莊一平
等原係坐落臺南市○○區○○○段○○○○號（下稱重測前880地號）土地之共有人，蔡鄭旅趾之持分為 144分之12。嗣蔡鄭旅趾於67年4月9日將其所有之前揭土地應有部分與訴外人國僑建設股份有限公司（下稱國僑建設公司）訂立合建契約（下稱系爭合建契約），而其他土地共有人亦分別與國僑建設公司簽訂合建契約。後蔡鄭旅趾就前揭土地訴請其他共有人分割共有物，經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）以67年度訴字第1492號判決確定辦理分割登記，其中蔡鄭旅趾○○○區○○○段880─8地號土地（面積1.0324公頃），嗣蔡鄭旅趾自行分割出同段880-347、880-348、880-349、880-3
50、880-351等地號土地，再於79年5月間進行地籍圖重測，重測後地段地號又分別變更為○○段1152、1157、1153、11
56、1154、1155等地號。蔡鄭旅趾因與國僑建設公司簽訂系爭合建契約，將上揭土地提供該公司興建2層樓房屋，且依該合建契約第10條約定應於建照領取後40天內開工，開工後365工作天內，應完成建築。
㈡依系爭合建契約內容所示，國僑建設公司負責建造蔡鄭旅趾
分得部分之房屋，並以蔡鄭旅趾或蔡鄭旅趾指定之人為起造人，以換取該公司分配之房屋所坐落於蔡鄭旅趾之土地（即蔡鄭旅趾所分配房屋之基地以外之土地）。系爭合建契約，依學說及實務見解，認係承攬與互易之契約；即國僑建設公司以完成蔡鄭旅趾分配房屋之建築（承攬關係）為對價，換取蔡鄭旅趾之土地（互易）。
㈢惟國僑建設公司開工後一直未完成建築，逾時十餘年，國僑
建設公司就合建所應分配給蔡鄭旅趾之建物，無任何一戶建築完成，且大部分完成不到一半，同時建造執照均已逾期，因而失效，無法再申領使用執照，致無法辦理建物第一次產權登記，亦無法為產權移轉登記及辦理銀行貸款，而乏人問津，無法出售。又蔡鄭旅趾提供合建之土地，國僑建設公司亦未依約變更土地地目為建地，所分配給蔡鄭旅趾之建物，若係坐落在其他地主土地上之門牌號碼○○街000巷00弄35號、43號、45號、47號建物之基地，係訴外人周新科所有；門牌號碼○○路0段000巷106號、120號及○○街290號、292號、298號及299號、○○街000巷9號、12號及38號之基地，則係訴外人莊一平所有；而周新科、莊一平與國僑建設公司之合建契約，因國僑建設公司之給付遲延而經渠等分別解除，訴請返還土地，並經最高法院78年度台上字第2547號判決周新科勝訴、國僑建設公司敗訴確定。從而，蔡鄭旅趾亦無法律上之請求權向上開地主主張取得上開房屋（即國僑建設公司依約所分配給蔡鄭旅趾）基地之產權。
㈣國僑建設公司並未履行與蔡鄭旅趾之合建契約，已致給付不
能之程度，有原審法院囑託臺灣省建築師公會就蔡鄭旅趾分配建物27戶未完工房屋現況鑑定報告明細表（82年）可稽；因此，並未自蔡鄭旅趾取得合建土地之所有權，亦無請求蔡鄭旅趾移轉國僑建設公司分得建物之基地所有權之權利。而蔡鄭旅趾已於 80年5月25日向國僑建設公司限期催告，應於收函1個月內完成全部建築，因其未履行，再於同年7月26日以臺南郵局第15支局第000號及第000號存證信函表示解除系爭合建契約，且因國僑建設公司給付不能，蔡鄭旅趾自得免為對待給付之義務。
㈤本件上訴人謝雅玲、余許素月、黃在圍等6 人及追加被告（
下稱被告）謝明隆乃分別向國僑建設公司購買該公司所分得房地之購買戶，或該購買戶之繼承人、或受贈人者，渠等占用蔡鄭旅趾所有之土地地號及面積如附表一所示，位置則如附圖所示。上訴人等雖已取得房屋所有權，惟基地部分迄未向蔡鄭旅趾取得所有權或使用權；上訴人等所有如附表一之建物，係因國僑建設公司與蔡鄭旅趾之合建契約而建築在蔡鄭旅趾所有之土地上，惟系爭合建契約已因給付遲延及給付不能原因經蔡鄭旅趾予以解除，則國僑建設公司之建物已喪失占用蔡鄭旅趾基地之權利；上訴人等及追加被告自亦失其占用蔡鄭旅趾基地之權源。從而，向國僑建設公司購買房地之上訴人等買方，並未取得基地所有權，故上訴人等及追加被告所有房屋占用蔡鄭旅趾所有之土地，並無權利基礎。又上訴人等或其前手向國僑建設公司購買房屋時，雖有與國僑建設公司簽訂之買賣契約及國僑建設公司與蔡鄭旅趾簽訂之系爭合建契約為據，惟國僑建設公司與蔡鄭旅趾間之合建契約，已經蔡鄭旅趾解除，國僑建設公司亦已給付不能，蔡鄭旅趾自得拒絕自己之給付，國僑建設公司已不得請求蔡鄭旅趾移轉基地所有權予國僑建設公司或向其購屋者。依此，上訴人等及被告所購得之房屋對其基地已喪失權利來源，自屬無權占有；則依民法第767條第1項規定，蔡鄭旅趾得請求上訴人等拆屋還地。
㈥又蔡鄭旅趾所有如附表一之土地自70年間起即為上訴人等所
有如附表一所示之房屋所占用，惟上訴人等並未取得土地所有權，亦未向蔡鄭旅趾取得使用權，自屬無權占有，亦不因蔡鄭旅趾曾出具「土地使用權同意書」，即得主張無償使用。又上訴人等幾十年來均無權占用蔡鄭旅趾之系爭土地，而未支付使用之對價，獲有相當於土地租金之不當得利，致蔡鄭旅趾遭受損失；從而，蔡鄭旅趾依民法第179 條規定請求上訴人等依其房屋占用蔡鄭旅趾所有土地之面積，按年給付依土地申報地價年息百分之6（道路部分為百分之5）計算相當於租金之不當得利。
㈦至有關本件不當得利金額之計算部分，被上訴人等對於94年
8月以前已超過5年請求權時效部分，放棄請求；而對於自94年9月1日起占用系爭土地之上訴人等請求返還不當得利。其金額除計算至100年12月底止之數額外，並請求自101年1月1日起至上訴人等返還土地或取得系爭土地所有權或其他使用權之日止，應給付被上訴人不當得利。即：
⒈關於附表一部分：
⑴經依地政機關測量之結果，統計上訴人等及被告謝明隆之
房屋占用被上訴人基地之面積及使用道路土地之面積，分別計算如附表一占用面積欄所載。
⑵依上訴人等開始占用被上訴人土地之時間，於 84年6月以
前開始者，自94年9月1日起算；於94年9月1日以後開始者，自買進、受贈移轉後起算；因繼承取得者，連同被繼承人占用部分合併計算，詳如附表一。
⒉關於附表二部分：
⑴以土地申報地價變更之年度分欄各別計算。
⑵基地部分以「該年度申報地價」乘以「占用土地面積」乘
以「0.06﹝年息6%﹞」為該年度不當得利所得；再乘以適用同地價之年數。至道路及空地部分，則以「該年度申報地價」乘以「占用土地面積」乘以「0.05﹝年息5%﹞」為該年度不當得利所得；再乘以適用同地價之年數。
⑶上訴人等占用土地不當得利金額合計為附表二Ａ欄所示。⑷自101年1月起，每年計算不當得利之金額如附表二Ｂ欄所示。
㈧依上，本於所有權及不當得利等之法律關係，於原審起訴求為判命如原審判決所示（詳如附表三）。
二、被上訴人蔡榮桐等7 人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠關於上訴人謝雅玲、被告謝明隆部分：
⒈原為上訴人謝雅玲所有而坐落臺南市○○區○○街 ○○○巷○○
號房屋，已於100年12月2日以贈與為原因移轉登記予其父親即謝明隆，被上訴人蔡榮桐等7人爰依民事訴訟法第446條但書、第255條第1項第 2、3、4款規定，追加謝明隆為被告，請求被告謝明隆自受贈與移轉登記時起至返還本件土地時止相當於租金之不當得利，並相對減縮對上訴人謝雅玲應受判決事項之聲明；關於不當得利金額之計算以土地申報地價變更之年度分欄各別計算，基地部分以「該年度申報地價」乘以「占用土地面積」乘以「0.06（即年息百分之 6）」為該年度不當得利所得，再乘以適用同地價之年數；道路及空地部分，則以「該年度申報地價」乘以「占用土地面積」乘以「0.05（即年息百分之 5）」為該年度不當得利所得，再乘以適用同地價之年數。
⒉又上訴人謝雅玲及被告謝明隆所占用被上訴人蔡榮桐等人之
土地中，道路面積原有126.03平方公尺，惟○○段 1155之1地號道路土地於 101年10月25日抵繳稅款，移轉土地所有權登記予中華民國及臺南市各2分之1，因此，被告謝明隆自101年10月25日起占用之道路面積減為○○段1155地號58.33平方公尺。爰減縮及追加聲明為：⑴上訴人謝雅玲應給付被上訴人蔡榮桐等人之金額減為新台幣（下同）166,147元。⑵被告謝明隆應給付被上訴人蔡榮桐等人86,031元（詳106年3月14日民事準備書狀﹝下稱本審民事準備書狀﹞附表二項次1之1：A欄＋B欄＋C欄），及自105年 1月01日起至返還同書狀附表一項次1之1所示土地之日止，按月給付被上訴人蔡榮桐等人2,379元。
㈡本件訴訟中，上訴人謝雅玲等人無權占有使用系爭土地之時
間又經過4年餘，上訴人等除依原審判決主文第1項所命之應給付金額（即本審民事準備書狀附表二A 欄）外，爰於更一審再擴張請求上訴人等應再給付部分為： 101年度（如同書狀附表二B欄所示）及自102年1月至104年12月之金額（如同書狀附表二C欄所示），合計自 101至104年已確認之金額如同書狀附表二甲欄（即B欄＋C欄）所示。此外，並請求上訴人等及被告謝明隆自105年1月01日起至返還土地之日止，按月應給付被上訴人等如同書狀附表二乙欄所示之金額，其計算方式詳如106年3月更正之附表一、二所載。
㈢被上訴人等之被繼承人蔡鄭旅趾以本件系爭土地與國僑建設
公司於67年4月9日簽訂系爭合建契約時，土地固屬魚塭地，是國僑建設公司整地時必須回填大量土方；惟因國僑建設公司會將填土部分估入與地主蔡鄭旅趾合建分屋利益分配之計算中，更何況須填土者未必就一定要花錢填土，須填土之土地若提供他人傾倒廢棄土，反而可向棄土業者收取報酬，故國僑建設公司不見得要出填土費用，對國僑建設公司而言，不會較為不利，對地主而言，也不會多得利益；上訴人謝雅玲等人主張被上訴人等之土地原屬魚塭地經建設公司填土，渠等獲有暴利等語，自不足採。
㈣又被上訴人等之被繼承人蔡鄭旅趾之土地與國僑建設公司之
合建案，並非渠等間有糾紛而無法完成，相反的，是因承購戶與建商國僑建設公司間發生履約糾紛，部分承購戶不願繼續繳款，造成國僑建設公司資金不足，無力續建而中途倒閉，致連累蔡鄭旅趾分配之房屋因國僑建設公司倒閉而無法完成建造；按地主與建設公司間簽約合建分屋，地主提供土地後，僅能期待分到建設公司蓋好交付之建物，除此之外，地主還能做什麼？上訴人謝雅玲等指稱因被上訴人等與國僑建設公司間之糾紛，導致渠等夢碎，諉責於被上訴人等乙節，顯非事實。
㈤上訴人謝雅玲等雖辯稱：國僑建設公司無法完成建屋是地主
的緣故，渠等購屋者是最大被害人，地主獲有不當得利等語；惟觀訴外人沈長夫於80年9月9日所立承諾書顯示：⒈沈常夫係承攬台南第二城第 25、26、47、48、49等5區工程；⒉各購屋戶已付工程款之20%繳交國僑建設公司，剩餘80%約定屬沈常夫所有，已由各購屋戶推派代表保管；⒊上開80 %款項作為今後向房屋地主爭取分割移轉土地登記等訴訟相關費用。可見上訴人謝雅玲等購屋戶所繳價金是預備與地主打官司之用，並非支付國僑建設公司之用，亦非為解決問題之用。再者，前開承諾書所載應與購屋戶於81、82年間，對地主起訴請求移轉土地所有權登記之案件有關，益證上訴人謝雅玲等人前開主張顯然與事實有間。
㈥另○○段1155、1155-1地號土地，係於起造本件建物為建築
設計時，就基地所規劃供作上訴人等之房屋住處進出通往既成巷道○○區○道路，並非本屬「既成道路」，係因應上訴人等之建物進出而設置，上訴人通行使用前開土地，係被上訴人等所有之土地，而未給付使用費，獲得不當得利，使被上訴人受有損害（被上訴人繳納地租卻由上訴人使用，自己無法使用），上訴人等基於使用其建物及基地而事實上管領使用臨建物出口之通路，自應給付被上訴人等相當於租金之不當得利；因此，被上訴人等亦請求上訴人等按土地價值年息百分之5較低金額返還不當得利予被上訴人等。
㈦上訴人謝雅玲等於前審請求向臺南市安南區公所函詢：「坐
落臺南市○○區○○段○○○○○號土地之臺南市○○區○○街○○○巷○○弄道路，及坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地之臺南市○○區○○街○○○巷道路，是否為既成道路 ？於何時認定為既成道路？及上揭二道路是否為臺南市○○區○○○○路段？自何時起開始養護？」乙節，與本件訴訟並無關聯；且依最高法院裁定（94年度裁字第2653號）裁定理由三略以：「本院經核：按行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利，故具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利‧‧。」足證上訴人謝雅玲等人所使用被上訴人等之土地作為住屋對外通行之道路，並不因使用年久成為具有公用地役關係之既成巷道，而使渠等對該巷道之通行產生任何權利。因此，上訴人謝雅玲等人聲請前審調查此項證據，無非想查明本件道路地若已為既成巷道，則將以有公用地役關係而主張並無不當得利等語，顯然無理由。
㈧再鈞院前審函詢○○段1155及1155-1地號土地是否屬具公用
地役關係之現有巷道，經臺南市政府都市發展局以 101年11月29日南市都管字第0000000000號函覆：「經○○○區○○段○○○○○號○住○區○○段○○○○○○○號為道路用地。所詢『既成道路』乙節，經查無資料可供參考。」足證○○段1155地號土地目前仍屬住宅區，供上訴人謝雅玲等通行之用，至○○段1155-1 地號土地於101年10月25日因抵繳遺產稅移轉於政府，而編定為道路用地；因此被上訴人等自 101年10月25日起，便未再向○○段1155-1地號土地之占用人即被告謝明隆請求相當於租金之不當得利。
㈨依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴。又於本院前審追加謝
明隆為被告，另於本審為減縮及擴張訴之聲明，並求為判命：⑴上訴人謝雅玲應給付被上訴人之金額減為 166,147元，及自99年9月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告謝明隆應給付被上訴人86,031元，及自106年3月14日本審民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自105年1月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人 2,379元。⑶上訴人余許素月應再給付被上訴人50,434元，及自本審民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自105年1月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人 1,537元。⑷上訴人黃在圍等6人應再連帶給付被上訴人 46,987元，及自本審民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並自105年1月01日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人1,432元等語。
三、被上訴人蔡春美、孫逸仁及孫仁義等均未於本審審理時到庭，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
貳、上訴人等方面
一、上訴人謝雅玲及被告謝明隆於本院審理時之陳述除與原審或本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語資為抗辯：
㈠上訴人謝雅玲及被告謝明隆就其所有門牌號碼為臺南市○○
區○○街○○○巷○○號房屋（下稱○○街000巷00號房屋），建築在被上訴人等人所有土地，並非無權占有：
⒈「按民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利益，
或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該條所稱『權利之行使』，當涵攝因契約所約定保留之解除權在內，是當事人於訂立契約時，縱有約定保留之解除權，於行使該解除權時，亦非不得依此誠信原則予以檢驗。倘行使該解除權，於自己所得利益極少，而他人因該解除權之行使所受之損害甚大者，即非不得視為有違誠信原則而不得為之，此乃權利社會化基本內涵所必然之解釋。」「權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。」（最高法院96年度台上字第1394號、72年度台上字第2673號裁判參照）。次按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，觀之民法第425條第1項規定：「出租人於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照司法院釋字第349 號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意書、不同意見書及本院48年台上字第1065號判例意旨自明（最高法院97年度台上字第1729號裁判參照）。
⒉被上訴人等之被繼承人蔡鄭旅趾與國僑建設公司於67年4月9
日簽定合建契約，蔡鄭旅趾並於 68年10月間在重測前880地號土地之土地使用權同意書上蓋章，同意國僑建設公司於該土地上申請建造房屋，國僑建設公司已將合建之房屋二樓結構完成，且已將蔡鄭旅趾應分得之27戶房屋分配予蔡鄭旅趾；而另與國僑建設公司簽訂交換土地契約之訴外人黃八，亦已依約提供路地供國僑建設公司建造房屋通行使用，則國僑建設公司將重測前880 地號土地讓與黃八建造房屋，並無不合；況蔡鄭旅趾於國僑建設公司之債權讓與黃八時，已在土地使用權同意書蓋章，足見蔡鄭旅趾已同意讓與，且對受讓人未作何權利之抗辯，則蔡鄭旅趾亦不得依系爭合建契約第16條第3 款主張國僑建設公司不得無故轉讓予第三人建造房屋相對抗；因此，蔡鄭旅趾自不得於表示同意1 年餘後，始以其與國僑公司間之契約業已解除，而主張其餘被上訴人等在重測前880地號土地上之房屋係無權占有。
⒊上訴人謝雅玲及被告謝明隆之被繼承人謝葉春季與國僑建設
公司於 67年10月18日簽定「台南第2城房地預定買賣契約書」，約定總價1,130,000元，購買○○街251巷40號房屋及土地，即臺南市○○區○○段○○○○○號建物及其坐落基地（下稱○○街000巷00號房地），除當日繳交訂金 20,000元，並開始按約分期繳納購買之款項，迨至70年10月26日止，謝葉春季共已繳納555,000元，嗣謝葉春季於71年間陸續繳納82,000元、104,000元、52,000元，又於 79年8月7日、79年9月20日及80年8月24日，各繳交113,400元，則謝葉春季所繳總額共計為1,133,200元（即555,000＋82,000＋104,000＋52,000＋113,400＋113,400＋113,400＝ 1,133,200）。因謝葉春季所繳款項已超過 1,130,000元，依約繳足買賣價金，而安富街251巷40號房屋業於79年5月16日建築完成，並交付予謝葉春季，則縱蔡鄭旅趾得以國僑建設公司未完成合約，拒絕移轉○○街000巷00 號房屋坐落基地之所有權，惟被上訴人應不能主張○○街000巷00號房屋為無權占有。
⒋又依原審法院82年度訴字第0189號民事判決書所認定：「蔡
鄭旅趾之子蔡世仁，在系爭房屋興建期間，任台南市議員，因而國僑建設公司亦聘其為顧問，蔡世仁並兼售建材給國僑建設公司，73年11月間國僑公司積欠蔡世仁磁磚 360,000元，由原告買受戶代國僑公司給付蔡世仁，因而蔡世仁夫妻（其妻陳素娥）曾於73年11月23日書立收據交原告執有，蔡世仁亦立字據，內載『欠款付清，俟房屋建設後同意客戶辦理登記，無異議。』‧‧被告整修其所分得之房屋兩楝，其費用亦由原告共同為其交付，有承包商林傳貴書立之收據在前述民事卷足憑， 75年4月30日被告（即蔡鄭旅趾）將其分得之門牌○○街000巷00弄0 號房屋1棟賣給訴外人黃輝松，亦曾由蔡世仁書立暫收據：表示同意辦理其基地之移轉登記，有該收據附於前述卷足證，足認原告實際上曾代國僑公司履行義務，且被告亦已同意辦理系爭基地之移轉登記在前‧‧」，又蔡世仁於原審法院81年度訴字第0516號、最高法院85年度台上字第0510號民事事件均擔任蔡鄭旅趾之訴訟代理人，堪認蔡鄭旅趾曾代國僑建設公司履行義務，知悉國僑建設公司或其他由國僑建設公司所發包之建築商，向謝葉春季收款（謝葉春季為原審法院82年度訴字第0189號民事事件之其中1 名原告），蔡世仁收取謝葉春季代國僑建設公司付出之款項，知悉房屋建築完成，國僑建設公司早已交付謝葉春季使用，從而，蔡鄭旅趾與國僑建設公司間之合建契約及土地同意書即應對謝葉春季發生「債權物權化」效力，並由兩造所繼受；因此，上訴人謝雅玲及被告謝明隆對○○街 000巷00號房屋所坐落之土地為有權占有。
⒌蔡鄭旅趾訴請國僑建設公司拆屋還地之民事事件於72年03月
間敗訴確定後，超過 8年，迨蔡鄭旅趾已代國僑建設公司履行義務，○○街000巷00 號房屋完成建築並交付使用，且謝葉春季依約繳足買賣價金 1,130,000元後，蔡鄭旅趾始於80年5月25日催告國僑建設公司履行契約，嗣於80年7月26日以存證信函解除系爭合建契約，益徵蔡鄭旅趾於 80年7月26日之解約行為不符誠信原則，解約權利應已歸於消滅；況蔡鄭旅趾所定履行期間僅1個月，國僑建設公司顯不可能於 1至2個月內完成27戶房屋之建築，故前開存證信函未定相當期間，不生解約之效力。
㈡上訴人謝雅玲及被告謝明隆並未受有利益，被上訴人等亦未受有損害，自不得訴請給付相當於租金之不當得利：
⒈蔡鄭旅趾與國僑建設公司於67年4月9日簽定系爭合建契約後
，國僑公司陸續完成與其他地主之土地交換契約，其中黃八已依約提供路地供國僑建設公司建造房屋通行使用，國僑建設公司並已完成填土，且於 69年8月16日前將蔡鄭旅趾應分得27戶房屋之二樓結構、外觀完成，分配予蔡鄭旅趾，且大部分有人居住，顯見被上訴人等所受損害極為有限。
⒉被上訴人等於蔡鄭旅趾過世後之101年10月5日以重測後○○
段1155-1地號土地抵繳稅款，於本件訴訟進行期間，又陸續與其他上訴人等達成和解（據悉房屋土地每坪70,000元、通行土地每坪35,000元），所獲得之利益早已超過系爭合建契約所應受之利益，加以謝葉春季早已繳清○○街000巷00 號房屋及坐落基地之全部買賣價金，卻未能取得土地所有權，並未受有任何利益；故被上訴人等自不得訴請上訴人謝雅玲及被告謝明隆給付相當於租金之不當得利。
㈢依上，上訴人謝雅玲爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：⒈
原判決不利於上訴人謝雅玲部分廢棄。⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被告謝明隆答辯聲明：請求駁回追加之訴。
二、上訴人黃義峰、黃子誠於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語資為抗辯：
㈠○○段1155地號土地既為道路，無圍牆或是柵欄，即屬任何
人均可自由通過之土地，上訴人黃義峰等並無排除渠等以外他人使用而有事實上之管理及占用之情形；被上訴人等雖主張其有繳納○○段1155地號土地地租，而自己沒有使用云云，然此並未能證明上訴人黃義峰等對於被上訴人等所有○○段1155地號土地（15.43 平方公尺，即原審判決複丈成果圖編號 A66）有事實上管領之力，並足以排除渠等以外他人使用；況若被上訴人等願意，應隨時可以自由通過該土地。因此，原審判決認定上訴人黃義峰等之被繼承人黃番福應支付○○段1155地號土地之15.43 平方公尺相當於租金之不當得利，並無理由。
㈡原審判決雖對其被繼承人黃番福所有房屋占用被上訴人等○
○○區○○段 1154之32地號土地面積66.73平方公尺部分，認應依申報地價年息百分之6 計算相當於租金之不當得利。
惟一般計算不當得利租金時，實務多依國有出租基地租金率調整方案計算租金，亦即自82年7月1日起至95年12月31日止，原則上以土地申報地價年息百分之 5計收租金，若符合例外情形時，依土地申報地價年息百分之5之6折計收；自96年1月 1日起，原則上亦是以土地申報地價年息百分之5計收租金，但例外情形如供自用住宅使用之面積在 100平方公尺以內者，享 6折計收之優惠；系爭○○段1154之32地號土地位置並非臺南市安南區繁榮地區，且前開房屋單純作為住家使用，並無營商或得作為高度經濟效益之用途，應依土地申報地價年息百分之3計收租金為適當；被上訴人等自94年9月起至104年請求相當於租金之不當得利金額，應以 49,486元為適當【計算式：94年9月至95年12月：2,160×66.73×0.03×（1＋4/12）＝5,765。96年1月至101年12月：2,400×66.73×0.03×6＝28,827。102年1月至104年12月：2,480×66.73×0.03×3＝14,894元】， 105年之不當得利應為7,206元（計算式：3,600×66.73×0.03＝7,206）。
㈢又依98年間修正後之民法第1148條第1項前段、第2 項規定，
若為不利於上訴人黃義峰等之判決，應以於上訴人黃義峰等繼承被繼承人黃番福遺產之範圍內負清償之責。
㈣依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：⒈原判決不利於
上訴人黃義峰等部分廢棄。⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、上訴人余許素月、黃在圍、黃在緄、黃淳淇及黃秀茜於本院審理時均未到庭，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人之被繼承人蔡鄭旅趾與訴外人周新科、莊一平等原係重測前○○○段 880地號土地之共有人，蔡鄭旅趾之持分為144分之12。嗣蔡鄭旅趾於67年 4月9日將其所有重測前○○○段880地號土地之應有部分144分之12與訴外人國僑建設公司訂立系爭合建契約，其他土地共有人亦分別與國僑建設公司簽訂合建契約。後蔡鄭旅趾就前開○○○段 880地號土地訴請其他共有人分割共有物，經臺南地院以67年度訴字第1492號判決確定後辦理分割登記，蔡鄭旅趾分得○○○段880之8地號、面積1.0324公頃土地，蔡鄭旅趾又自行分割出880之347、348、349、350、351等地號，而上開土地於79年 5月間進行地籍圖重測，重測後地段地號分別變更為00000
00、1157、1153、1156、1154、1155地號。
二、蔡鄭旅趾提供系爭土地與國僑建設公司合建時，曾出具土地使用同意書供國僑建設公司向主管機關申請建造執照，在土地上興建房屋，惟歷經十餘年並未完成；嗣蔡鄭旅趾於80年5月25日向國僑建設公司限期催告，國僑建設公司應於接函1個月內履行合建契約完成全部建築；後因國僑建設公司仍未履行，蔡鄭旅趾又於 80年7月26日以郵局存證信函解除系爭合建契約，即國僑建設公司與蔡鄭旅趾間之系爭合建契約已因解除而不存在。
三、上訴人謝雅玲等人及被告謝明隆均係分別向國僑建設公司購買該公司所分得系爭土地上所建房屋之購買戶，或該購買戶之繼承人、受贈人或受讓人（見原審卷㈠第 102、140、156頁，本院前審卷㈡第39頁），其所占用被上訴人等之被繼承人蔡鄭旅趾之土地地號及面積如附表一（見原審卷㈠第20至25頁）所示，位置則如原審附圖一（見原審卷㈠第18頁）所示。
四、上訴人謝雅玲等人及被告謝明隆雖已取得房屋所有權，惟就坐落之基地部分迄未向蔡鄭旅址取得所有權或使用權（見原審卷㈠第164至231頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、系爭土地中○○段1155、1155-1地號社區道路土地，是否有可認足以排除上訴人等以外他人使用，而僅受上訴人事實上管領或占用之情形？
二、上訴人謝雅玲等人及被告謝明隆是否有無權占有渠等建物坐落基地之土地，及是否無權使用臨接建築基地出口通路土地之情形？
三、若有，渠等分別占用面積各為若干？又使用面積在100 平方公尺以內者，是否以按申報地價年息百分之6之6折計收不當得利？
四、被上訴人等主張基地部分依申報地價年息百分之6 計算，道路及空地部分依年息百分之5 計算，請求返還不當得利，於法是否有據？
五、被上訴人等起訴請求有無違反誠信原則或有權利濫用之情事？
六、就被上訴人等請求返還不當得利之金額部分，上訴人謝雅玲等人及被告蔡明隆主張抵銷，是否有無理由？
伍、本院之判斷：
、上訴人余許素月、黃義峰、黃子誠、黃在圍、黃在緄、黃淳淇及黃秀茜部分：
一、兩造爭執事項至及部分：㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
；民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任（最高法院100年度台上字第899號裁判參照）。
㈡查被上訴人等主張上訴人余許素月所有坐落臺南市○○區○
○街○○○巷○○弄○○號建物（1005建號），及上訴人黃在圍等6人）繼承自黃番福之坐落同街251巷28弄37號建物（984建號），分別占有如附表一所示部分系爭土地（即坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號），已據其提出系爭土地登記謄本、建物登記謄本等附卷可按（見原審卷㈠第
72、140、156至157、205、222頁），並經原審於於100年07月26日會同兩造及台南市安南地政事務所人員至現場勘測無訛，製有勘驗測量筆錄、附圖及台南市安南地政事務所函附之100年8月15日之土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷㈣第106至108、115至116頁），且上訴人等對其所有之建物確有占用如附表一所示部分系爭土地之事實並未爭執，自堪信為真實。而按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判參照）。依此，本件自應由上訴人余許素月及黃在圍等 6人就其取得占有係有正當權源之事實，先負舉證證明之責任。
㈢上訴人等雖辯稱：渠等所有如附表一所示建物有使用系爭土
地之權源，被上訴人等自承從國僑建設公司分配之建物有臺南市○○區○○街○○○巷○○弄○○號等 10至20棟，實係上訴人等共同集資興建而成，被上訴人等為獲益者，上訴人等係屬受害之一方；國僑建設公司與上訴人等簽訂房地買賣契約至今已逾30餘年，上訴人等僅取得建物所有權，土地所有權部分因被上訴人等及其他合建地主多方阻撓，致無法辦理過戶登記予上訴人等，顯見被上訴人違反誠信原則；又上訴人等與國僑建設公司間有關本件建物之買賣，包括基地在內，此見買賣契約甚明；而被上訴人等依其與國僑建設公司間合約所取得之建物，實際享有上訴人等提供之建築費用，是其再請求返還不當得利，應無理由。另上訴人等人出資為被上訴人等完成14間建物，大約於73年12月28日以後陸續完成，而負責建造者為華川營造有限公司（負責人為沈常夫）、林傳貴等人，有估驗單及收據可證，蔡鄭旅趾之子蔡世仁曾出具「欠款付清及房屋建設後同意為戶辦理登記，無異議」之文件，事後收到欠款及完成14戶建物後，卻反悔不願移轉，上訴人等人實係有權占有；且蔡鄭旅趾曾出具「土地使用權同意書」，上訴人等即得主張無償使用。況被上訴人已取得部分建物所有權，其未依約將系爭土地移轉與國僑建設公司，更向上訴人等請求相當於租金之不當得利，顯有雙重得利等語。惟查：
⒈本件系爭土地現屬被上訴人等所有，已為上訴人等所不爭執
；又被上訴人等堅決否認上訴人等有出資為蔡鄭旅趾興建其所分配建物之事實，且上訴人等就出資興建及被上訴人等受有上訴人等出資興建建物之利益乙情，迄未能提出具體確切之事證足資證明或供本院調查以實其說；固然被上訴人等已經取得國僑建設公司所興建之部分房屋所有權，且未移轉應由國僑建設公司取得之部分土地所有權，導致訴外人周新科、莊一平間無從依渠等與國僑建設公司間之交換土地契約取得系爭土地所有權，復因之使上訴人等亦無從取得所分配建物坐落之基地所有權，然究此乃國僑建設公司、訴外人周新科、莊一平間及上訴人等，是否得依據合建、交換土地、房屋買賣等契約分別向對造當事人即被上訴人、國僑建設公司、周新科或莊一平間主張權利之問題；易言之，系爭土地現既仍屬被上訴人等所有，上訴人等若無法證明占有係有正當權源，被上訴人等即得本於所有權人地位向無權占有其土地之人主張權利。
⒉又上訴人余許素月及本院前審上訴人陳杜月珠等人於81年間
以蔡鄭旅趾為被告，向原審法院起訴請求移轉土地所有權登記事件，已經本院另案以「上訴人（即蔡鄭旅趾）與訴外人國僑公司所訂合建契約既非第三人利益契約，從而被上訴人（即陳杜月珠等人）主張其係享受合建契約利益之第三人，逕為請求合建契約之債務人即上訴人就系爭土地為分割與移轉所有權登記，顯屬無據」為由，將原判決廢棄，駁回上訴人余許素月等人在第一審之請求，並經最高法院駁回上訴確定；另本院前審上訴人王明星等人於82年間以蔡鄭旅趾為被告，向原審法院起訴請求移轉土地所有權登記事件，亦經本院另案以「上訴人（即蔡鄭旅趾）與訴外人國僑公司間之合建契約，屬承攬與互易之混合契約，‧‧國僑公司未完成分配與上訴人之房屋，此經本院函請臺灣省建築師公會派員鑑定結果，未完成之房屋16棟，‧‧國僑公司既未就上訴人分得之房屋全部完工，自尚不得請求報酬即土地移轉登記，則被上訴人自亦不得以其與國僑公司所訂之預售房屋買賣契約向上訴人請求系爭土地移轉登記，‧‧被上訴人之請求，難謂正當。」為由，將原判決廢棄，駁回王明星等人在第一審之請求，並經最高法院駁回上訴確定；再蔡鄭旅趾以向國僑建設公司購買房屋而未取得其所有土地之所有權之訴外人黃月會等人為被告，向原審法院起訴請求給付租金等事件，亦經判決蔡鄭旅趾勝訴確定；有原審法院81年度訴字第0516號、82年度訴字第189號、81年度訴字第633號及本院82年度上字第298號、82年度上字第363號、90年度上更㈢字第36號判決與最高法院85年度台上字第0510號、83年度台上字第2631號裁定等在卷可憑（見原審卷㈢第88至137頁）。
⒊上訴人等雖辯稱：渠等為被害人，因國僑建設公司與上訴人
等簽訂房地買賣契約至今已逾30餘年，渠等僅取得建物所有權，土地所有權部分因被上訴人等及其他合建地主多方阻撓，致無法辦理過戶登記予上訴人等，顯見被上訴人等違反誠信原則等語；按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項固定有明文，且誠實及信用方法適用於權利之行使及義務之履行；惟按誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，主要目前在避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號裁判參照）。而如前所述，本件上訴人等就其分別所有建物占用部分系爭土地之事實，並無法確切證明具有正當之權源，而上訴人余許素月以蔡鄭旅趾為被告，向原審法院起訴請求移轉土地所有權登記事件，則經本院另件以蔡鄭旅趾與國僑建設公司所訂合建契約並非第三人利益契約，余許素月等人主張其係享受合建契約利益之第三人，逕為請求合建契約之債務人即蔡鄭旅趾就系爭土地為分割與移轉所有權登記，顯屬無據為由，駁回上訴人余許素月在第一審之請求確定在案；且上訴人余許素月之建物係73年10月9日建築完成，於74年12月9日為第一次登記，而由其於76年7月7日以買賣為原因登記取得所有權（見原審卷㈠第140頁）；至黃番福之建物係73年10月9日建築完成，於74年2月7日為第一次登記，而由其於74年7月9日以買賣為原因登記取得所有權（見原審卷㈠第0156頁）；顯見渠等取得系爭土地上之房屋所有權，至今均已逾30年，而在此長期居住使用期間除受有無償使用系爭土地之利益外，該土地所由生之地價稅賦，卻均由土地所有權人即被上訴人等負擔，則為上訴人等所所不否認；另蔡鄭旅趾提供合建之系爭土地，國僑建設公司亦未依約變更土地地目為建地，所分配予蔡鄭旅趾之建物，若係坐落在其他地主土地上之門牌號碼為○○街000巷00弄35號、43號、45號、47號 建物之基地，係訴外人周新科所有；門牌號碼為○○路0段000巷106號、120號及○○街290號、292號、298號、299號與○○街000巷9號、12號、38號之基地，則係訴外人莊一平所有；而周新科、莊一平與國僑建設公司間之合建契約，已因國僑建設公司之給付遲延經渠等分別表示解除，另周新科以國僑建設公司為被告向原審法院起訴請求拆屋還地等事件，已經本院判決周新科勝訴（即國僑建設公司應將坐落周新科所有土地上之建物拆除，並將土地返還），並經最高法院駁回上訴確定；有原審法院70年度訴字第0808號、本院77年度重上更㈤字第29號及最高法院78年度台上字第2547號判決在卷可憑（見原審卷㈢第139至171頁）；依此，蔡鄭旅趾亦無法律上之請求權得向上開地主主張取得上開遭拆除之建物（即國僑建設公司依約應分配給蔡鄭旅趾者）基地之所有權；揆諸前揭說明，被上訴人等本於所有權人地位向無權占有其土地之上訴人等主張權利，難認有何個別權利不當行使（個別權利濫用）或就法律制度為不當利用（制度性權利濫用）之情事。上訴人等此之所辯，尚不足採。
⒋至上訴人等於原審雖提出估驗單、收據等影本，惟經本院核
閱結果，其中之估驗單（見原審卷㈣第0185頁）僅記載：「黃丁有先生在本工區25區地主戶第96號，今可估驗新台幣陸萬元整無誤。」收據係表明做土拿走多少錢、總共拿走多少錢‧‧，此工程款項乃建地主之房屋由承購戶支付等語（見原審卷㈣第0186頁）；蔡鄭旅趾之子蔡世仁出具文書則表示「欠款付清及房屋建設後同意為戶辦理登記，無異議。」「茲收到欠款參拾陸萬元正（支票）」（見原審卷㈣第187至188頁）；究之均未詳載雙方當事人、施作何項工程、施作時間、施作總價金及支付何項工程金額、施作建物門號等重要事項，而被上訴人等則堅決否認受有任何利益；是自尚不能僅憑前揭無法查與事實相符之估驗單等遽採為有利上訴人等之論據。
⒌再者，蔡鄭旅趾於國僑建設公司興建系爭建物時雖曾出具「
土地使用權同意書」，惟按土地使用權同意書乃建物起造人與土地所有權人相異而為申請建造執照時，應行政主管機關依法令要求所需檢附之證明文件，主要目的地在避免將來滋生民事紛爭，即僅係土地所有權人向建築主管機關表示同意使用土地建築房屋之意，惟並非拋棄土地所有權及其使用、收益之權利。是占用土地之上訴人等仍必需依其契約上之法律關係向相關當事人主張權利；惟如前述，被上訴人等與國僑建設公司間之契約業經解除，兩造間又無合約關係。又地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無不以取得對價或利益為目的；地主因合建契約而出具「土地使用權同意書」，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋；且因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法解消前，雖不得任指合建房屋係無權使用土地，惟建商或取得合建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土地？則應以合建契約之約定為斷。倘地主預期將於合建房屋「出售或處分」後獲得土地之對價或利益，應認其原出具交予建商之土地使用權同意書，至合建房屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人時，已失其同意之效力，該取得使用合建房屋權利之人，如未再取得使用坐落基地之合法權利，自難謂非「無法律上原因而受利益」。因之，仍難以土地使用權同意書之出具，即採為上訴人等得以無償使用系爭土地之有利論據。
⒍末者，系爭○○段第1155地號之道路用地，係國僑建設公司
於興建系爭建物時所規劃供將來住戶對外出入聯○○○區○○道路，雖尚未構成所謂之既成道路，惟係建商與合建之地主間為興建社區建物時需規劃提供所有住戶將來出入之土地，並不具專屬性；且按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940 條定有明文；又基於一定法律上之原因而享有占有之權利，亦稱本權；依此，需對於物有事實上管領之力者，方得謂為為占有人，而所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，始可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院95年度台上字第1124號裁判參照）；而本件若國僑建設公司興建之該社區建物建造完成後，任何人就前揭規劃供將來住戶對外出入聯絡之社區道路，當然均能通行使用，至上訴人等雖有未取得其所有建物坐落土地之所有權，卻經由前揭第1155地號之道路用地出入之情形，惟渠等並未能支配該道路使用關係，應堪認定，則揆諸前揭說明，上訴人等抗辯：就道路部分不應列入占用面積計算等語，應為可採。
㈣依上所述，上訴人等所有之建物既無權占用坐落之系爭土地
，自是受有利益，且上訴人不遷讓系爭土地之行為，致被上訴人等所受不能使用收益之損害間，顯具有因果關係，是被上訴人等依不當得利之法律關係，請求上訴人等賠償渠等相當於租金之損害，於法自屬有據。
二、兩造爭執事項至及部分：㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度；倘利益超過損害，應以損害為返還範圍，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人所有物或地上物，可能獲得之相當於租金之利益，應以客觀上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之損害為斷（最高法院104年度台上字第715號裁判參照）。
據此，所有權人之土地被無權占有而得請求返還不當得利者，除所有人能證明其別受損害，無權占有人獲受該利益，通常以該土地出租、承租之金額為所有人所受之損害及無權占有人所受之利益。且凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金，則不得依不當得利之法則，請求返還。次按城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價年息百分之10為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地法第97條第1項及第105條分別定有明文。而所謂年息百分之10，乃指基地租金之最高限額，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值、所受之利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院84年度台上字第1447號判決參照）。另按基地租金，依土地法第105條準用同法第097條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限。而該條所謂土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第148 條之規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值（最高法院88年度台上字第0108號判決參照）。㈡查系爭土地位處臺南市之安南區，雖非特別繁榮之地區，而
由上訴人等作為住家使用之建物所占用，並無營商或得開發作為高度經濟效益之用途，惟該地附近商業機能歷經數十年發展現已較為發達，且目前物價及不動產市場交易地價均呈上漲趨勢，已經原審至現場勘驗屬實，並製有勘驗測量筆錄、現場圖等在卷可稽（見原審卷㈣第107至108頁）；本院審酌上情並比照附近國有土地租金之計收標準，再考量系爭土地之鄰近馬路，接近市區，交通便利，工商業繁榮之程度，上訴人等現使用系爭土地上之建物均係供自住使用、房屋現狀已為老舊、目前土地之交易價格等情，認以系爭土地申報地價年息百分之6 據以核計應為適當。至上訴人等抗辯：一般計算不當得利租金時，實務多依國有出租基地租金率調整方案計算租金，即原則上以土地申地價年息百分之5 計收租金，若符合例外情形，則依申報地價年息百分之5之6折計收等語，惟按國有地與私有地在性質上及使用目的本有不同，且私有地尚有稅賦之負擔，而本院亦將前揭國有出租基地租金率列入本件考量因素之一，附此敘明。
㈢次查系爭土地自94年09月起至95年12月之申報地價為每平方
公尺 2,160元、96年1月至100年12月之申報地價為每平方公尺2,400元、102年1月至104年12月之申報地價為每平方公尺2,800元、105年1月以後之申報地價為每平方公尺3,600元，，有被上訴人等提出之系爭土地登記第二類謄本附卷可憑（見原審卷㈠第85至93頁），復為上訴人等所不爭執，自堪信為真實。準此，爰據以分別計算相當於租金之金額如下（另詳附表二）：
⑴上訴人余許素月所有建物係占用系爭1153─27地號土地，面
積為72.3平方公尺，則其就94年9月至100年12月應給付之金額為64,549元；101年應給付之金額為 10,411元；102年1月至104年12月應給付之金額為 32,274元；105年1月以後每年應給付之金額為15,616元，每月應給付之金額為 1,301元（15,616÷12＝1,301，元以下四捨五入，下同）。
⑵上訴人黃在圍等6人因繼承而所有之建物係占用系爭1154-32
地號土地，面積為66.73平方公尺，則其就94年9月至100年12月應給付之金額為 59,575元；101年應給付之金額為9,609元；102年1月至104年12月應給付之金額為29,788元；105年1月以後每年應給付之金額為 14,413元，每月應給付之金額為1,201元（14,413÷12＝1,201）。
⑶依上，被上訴人等就此部分對上訴人等分別所為之請求，其逾越上揭各應予以准許部分，於法尚屬無據。
㈣次按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，
除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。又繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任；民法第1147條、第1148條第1、2項及第 1153條第1項分別定有明文。經查本件（前審）上訴人黃番福已於本院前審判決後即 104年11月28日去世，而上訴人黃在圍等 6人為其法定繼承人，且均未向法院為拋棄繼承，應由黃番福之全體繼承人即黃在圍等 6人繼受此項給付之債務，是被上訴人等請求渠等 6人連帶負責，揆諸前揭說明，自於法有據。又本件繼承事實係發生在民法第1148條第1、2項及第1153條第1項修正（98年6月10日）之後，依此，上訴人黃在圍等 6人就本件系爭相當於租金之不當得利債務，應僅負限定責任。準此，為繼承之繼承人，雖仍應繼承被繼承人之債務，但僅以因繼承所得之遺產為限，負償還責任而已；易言之，繼承人就被繼承人之債務，既僅負以繼承遺產為限度之有限責任，則於繼承債務之債權人起訴為請求時，法院即祇能為保留之給付（於繼承遺產限度內為給付）判決，不得命為超過繼承所得遺產範圍之給付（最高法院95年度台上字第1992號判決參照）。因之，上訴人黃在圍等 6人抗辯渠等僅於繼承所得遺產範圍內負本件給付之義務，自於法有據。
㈤至上訴人等雖以：渠等人出資為被上訴人等完成14間房屋，
目前該房屋已由被上訴人自住、出租或出賣予他人，因此多年來所獲取利益實為龐大，且上訴人等人為其完成其中14間，依比例被上訴人至少獲有 1,000萬元之利益等語，並據以主張應予以抵銷等語。惟按民法第334 條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第0125號判例參照）；本件被上訴人等雖與國僑建設公司間有合建契約，然與上訴人等間並無任何法律上契約關係，已如前述；再者若上訴人等認渠等與國僑建設公司間之買賣契約應包括系爭土地在內，自得依法向國僑建設公司請求，惟依債之相對性而言，被上訴人與上訴人間並無任何契約或債權關係存在，此外亦無證據足證被上訴人等受有上訴人等建屋14戶之利益，況被上訴人等與國僑建設公司之合建契約並非第三人利益契約，復如前述；是上訴人等主張抵銷，於法容有未合。
、上訴人謝雅玲及被告謝明隆部分：
一、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148 條定有明文。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第0737號判例參照）。又民法第148條第2項規定之誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。該項原則不僅於權利人直接實現權利內容的行為有其適用，即於整個法領域，無論公法、私法及訴訟法，對於一切權利亦均有適用之餘地。另按民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。如其約定占有標的物等法律事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力（最高法院101年度台上字第1834號裁判參照）。
二、查被上訴人之被繼承人蔡鄭旅趾以訴外人黃八等 6人及國僑建設公司為被告所提起之請求拆屋還地事件，已經該確定原審判決於理由認定：蔡鄭旅趾與國僑建設公司於67年4月9日簽定合建契約，且蔡鄭旅趾已於68年10月間在重測前 880地號土地之土地使用權同意書上蓋章，同意由國僑建設公司在該土地上申請建造系爭建物，嗣國僑建設公司已將合建之建物二樓結構完成，且已將蔡鄭旅址應分得之27戶建物分配予蔡鄭旅趾，而另與國僑建設公司簽有交換持有土地契約之訴外人黃八，亦已依約提供路地交由國僑建設公司建造建物通行使用，則國僑建設公司將重測前 880地號土地讓與黃八建造建物，並無不合，況蔡鄭旅趾於國僑建設公司之債權讓與黃八時，已在土地使用權同意書蓋章，足見蔡鄭旅趾已同意讓與，且對受讓人未作何權利之抗辯，則蔡鄭旅趾亦不得依合建契約第 16條第3款主張國僑建設公司不得無故轉讓予第三人建造建物相對抗等語；有臺灣臺南地方法院69年度訴字第3088號、本院70年度上字第1460號及71年度上更㈠字第330號、最高法院72年度台上字第770號民事判決書在卷可參（見本審卷㈡第285至319頁）。
三、次查上訴人謝雅玲及被告謝明隆（下稱上訴人謝雅玲等）之被繼承人謝葉春季係於67年10月18日與國僑建設公司簽定「台南第2城房地預定買賣契約書」，雙方約定總價為1,130,000元，購買標的物為門牌號碼臺南市○○區○○街 ○○○巷○○號建物（1805建號）及其坐落基地（即重測前臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號），除當日由謝葉春季繳交訂金20,000元，並按約分期繳納購買系爭房地之款項，期間迨70年10月26日止，謝葉春季共已繳納555,000元（見本審卷㈡第164至165、167頁）；嗣於71年間陸續繳納82,000元、104,000元、52,000元；又先後於79年8月7日、79年9月20日及80年8月24日，各繳交113,400元（見本審卷㈡第0166頁），是謝葉春季就買賣系爭房地已繳納金額總計為 1,133,200元，已據上訴人謝雅玲等於本審陳述在卷，並有前揭房地預定買賣契約書、分期繳款明細表等影本在卷可參（見本審卷㈡第149至170頁），且被上訴人等對前揭買賣契約書、分期繳款明細表所載內容亦不爭執；顯見上訴人謝雅玲等主張謝葉春季所繳之款項已超過買賣房地之總價金 1,130,000元，即已依約繳清系爭房地買賣價款等語，尚非無據，應堪採信。
四、再者，臺灣臺南地方法院82年度訴字第0189號（謝葉春季為原告之一）請求土地所有權移轉登記事件民事判決已於理由認定：「被告（即蔡鄭旅趾，下同）之子蔡世仁，在系爭房屋興建期間，任台南市議員，因而國僑公司亦聘其為顧問，蔡世仁並兼售建材給國僑公司，七十三年十一月間國僑公司積欠蔡世仁磁磚三十六萬元，由原告買受戶代國僑公司給付蔡世仁，因而蔡世仁夫妻（其妻陳素娥）曾於七十三年十一月二十三曰書立收據交原告執有，蔡世仁亦立字據，內載『欠款付清，俟房屋建設後同意客戶辦理登記，無異議。』有上開字據在前述民事卷足參，被告整修其所分得之房屋兩楝，其費用亦由原告共同為其交付，有承包商林傳貴書立之收據在前述民事卷足憑，七十五年四月三十日被告將其分得之門牌○○街○○○巷○○弄○號房屋一楝賣給訴外人黃輝松，亦曾由蔡世仁書立暫收據：表示同意辦理其基地之移轉登記，有該收據附於前述卷足證，足認原告實際上曾代國僑公司履行義務，且被告亦已同意辦理系爭基地之移轉登記在前，‧‧」等語（見原審卷㈢第107頁反面至第108頁）；而蔡世仁在另件民事訴訟事件（即臺灣臺南地方法院81年度訴字第516號、最高法院85年度台上字第510號），均擔任蔡鄭旅趾之訴訟代理人（見原審卷㈢第088頁及102頁反面）；準此，堪認蔡鄭旅趾確曾代國僑建設公司履行債務，知悉國僑建設公司或其他經由國僑建設公司所發包之建築業者，曾向謝葉春季收取應支付之價款（因謝葉春季為臺南地院82年度訴字第0189號民事事件原告中1人，見原審卷㈢第104頁）；再者，蔡鄭旅趾之子蔡世仁於系爭建物興建期間，為臺南市議員，又擔任國僑建設公司顧問，並曾收取謝葉春季等人代替國僑建設公司支付之款項，且知悉系爭建物建築完成，由國僑建設公司交付謝葉春季使用並取得所有權，則有收據影本在卷可參（見原審卷㈣第187至188頁），且為被上訴人等所不否認。
五，依上所述，堪認謝葉春季因購買系爭房地所繳之款項已超過
買賣總價金 1,130,000元，即其已依約繳清系爭房地買賣價款；又蔡鄭旅趾確曾代國僑建設公司履行債務，知悉國僑建設公司或其他經由國僑建設公司所發包之建築業者，曾向謝葉春季收取應支付之價款；且蔡鄭旅趾之子蔡世仁於系爭建物興建期間為臺南市議員，又擔任國僑建設公司顧問，曾收取謝葉春季等人代替國僑建設公司支付之款項，且知悉系爭建物建築完成，已由國僑建設公司交付謝葉春季使用並取得所有權，即已知悉系爭土地上系爭建物占有情形；則參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，並審酌在具體的權利義務之關係，應依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，以避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用以觀，本院認被上訴人等仍應受謝葉春季與國僑建設公司間原訂債權契約之拘束，而得繼續占有使用系爭土地，始無違事件之公平及個案之正義。因之，被上訴人等本於不當得利規定，向上訴人謝雅玲及被告謝明隆分別請求給付相當於租金之損害，尚屬無據。
陸、綜上所述，本件被上訴人等本於所有權及不當得利所衍生之請求權法律關係，於原審起訴請求（即自94年9月至100年12月之期間）判決：㈠上訴人余許素月應給付被上訴人64,549元，及自99年9月8日（見原審卷㈡第56頁，原審誤載為99年9月7日，應予更正）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡上訴人黃在圍等 6人（在繼承遺產範圍內應連帶給付）之被繼承人黃番福給付被上訴人59,575元，及自101年5月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；為有理由，應予准許。至逾此部分所為之請求，尚屬無據，應予駁回；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分（即依序為11,718元、11,479元），判命上訴人等分別如數給付，並依兩造之聲請而為准、免假執行之宣告，於法尚有未洽；上訴人等上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審就上揭應予准許部分，判命上訴人余許素月、上訴人黃在圍等 6人分別如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤；上訴人等上訴意旨，就此部分仍執陳詞，分別指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人等本於同一請求權法律關係，於本審為訴之擴張請求（即自101年01月至104年12月期間及自105年1月01日以後相當租金之損害）判命：
㈠上訴人余許素月應給付被上訴人42,685元，及自本審民事準備書狀繕本送達翌日（即106年4月2日，見本院卷㈢第409頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自105年1月01日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人1,301元；⑷上訴人黃在圍等 6人應於繼承被繼承人黃番福遺產範圍內連帶給付被上訴人39,397元，及自本審民事準備書狀繕本送達翌日（即106年4月02日，見本院卷㈢第0411頁，以最後送達者之日期為據）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並自105年1月01日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人 1,201元；為有理由，應予准許。至逾此部分所為之請求，尚屬無據，應予駁回。再被上訴人等本於相同之請求權法律關係，於原審起訴（指上訴人謝雅玲）、於本院前審為訴之追加（被告謝明隆）及於本審為訴之擴張及減縮，請求判決：㈠上訴人謝雅玲應給付被上訴人 166,147元（原起訴請求168,412元），及自99年9月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡被告謝明隆應給付被上訴人等21,956元，及自101年10月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈢被告謝明隆應給付被上訴人86,031元，及自本審民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自105年1月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人 2,379元；尚屬無據，應均予以駁回；其此部分中（指起訴請求上訴人謝雅玲給付部分）有關假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴人謝雅玲等之上訴為有理由；其餘上訴人等之上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人等擴張之訴為為一部有理由，一部無理由；追加之訴則無理由；依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 蔡勝雄法 官 陳學德上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
書記官 魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。