臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上更㈡字第13號追加 原告 李曜宗訴訟代理人 蔡金保 律師追加 被告 葉玲玲（兼財政部國有財產署南區分署之承當訴訟訴訟代理人 張文松上列當事人間請求確認通行權等事件，追加原告對於中華民國101年1月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字第302號）提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於107年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文追加之訴駁回。
追加之訴及發回前第三審訴訟費用由追加原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：追加原告於原審起訴主張其所有坐落嘉義市○○段○○段○○○○○○號土地（下稱系爭150之1地號土地），係與公路無適宜之聯絡，無法為通常使用之袋地，自民國20年間即使用原審被告曾聯炎所有同小段000地號、原審被告洪千雅所有同小段000、000地號（於100年12月8日合併為000地號）土地作為巷道，通行至同市○○路○○○巷之道路。詎該二人將上開巷道封閉，致其無法繼續通行，而請求確認其對洪千雅所有同小段000、000地號土地如原審判決附件嘉義市地政事務所（下稱嘉義地政）100年12月12日複丈成果圖（下稱原審判決附圖）圖二所示丁部分之土地、對曾聯炎所有同小段000地號土地如原審判決附圖圖一所示戊部分有通行權存在，洪千雅、曾聯炎應將上開土地通行範圍內之地上物除去，提供其安設電線、水管、瓦斯或其他管線及開設道路，經原審駁回其請求。其不服提起上訴，並主張追加被告葉玲玲所有之同小段000之0、000之0、000之00等地號土地【000之0、000之00原均為財政部國有財產署南區分署（下稱國產署南區分署）管理之國有土地，已先後售與葉玲玲，並辦畢所有權移轉登記，而由葉玲玲承當訴訟】，係系爭150之1地號土地對外通行損害最少之方案等情，而提起備位追加之訴，求為確認其就追加被告葉玲玲所有上揭000之0、000之00地號土地全部及000之0地號土地如本院101年度上易字第80號民事判決附件嘉義地政101年8月9日複丈成果圖（下稱上易字判決附圖）編號Ａ、面積3平方公尺之通行權存在，追加被告葉玲玲不得在上開土地之通行權範圍內設置地上物，並應提供其安設電線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行。經本院於101年11月13日以101年度上易字第80號民事判決駁回其對於曾聯炎、洪千雅之上訴（即先位之訴），並准其對於追加被告葉玲玲之請求（即備位之訴），經追加被告葉玲玲聲明不服提起上訴，最高法院就備位之訴二次廢棄發回，追加原告並變更追加聲明為「確認其就追加被告所有同小段000地號土地（合併自原同小段000之0、000之0、000之00、000、000地號）如嘉義地政103年11月25日土地複丈成果圖（下稱附圖一）乙案所示斜線部分、面積20平方公尺（下稱乙案系爭被通行地）之通行權存在，追加被告應將乙案系爭被通行地之建物拆除，提供其安設電線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行」。惟追加原告就其先位之訴經駁回部分，並未聲明不服，是就先位之訴部分業已確定（最高法院105年度台上字第1439號判決參照），不在本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體部分：
一、追加原告起訴主張：伊所有系爭150之1地號土地係與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地，自20年間起即使用曾聯炎所有同小段000地號、洪千雅所有同小段000、000地號（於100年12月8日合併為第147地號）土地作為巷道，通行至嘉義市○○路○○○巷之道路，惟曾聯炎、洪千雅於100年間將上開巷道封閉，致伊無法繼續通行。而經由追加被告所有之同小段000地號土地通行至嘉義市○○○路，為系爭150之1地號土地對外通行周圍地損害最少之方案，其自得追加葉玲玲為被告，求為確認就追加被告所有乙案系爭被通行地之通行權存在，追加被告應將乙案系爭被通行地上之建物拆除，提供伊安設電線、水管、瓦斯管或其他管線，及開設道路以供通行等語。
二、追加被告則以：系爭150之1地號土地為畸零地，不得建築房屋，且追加原告長久以來均以000、000地號土地作為通行之巷道，自無通行伊所有土地之必要。伊以每平方公尺約新臺幣（下同）219,285.7元向國產署南區分署購買同小段000、00000地號土地，以每平方公尺219,290元向國產署南區分署購買同小段000之0、000之00土地，並向訴外人劉陳素如購買150地號土地，前開5筆土地合併為000地號土地，用以建築嘉義市○○○路○○○號房屋，並於000地號土地北側地下埋設50人份之污水處理設施，無法再提供追加原告安設管線，追加原告通行乙案系爭被通行地及設置管線，將破壞上開污水處理設施，致伊受重大損失，並非對於周圍地損害最少之處所及方法，亦屬權利濫用，且追加原告通行同段000地號土地（原為曾聯炎所有，嗣由曾劉月鳳因分割繼承取得所有權）如嘉義地政107年1月22日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號146-0（Ａ）、面積16平方公尺土地【下稱編號146-0（Ａ）土地】，始為對周圍地損害最少之處所及方法等語，資為抗辯。並聲明：追加之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第387-388頁）㈠上訴人所有系爭150之1地號土地，為與公路無適宜之聯絡，
無法為通常使用之袋地。且150之1地號土地係分割自150地號土地，原150地號土地原亦屬袋地。（原審卷㈠第5頁土地登記謄本）㈡系爭150之1地號土地上，現有門牌號碼嘉義市○○路○○○巷
○○號（建號000號）房屋一棟。系爭土地之南、北側分別與
000、000、原000地號土地相毗鄰。東側依序與追加被告所有之原000之0、000之00地號土地、000之0地號土地相毗鄰，原000之0地號土地則緊鄰嘉義市○○○路○道路。西側則依序與曾劉月鳳所有000地號土地相毗鄰，000地號土地西側再與洪千雅所有000地號土地相鄰接，000地號土地則緊鄰同市○○路○○○巷之道路。原00000、00000、000000、000、000地號土地均合併為000地號土地，為追加被告所有。（原審卷㈠第8頁第28頁地籍圖謄本）㈢上易字判決附圖之Ａ部分，即原000之0地號土地通至○○○
○路之直線距離約3公尺，系爭150之1地號土地通往○○路000巷之直線距離約20公尺。而原000地號與000地號土地（000地號與000地號合併為000地號）間原有一車庫，現有一棟五層樓ＲＣ混凝土新建建物坐落其上，000地號土地上目前則為空地，無巷道。（上訴審卷第118至第120頁勘驗筆錄；第122頁至第124頁現場照片）㈣追加被告於原000之0地號土地興建四層樓房，於本院前審10
1年8月3日勘驗時，建築外觀已完成（上訴前審卷第118至120頁）。其興建之建築物係由原000之0地號土地之最南端沿○○路與○○○路路面，由南向北預留寬約3.5公尺之法定騎樓（空地），該法定空地下方雖設計配置有污水處理槽，惟距離土地北側界址仍有約1公尺者，有嘉義市政府於100年10月6日府工建字第1005042330號函檢送之地籍配置圖可參。（原審卷㈠第121至124頁）㈤原為國有之原000之0、000之00地號土地，於101年11月8日
由葉玲玲承購（上易卷第157頁），原000地號土地權利範圍全部、000之0地號土地權利範圍3/4，於101年12月11日由葉玲玲買受。（本院更㈠卷㈠第69至70頁）㈥原000之0地號土地上，有建物兩棟，其中一棟門牌號碼為○○路000號經營漢堡店，另一棟門牌號碼為○○○路000號。
（本院更㈠卷㈠第72頁照片）
四、兩造之爭點：㈠追加原告所有之系爭150之1地號土地為袋地，其主張民法第
787條通行權，應以通行何處為當？㈡追加原告主張民法第786條之管線安設，應以安設何處為當
？
五、得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。又土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。民法第786條第1項亦有明文。上訴人主張伊所有系爭150之1地號土地，係與公路並無適宜之聯絡，無法為通常使用之袋地，此觀之系爭150之1地號土地及周圍地之地籍圖即明（原審卷㈠第8頁），且追加被告就系爭150之1地號土地與公路並無適宜之聯絡乙節復未爭執，則系爭150之1地號土地係無法為通常使用之袋地，堪信為真正。
㈡次按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，98年7月23日修正施行之民法第789條第1項固定有明文。又上開修正前之民法第789條雖亦規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，然民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或分割，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與或分割，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。是以，若土地於分割或讓與前即屬袋地，其不通公路並非因分割或讓與所造成，自難認有前開規定之適用。查訴外人即追加原告之父親李勇智原與訴外人陳劉素如共有同小段150地號土地（面積89平方公尺），經原審法院以96年度訴字第105號民事判決裁判分割共有物，由李勇智取得系爭150之1地號土地全部（面積22平方公尺）及105之2地號土地（面積2平方公尺，供作為道路使用）應有部分4分之1，有前開民事判決1件及嘉義地政103年3月12日嘉地二字第1030000558號函送之分割登記相關資料在卷可稽（原審卷㈠第108-109頁、本院更㈠卷㈠第37-49頁），然分割前之共有000地號土地，其北側臨000地號土地，南側臨
000、000地號土地，東側依序與原000之0、000之00地號土地、000之0地號土地相毗鄰，西側與000地號土地相毗鄰，本即不通公路，而與公路無適宜之聯絡，應屬袋地，此觀之前開判決附圖即明（原審卷㈠第109頁），且此亦為兩造所不爭執。是以，系爭150之1地號土地於分割前既屬袋地，其不通公路之情形並非因分割所造成，自難謂有民法第789條規定之適用。是以，自難認追加原告僅得通行他分割人即陳劉素如所有分割後之150地號土地，應先敘明。
㈢查追加原告所有系爭150之1地號土地上，現有門牌號碼嘉義
市○○路○○○巷○○號（建號000號，現已變更門牌為○○路0號，下稱00號房屋）之一層木造房屋一棟，所有人李才，李才係追加原告之曾祖父，業經追加原告陳明（本院更㈠卷㈡第96頁）。而前開建物因部分滅失，登記面積僅16.21平方公尺，現屋頂破損，內部凌亂，無人居住，有建物登記謄本及照片5張在卷可參（本院更㈠卷㈠第136頁、第179至181頁），且系爭150之1地號土地面積僅為22平方公尺，依嘉義市畸零地使用規則及建築法第44條之規定，系爭150之1地號土地為畸零地，無法單獨作為建築使用。
㈣又系爭150之1地號土地之南側與訴外人所有000、000地號土
地相毗鄰，北側及東側則與追加被告所有之000地號土地相毗鄰，000地號土地則緊鄰嘉義市○○○路○道路。系爭000之1地號土地之西側則依序與曾劉月鳳所有000地號土地相毗鄰，000地號土地西側再與洪千雅所有000地號土地相鄰接，
000、000地號土地則緊鄰同市○○路○○○巷之道路。㈤追加原告雖主張系爭150之1地號土地經由追加被告所有之乙
案系爭被通行地為對於周圍地損害最少之處所及方法，然為追加被告所否認，辯稱：系爭150之1地號土地通行曾劉月鳳所有編號146-0（Ａ）土地，始為對於周圍地損害最少之處所及方案等語。經查：
⒈追加被告係於100年、101年向國產署南區分署申購原地號00
0、000000、000000及000之00之土地，又於101年12月11日向陳劉素如購買原000地號土地（面積65平方公尺），前開5筆土地於103年12月27日辦理合併為000地號，000地號土地於107年度公告現值為每平方公尺140,858元，有土地公告現值查詢資料可稽，是乙案系爭被通行地之公告現值為2,817,160元，參以追加被告於100年向國產署南區分署申購原000、00000地號土地，每平方公尺約為219,285.7元，101年向國產署南區分署申購原00000、000000地號土地，每平方公尺為219,290元，有國產署南區分署嘉義辦事處台財產南嘉二字第10505050070號函在卷可稽（本院更㈡卷㈡第241頁），足見系爭被通行地之市價應高於前開土地公告現值2,817,160元甚多。
⒉另追加被告業於000地號土地上興建嘉義市○○段○○段○○○○
○號即門牌嘉義市○○○路○○○號及嘉義市○○路○○○號二棟房屋，吳鳳北路已全被建物佔滿，無通路可通至系爭150之1地號土地，且追加被告於原000地號土地上亦有增建未領有使用執照部分之鋼筋混凝土構造，使原000地號土地西側亦已遭建物佔滿，而合併後000地號土地北側地下配置有二座污水處理槽，有追加被告提出之使用執照資料、出售國有土地產權移轉證明書、地籍圖、土地登記謄本、施工完成照片、現況建物照片、土地登記謄本、建物一層平面圖及出廠完工證明暨保證書2件為證，並有本院103年5月22日勘驗筆錄及嘉義地政103年6月17日嘉地二字第1035400236號函送之土地複丈成果圖、合併後150地號土地登記謄本在卷可稽（本院更㈠卷㈠第61-72頁、第130頁背面、第134頁、第158-162頁、更㈠卷㈡第92-94頁、更㈠卷㈢第23頁、最高法院103年度台上字第93號卷第37-40頁），是如通行追加被告所有之乙案系爭被通行地，追加被告除不得利用其所有價值超過2,817,160元之土地外，勢必須再拆除其所有前開建物之北側及西側一部分，而有損及建物結構之虞，且若於乙案系爭被通行地之地下安設電線、水管、瓦斯管等管線，亦將破壞追加被告已埋設之污水處理等設施。
⒊又洪千雅所有000地號土地已於104年12月1日申請地上5層之
建造執照，目前已興建完成，前開新建建物緊鄰000地號土地，與146地號土地間之空隙甚為狹窄，有洪千雅提出之建造執照及配置圖在卷可稽（本院更㈡卷㈡第155-161頁），並有前開建物之一層平面圖在卷可按（置於證物袋內），是追加原告若經由000地號土地、再通過000地號土地，直線通往○○路000巷道路，勢必須拆除洪千雅所興建之建物中間一部分，嚴重損害前開建物結構，亦難認為可行。
⒋而追加原告自承通行寬度僅須讓人進出及管線埋設，機車可
否通行不在意等語（本院更㈠卷㈠第166頁背面）。查曾劉月鳳所有000地號土地毗鄰○○路000巷，000巷道之寬度約4米，經由此巷道，行經40至50米後即連接中山路，有本院101年8月3日勘驗筆錄1件在卷可稽（本院上易卷第118頁背面），又經本院當庭以比例尺測量換算○○路000巷寬度，最寬處尚未達7公尺，有地籍圖列印資料1件附卷足參（本院更㈡卷㈡第25頁），而系爭000地號土地臨「嘉義市○○區○路○○○巷」之寬度為4.09公尺，有嘉義地政106年9月5日嘉地二字第1060001386號函及所附之土地複丈成果圖1件在卷可參（本院更㈡卷㈠第393、395頁）。又如欲臨嘉義市○○路○○○巷之道路建築房屋，該土地之最小面積及深度為何，依嘉義市畸零地使用規則第3條規定：「一、一般建築基地○○○區○○路寬7公尺以下，建築基地最小寬度（基地面前道路之寬度）為3.5公尺、最小深度為11公尺」。同規則第6條：「依第3條規定之基地寬度，每增加10公分，其深度得減少20公分，減少後之深度不得小於8公尺。應留設前後院地區，其基地寬度減側院寬度之差不得小於四公尺。應留設騎樓地區及臨接綠帶退縮建築之土地，其基地深度減騎樓或退縮地深度之差不得小於8公尺」，有嘉義市政府106年9月8日府都建字第1065035693號函1件附卷可稽（本院更㈡卷㈠第401-409頁），是系爭150之1地號土地若經由000地號土地對外聯絡至公路，為保障000地號土地將來建築之權益，扣除供通行使用之範圍，000地號土地臨「嘉義市○○路○○○巷」至少應保留3.5公尺之寬度。而附圖二所示編號00000（Ａ）土地之通行方案係以寬度為0.59公尺平行繪製，已保留146地號土地將來建築所需之最小寬度3.5公尺（4.09－0.59＝
3.5）。⒌又系爭150之1地號土地上現有之00號房屋，係於61年12月13
日向臺灣自來水股份有限公司第五區管理處（下稱台水公司五區處）申請用水，前開房屋之自來水管線外線係北榮街沿○○路000巷由00號、20號與00號中間巷道通過，有台水公司五區處106年4月10日台水五業字第1060005329號函送之用水相關資料及106年7月28日台水五業字第1060012989號函在卷可稽（本院更㈡卷㈠第263-271頁、第373-375頁），又前開房屋係於26年6月新設供電，供電電源係由嘉義市○○街○○○巷供電變壓器HD59經○○路000巷供電，於105年5月26日暫停全部供電，經現勘該木造建築物年久失修、蝕壞嚴重，有供電安全之虞外，目前該戶已無線路可供電，有臺灣電力股份有限公司嘉義區營業處（下稱台電公司嘉義營業處）106年4月11日嘉義字第1061260765號函送之用電資料及106年7月31日嘉義字第1061261964號函在卷可按（本院更㈡卷㈠第279-281頁、第369頁），而○○路000巷00號房屋原坐落於000地號土地上（本院更㈡卷㈡第21頁），原00號房屋則坐落於000地號土地上，足見系爭150之1地號土地上之00號房屋原係經由000、000地號土地裝設水管及電線，即000地號土地早於數十年前，即為18號房屋裝設電線、水管所行經之土地。
⒍而前開00號房地如欲安設電線，安設管線所行經之路面，如
需埋設地下管線倘屬私人土地，應由申請人自行鋪設管路，至有關台電公司埋設公有道路之高低壓管線，所需申挖路面寬度至少54公分以上，有台電公司嘉義營業處106年11月1日嘉義字第1061262967號函在卷可按（本院更㈡卷㈡第43-45頁），再經本院就「前開00號房地如欲安設自來水管線，路寬至少需為若干？」函詢台水公司，經台水公司五區處以106年11月2日台水五業字第1060019005號函覆稱「該用戶支線於61年12月31日埋設於巷道中（僅容機車進入之寬度，約70公分左右），依當時年代本公司對於巷道施工應以人工挖掘方式進行，是以埋設16mm管徑，僅須挖掘約30公分寬，約50公分深。」（本院更㈡卷㈡第49頁），是附圖二所示編號146-0（Ａ）土地之寬度0.59公尺，亦足以供埋設電線及自來水管使用。
⒎另000地號土地為曾劉月鳳因分割繼承，於106年5月19日登
記為所有權人，有土地登記謄本及照片1張在卷可稽（本院更㈡卷㈠第355頁），107年度土地公告現值為每平方公尺24,400元，是附圖二所示編號146-0（Ａ）土地之公告現值為390,400元（計算式：24,400×16＝390,400），未達乙案系爭被通行地土地公告現值之7分之1。且146地號土地現為空地，無拆除地上物之問題，供通行所餘之臨路寬度尚有3.5公尺，尚無礙於146地號土地將來建築使用，且追加原告之前亦曾藉由146地號土地通行至中山路176巷數十年之久。而若通行乙案系爭被通行地，通行之範圍達20平方公尺，將使追加被告無法使用價值超過2,817,600元之土地，且需拆除已有北側及西側建物之一部分，損及現有建物結構，若於地下設置電線、水管、瓦斯管等，亦會破壞其原已埋設之污水處理設施。是以，通行乙案系爭被通行地及於乙案系爭被通行地設置管線，相較於附圖二所示編號146-0（Ａ）土地之通行及設置管線方案，顯非屬對於周圍地損害最少之處所及方法，堪以認定。
⒏至乙案系爭被通行地上之建物雖屬違章增建，然於行政主管
機關予以拆除前，追加被告仍為所有權人而有使用之利益，且110地號土地西側原為法定空地，按建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第11條定有明文。又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出通路（最高法院104年度台上字第2303號判決要旨參照）。是追加原告主張其得通行乙案系爭被通行地，亦有違反前開規定之虞。
㈥從而，追加原告主張通行乙案系爭被通行地為系爭150之1地
號土地對外通行及設置管線對周圍地損害最小之處所及方法，為不可採。則追加被告抗辯追加原告請求通行及設置管線乃權利濫用云云，即無再予審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，本件追加原告主張其所有系爭150之1土地，係與公路並無適宜之聯絡，無法為通常使用之袋地，固無不合，惟其主張通行追加被告所有110地號土地，並非對於周圍地損害最少之處所及方法。從而，追加原告請求確認就追加被告所有乙案系爭被通行地有通行權存在，並命追加被告將上開土地通行權範圍內之建物拆除，提供其安設電線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行，即無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 莊俊華法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
追加原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
追加被告不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。