臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第14號上 訴 人 郭怡君訴訟代理人 郭明東
涂欣成 律師李政儒 律師洪梅芬 律師複 代理人 王紹雲 律師被 上訴人法定代理人 薛淑惠訴訟代理人 林錫恩 律師上列當事人間請求減少價金事件，上訴人對於中華民國104年11月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第152號）提起上訴，並為訴之追加，本院於106年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾萬肆仟伍佰參拾壹元，及自民國一０三年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人不服原審判決，提起上訴，上訴聲明原為「㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，⒈被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）3,784,031元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉被上訴人應將『臺南市○○路○段○○號與31號建物間之通道上方平台（於○○路0000-0000地號上）』拆除。」，其請求權基礎原為民法第359條、第227條第1項規定（本院卷㈠第201頁），嗣先後追加依民法第184條第2項、第767條第1項、第821條規定為請求，並追加備位聲明，上訴聲明最後變更為：「先位聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，⑴被上訴人應再給付上訴人3,784,031元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號（重測前為○○段0000-0000地號）土地（下稱系爭1272地號土地）上如臺南市臺南地政事務所民國106年8月23日複丈成果圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積23.32平方公尺之水泥屋簷、水泥柱、電動鐵捲門、側門及鐵製雨遮（下稱系爭水泥平台及鐵捲閘門）拆除，並將該土地騰空返還上訴人及其他共有人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：（若前開先位聲明㈡、⑵無理由）㈠被上訴人應給付上訴人528,483元，及自民事訴之追加狀繕本送達翌日即105年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷㈡第431頁），被上訴人雖不同意追加，然經核其後訴與前訴均係因上訴人所有坐落「臺南市○○路○段○○號建物（下稱系爭房屋）」連接系爭水泥平台處滲水，衍生請求拆除系爭水泥平台之糾紛所致，有其社會事實上之共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，符合訴訟經濟，其請求之基礎事實應屬同一，揆諸前開規定，自應准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人於98年6月22日向被上訴人購買5層樓之系爭房屋，價金為672萬元。詎上訴人於101年5月24日發現系爭房屋牆壁遭雨水大量滲入，經通知被上訴人派員查看漏水原因，然被上訴人竟無法說明原因為何。嗣上訴人於101年12月9日發現被上訴人所興建連接系爭房屋左側外牆（下稱系爭牆面）柵門之水泥柱與系爭房屋外牆相連之系爭水泥平台積水後滲入系爭房屋，應為導致系爭房屋漏水之原因，遂於102年4月間以照片向被上訴人告知上情，並要求拆除系爭房屋外牆之柵門部分，然遭拒絕。於上訴人102年5月15日發文請求臺南市政府檢覈系爭房屋外牆所興建之柵門是否為合法建物後，被上訴人雖於102年5月17日表示願意再度為系爭房屋施作防水工程，惟仍拒絕將柵門與系爭房屋外牆連接部分拆除。其後被上訴人雖於102年5月28日派人前往系爭房屋施作防水工程，然因系爭水泥平台仍與系爭房屋外牆相連接，迄今系爭房屋仍於每次大雨後即發生雨水滲入之狀況。而雨水滲入後不僅會將1樓牆壁內之水泥成分溶解帶走，同時銹蝕1樓牆壁內之鋼筋，嚴重破壞房屋之鋼筋水泥結構，降低房屋原有的抗震強度，減損房屋之使用年限達2分之1，對上訴人之居住安全產生重大危害。又系爭房屋外牆所興建之柵門為增建之違章建築，上訴人乃於102年10月22日以存證信函告知被上訴人該柵門為違建，並請求被上訴人將系爭房屋外牆所興建之柵門、系爭水泥平台與系爭房屋連接部分予以移除，以修繕系爭房屋滲水問題，然遭被上訴人拒絕，上訴人自得依民法第359條規定請求減少價金386萬元，或依民法第227條第1項不完全給付之規定，請求被上訴人賠償386萬元。另為使系爭房屋滲水瑕疵得以修復，不再持續引雨水破壞系爭房屋結構，且被上訴人違法搭建系爭水泥平台及鐵捲閘門違建物於上訴人所有系爭1272地號土地上，致上訴人所有系爭房屋發生漏水瑕疵，不法侵害上訴人之土地及建物所有權，上訴人除得依民法第227條第1項、第184條第2項規定外，並得本於所有權，依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭水泥平台及鐵捲閘門，將土地返還予上訴人及其他共有人。惟法院若認系爭水泥平台已交接予他人致使被上訴人無權加以拆除並回復原狀，上訴人亦得備位主張依民法第184條第2項、第213條規定，請求被上訴人賠償拆除費用528,483元。原審僅判命被上訴人給付75,969元本息，駁回上訴人其餘請求，顯有不當，為此提起上訴，並為訴之追加，聲明如下：先位聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，⑴被上訴人應再給付上訴人3,784,031元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息、⑵被上訴人應將坐落系爭1272地號土地上如附圖所示Ａ部分面積23.32平方公尺之系爭水泥平台及鐵捲閘門拆除，並將該土地騰空返還上訴人及其他共有人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：（若前開先位聲明㈡、⑵無理由）㈠被上訴人應給付上訴人528,483元，及自民事訴之追加狀繕本送達之翌日即105年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭房屋乃成屋銷售，上訴人購買系爭房屋之前，被上訴人即已搭建系爭水泥平台及鐵捲閘門，並將其列為公共設施，系爭買賣合約書第9條亦載明「依固定物空屋現況交付」，是系爭房屋外牆與系爭水泥平台相連結之事實，上訴人於買賣成立當時，應已知悉，上訴人係依社區現況購買系爭房屋，應可視為事後承諾被上訴人之行為，不構成侵權行為，且依民法第355條第1項規定，被上訴人亦不負瑕疵擔保之責。又系爭水泥平台及鐵捲閘門雖係違章建築，然依通常之檢查，並非不能發現，上訴人未立即通知被上訴人，依民法第356條第2項規定，亦應視為上訴人承認其受領之物，無瑕疵可言。況系爭水泥平台與鐵捲閘門，為社區之共同設施，買賣當時係依現況交付，自不生「不完全給付」之問題。另依公寓大廈管理條例第53條規定，被上訴人已將系爭水泥平台與鐵捲閘門移交社區之管理委員會管理，則依同條例第11條第1項規定，上訴人起訴請求被上訴人拆除，於法即有未合，且依民法第820條規定，於未經法院裁定准許變更管理方法之前，依法上訴人尚不得逕自提起拆除系爭水泥平台之訴訟，況被上訴人已非系爭水泥平台及鐵捲閘門之事實上處分權人，是上訴人請求被上訴人拆除系爭水泥平台及鐵捲閘門，顯屬無據。而被上訴人於102年5月28日有派人前往施作防水工程，於102年5月28日之後，系爭房屋是否仍有外牆滲水之事實，自應由上訴人負舉證之責，惟上訴人未通知被上訴人修繕，被上訴人即無從進行修補，上訴人乃怠於為民法第356條第1項之通知，依同法第2項之規定，應視為上訴人承認其所受領之物。又系爭房屋亦無上訴人所指鋼筋鏽蝕、使用年限減損之問題。系爭房屋繼續滲水之原因係因上訴人於102年5月28日以後，即拒絕修補迄今所致，縱鋼筋有鏽蝕，原因亦非被上訴人所造成，被上訴人得依民法第217條規定，主張過失相抵。再上訴人之侵權行為請求權亦已罹於時效而消滅。是則原審判命被上訴人給付75,969元本息，駁回上訴人其餘請求，並無不當云云，資為抗辯。並聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷㈡第370頁）㈠上訴人於98年6月22日與被上訴人簽訂房屋、土地買賣合約
書，向被上訴人購買坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號（權利範圍全部）、6006-33地號土地（權利範圍14900分之2020），及其上同段2899建號即門牌號碼臺南市○○區○○路0段00號建物（權利範圍全部）（即系爭房屋，與上開土地合稱系爭房地），買賣價金合計1,680萬元（建物部分672萬、土地部分1,008萬），並於同年7月14日辦理所有權移轉登記完畢。（原審卷第11-13、14-17、249-251、252-255頁、第68-69、70-71、72-73頁）㈡兩造對於本院卷㈠第204-206頁所示時序表（即附表）所載均不爭執。
㈢系爭房屋之漏水情形自102年5月28日以後即未予以修繕。
㈣本件滲水問題經兩造同意後先後送請臺南市土木技師公會及
高雄市土木技師公會進行鑑定，鑑定結果如鑑定報告書內容所示。（外放鑑定報告書、補充鑑定報告書）
五、兩造之爭點：（本院卷㈡第370頁）㈠系爭房屋左側牆壁發生滲水問題，是否係因被上訴人搭建系
爭水泥平台所致？㈡上訴人依民法第359條、第227條第1項規定，請求再減少價
金3,784,031元，有無理由？㈢上訴人依民法第227條、第184條第2項規定請求被上訴人拆
除系爭水泥平台及鐵捲閘門，有無理由？㈣上訴人依民法第767條第1項、第821條規定請求被上訴人拆
除系爭水泥平台及鐵捲閘門，並將土地返還上訴人及其他共有人，有無理由？㈤若上訴人不得請求被上訴人拆除系爭水泥平台，則上訴人依
民法第184條第2項規定，請求被上訴人給付拆除費用528,483元，有無理由？
六、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠系爭房屋左側牆壁發生滲水問題，是否係因被上訴人搭建系
爭平台所致？⒈上訴人主張因被上訴人搭建系爭水泥平台造成系爭房屋牆壁
滲水，並致系爭房屋受損請求減少價金部分，業經兩造於原審合意委由臺南市土木技師公會鑑定，上開公會於104年1月20日以（104）南土技字第59號函檢附（104）南土技字第877號鑑定報告書（下稱臺南技師公會鑑定報告書），就「系爭外牆滲水與連接之柵門有無關連？」部分，鑑定結果謂：「由現況會勘結果及被告提供之施工圖說研判得知，系爭外牆相鄰之柵門與系爭外牆分屬不同時間二次施工完成之結構，且兩相鄰之結構物並未以鋼筋等材料加以補強其連結。由於柵門與外牆分屬不同時間施工完成之結構物，其於二次施工接縫處因混凝土材料之特性一般而言皆會產生裂縫，若該接縫處未施作防水處理或防水處理失效，長期而言必然造成系爭房屋外牆鄰接處之滲水或白華等現象產生。就工程實務上，該接縫處即便成功施作防水處理，由於常受限於止漏防水工程處理時，使用之彈性材料耐久性之限制，未來當該彈性材料老化或硬化，其防水止漏之功能失效後，系爭房屋於相鄰接縫處之外牆仍將可能持續發生滲水之情形。」、「經研判該處滲水原因主要為系爭外牆與柵門牆面之二次施工接縫處未施作防水或防水處理失效，使得水滲入該接縫，並進而造成系爭房屋牆面滲水。」（臺南技師公會鑑定報告書第4、5頁）⒉而上開鑑定結果乃由具工程專業學理技術與工程實務經驗之
土木技師，會同兩造至現場會勘，依系爭房屋牆面受損狀況、系爭水泥平台建造方式，再參酌滲水狀況及建物特性所為之綜合研判，應具客觀性及專業性，而為可採，足認因系爭水泥平台係經二次施工後方與系爭房屋外牆相連接，且於接縫處未施作防水或防水處理失效，始導致下雨之水源滲入該接縫，造成系爭房屋牆面滲水而產生白華痕跡現象。是系爭房屋左側牆壁發生滲水問題，確與被上訴人搭建系爭水泥平台間有關。
㈡上訴人依民法第359條、第227條第1項規定，請求再減少價
金3,784,031元，有無理由？⒈上訴人主張系爭房屋滲水之牆壁為承重牆，因滲水已造成鋼
筋鏽蝕、混凝土中性化而影響系爭房屋之使用年限達2分之1，其自得依民法第359條、第227條第1項規定，請求減少價金或損害賠償386萬元等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
①系爭房屋該左側外牆（與柵門相連之牆壁）經臺南市土木技
師公會現場會勘確認為鋼筋混凝土牆（下稱RC牆），而屬承重牆，該滲水現象若長期不加以修復並任其發生，雖有可能造成包覆鋼筋之混凝土產生中性化，使得該處牆面之鋼筋產生生鏽之現象，並因鋼筋生鏽產生之膨脹壓力並進而可能造成混凝土開裂而崩落之受損現象。該受損之現象若長期未修復，並將損害情形進而擴及柱樑等主體結構系統，確實會嚴重影響房屋之承重、安全及使用年限，惟若受損範圍僅侷限於該處牆面之局部並儘速修復，則影響房屋之承重、安全及使用年限之程度將相對輕微或不具影響（見臺南技師公會鑑定報告書第4頁），且經該公會於104年10月2日函檢附（104）南土技字第0877號補充鑑定報告書（下稱臺南技師公會補充鑑定報告書），鑑定結果謂：
⑴就原鑑定報告現場會勘之結果得知，研判系爭房屋上開漏水
為下雨時，由於柵門與系爭房屋外牆分屬不同時間施工完成之結構物，其於二次施工接縫處因混凝土材料之特性一般而言皆會產生裂縫，若該接縫處若未施作防水處理或防水處理失效，雨水將入滲至兩者接縫處，並進而造成雨水由系爭房屋牆外側滲入牆內側，因此該滲水現象若長期不加以修復並任其發生，確實有可能造成包覆鋼筋之混凝土產生中性化，使得該處牆面之鋼筋產生生鏽之現象。但如同原鑑定報告內容所述「混凝土正常為鹼性並具有保護鋼筋避免鋼筋生鏽的作用」，當鋼筋包覆於有滲水情形之混凝土中與鋼筋直接浸泡於雨水中，兩者是不同狀況與環境，當然會造成鋼筋產生鏽蝕的時間與速度並不相同。
⑵至於鋼筋包覆於有滲水情形之混凝土中需歷時多久始會產生
鋼筋鏽蝕，則取決於系爭房屋該處混凝土之緻密性及是否有裂縫，也就是混凝土之材料品質劣化程度。混凝土材料可能因收縮、內部的鹼質粒料反應、外部的酸性化學侵蝕、外力造成之沉陷及移動、溫差效應、設計或施工的瑕疵（如混凝土加水、不適當的搗實、不適當的養護、保護層厚度不足、過早拆模、施工冷縫等）及滲水等不同之原因造成混凝土不同程度之劣化或中性化，並進而影響鋼筋鏽蝕的時間。因其呈現出的結果差異性甚大，因此本會並無法精確的提出造成鋼筋鏽蝕之時間，只能就前次會勘現場鑑定標的物現場之狀況加以綜合研判，提出系爭房屋可能發生鋼筋鏽蝕之大略時間以供申請人參考。
⑶依過往之實務經驗配合鑑定標的物現場會勘之情形加以綜合
研判，若該處混凝土因劣化或滲水而造成鑑定標的物牆面鋼筋之鏽蝕，其於現場會勘所顯現之症狀為鑑定標的物之牆面將呈現出鏽水痕跡或混凝土呈現剝落現象，經詳細檢視前次會勘照片及上訴人所提供之照片【詳（104）南土技字第0059號鑑定報告書，P4-5、P4-6、P7-2、P7-18、P7-20及P7-22～P7-24】，發現鑑定標的物牆面有滲水之情形，但現場並無鏽水之痕跡出現且無混凝土剝落現象產生，因此本會研判至少於會勘當時鑑定標的物尚無鋼筋鏽蝕之現象產生。再由現場滲水之頻率及發生至今之時間約有2～3年以上但仍未有鋼筋鏽蝕之情形加以推論研判，本會認為鑑定標的物其混凝土施工品質應有達到一定之要求，因此本會研判若該滲水處未加以確實止水，當雨季來臨時仍持續造成牆面滲水，估計鑑定標的物滲水處牆面鋼筋應仍可保持一定期間不致產生鋼筋鏽蝕，但要推估其明確之鏽蝕時間由於成因複雜造成其結果誤差甚大，因此本會無法評估（參補充鑑定報告書第3、4頁）。
②再經鑑定人林峰旭於本院到庭證稱：一般而言，鋼筋鏽蝕會
產生鏽水是鋼筋已生鏽，還有水流經生鏽的位置，才會產生鏽水，當初考量是以鑑定當時現況作判斷，當時現場沒有鐵銹水狀況，只有滲水，103年8月、10月二次鑑定均認定沒有鋼筋鏽蝕的問題等語綦詳（本院卷㈠第346、347、351頁），是以，於臺南市土木技師公會鑑定當時，系爭房屋尚無鋼筋鏽蝕之情形。
③至上訴人雖以鑑定人林峰旭於本院到庭作證時已證稱「第8
頁（即本院卷㈠第360頁）下方照片牆面流出之暗色水漬有點類似鏽水痕跡」等語，主張鑑定人林峰旭已推翻前開鑑定結論云云，然綜觀前開證述前後，乃上訴人詢問鑑定人關於鏽水之顏色為何，並提示「上證5，第8至12頁照片（本院卷㈠第178-186頁）」，詢問鑑定人前開照片之暗色水漬是否為鏽水痕跡，經鑑定人林峰旭檢視前開照片後，回覆以「第8頁下方照片牆面流出之暗色水漬有點類似鏽水痕跡，其他部分就不太像，我是從色澤判斷」，且就其餘照片均證稱非鏽水痕跡（本院卷㈠第348頁），足見鑑定人僅就照片顯出之色澤有無類似鏽水色澤為回答，並無推翻原鑑定結果之意。上訴人僅以前開證言，主張鑑定人林峰旭已推翻鑑定結論云云，顯係斷章取義，為不可採。
④再本件經本院另委請高雄市土木技師公會就「系爭建物之承
重牆是否因滲入雨水（酸雨）浸蝕而有混凝土中性化、內部鋼筋鏽蝕情形？倘有，是否因而致系爭建物之使用年限減損？系爭建物尚可繼續使用之年限為何？」、「使系爭鋼筋混凝土建物內部鋼筋不繼續鏽蝕之補強、補修費用為何？」為鑑定，經高雄市土木技師公會於106年5月19日以高市土技字第10601479號函檢送鑑定報告書（下稱高雄技師公會鑑定報告書），其鑑定結果謂：「依據現場混凝土鑽心試體取樣試驗結果，混凝土中性化深度為0公分，均皆未超過鋼筋保護層厚度4.0公分，此表示系爭建物尚未因滲入雨水（酸雨））浸蝕而有混凝土中性化、內部鋼筋銹蝕情形。鋼筋混凝土建物倘滲入酸雨，則混凝土立即開始徐徐的產生中和化學反應而致混凝土中性化，影響混凝土中性化的速度各種因素如：⑴外在環境、⑵水泥成份、⑶混凝土中水泥含量、⑷混凝土的滲透率、⑸混凝土的緻密度、⑹混凝土中的裂縫、⑺保護層厚度等，非單一因素所影響，系爭建物97年9月完工迄今約9年，惟系爭建物尚未因滲入雨水（酸雨）浸蝕而有混凝土中性化、內部鋼筋銹蝕情形，可見其影響是緩慢的，只能依理論推斷因滲入雨水（酸雨）浸蝕會有混凝土中性化、內部鋼筋銹蝕而影響房屋使用年限，目前尚無科學公式可計算減損使用幾年。一般鋼筋混凝土建築物參考使用年限約50年，為消除影響房屋使用年限因素，應斷絕雨水（酸雨）浸蝕標的物。」（見高雄技師公會鑑定報告書第9頁），上開鑑定結果乃由具工程專業學理技術與工程實務經驗之土木技師會同上訴人至系爭房屋鑽心取樣，共取一組三個，分別測試混凝土強度、中性化試驗及氯離子含量檢測試驗而為前開研判，應屬客觀可信。
⑤而上訴人雖以106年4月21日會勘現場內部牆面及鑽心試體照
片有紅褐色鐵鏽痕跡，質以系爭房屋鋼筋確已鏽蝕云云（本院卷㈡第149-153頁），然經高雄市土木技師公會先後以106年6月27日高市土技字第10601893號函及106年8月15日高市土技字第10602580號函覆稱「⑴所附照片之紅棕色部分，初步研判應確為鐵鏽痕跡，但其形成原因，應為鑽心取樣時，為冷卻鑽頭噴水所致。⑵上項鐵鏽於現場鑽心取樣時，已確認所鑽及之鐵件為裝模板之鐵件非牆壁之鋼筋。」（本院卷㈡第187頁）、「⒈研判所附照片之紅棕色部分為鐵鏽痕跡，但其形成原因，鑽心取樣時，為冷卻鑽頭噴水所致乙節，除參考照片外，主要研判依據為現場研判為裝模板之鐵件，並未特別參考何張照片。⒉所附拍攝時間為106年4月21日上午11時47分之照片，經觀察紅棕色之鐵鏽係裝模板鐵件之鐵鏽並非鋼筋之鐵鏽，該裝模板鐵件使用時，有可能已有生鏽，致經冷卻鑽頭噴水加速形成紅棕色。⒊照片編號3、4所示鑽心試體凹槽處原有裝模板鐵件與鑽心試體分離之原因乙節，經查詢鑽心人員表示並未將該裝模板鐵件與鑽心試體分離，故亦未取走裝模板鐵件。」（本院卷㈡第279-280頁）。
參以鋼筋混凝土於模板組立時會用到鐵線，於澆置混凝土時因鐵線係從中間穿過去作為模板之固定使用，於拆除模板時，鐵線仍會留在原來的混凝土裡面，通常是切除凸出來的鐵線，再作粉刷，粉刷時不一定會對鐵線做很好的保護，故滲水之部分有可能是鐵線生鏽等情，亦據鑑定人林峰旭到庭證述綦詳（本院卷㈠第347頁），是前開照片雖有鐵鏽痕跡，然高雄市土木技師公會已確認非鋼筋鏽蝕所致，則上訴人執此主張系爭房屋之鋼筋業已鏽蝕云云，即不可採。
⑥基上，臺南市土木技師公會參酌現場滲水狀況、白華產生之
情形、混凝土材料特性及系爭房屋施工品質等因素，綜合判斷如上述之鑑定結果，並非毫無論證基礎而為偏頗之研判，且經高雄市土木技師公會至現場鑽心取樣，並測試混凝土強度、中性化試驗及為氯離子含量檢測，鑑定結果亦為系爭房屋無鋼筋鏽蝕、混凝土中性化之情形，現場鑽心取樣試體之混凝土抗壓強度分別為310kg/c㎡、263kg/c㎡、234kg/c㎡，顯示整體混凝土抗壓強度符合設計強度（見高雄技師公會鑑定報告書第4頁），是上訴人謂系爭房屋牆面內之鋼筋業已受雨水鏽蝕長達3年以上，依常理判斷，鋼筋結構顯已受嚴重破壞云云，乃屬個人推測之詞，為不足採。從而，上訴人主張系爭房屋有漏水瑕疵，致有鋼筋鏽蝕、混凝土中性化，影響系爭房屋使用年限達2分之1以上云云，即難憑採。⑦而系爭房屋雖並無鋼筋鏽蝕、混凝土中性化之情事，惟為防
止系爭鋼筋混凝土建物內部鋼筋繼續銹蝕，其工法自需防止漏水引起混凝土中性化、鋼筋鏽蝕，而現場牆壁漏水原因主要為⑴外牆防水層失效；⑵窗框止水失效；⑶社區通路柵門混凝土頂板及與標的物外牆連接處未施作防水。經高雄市土木技師公會鑑定結果，使系爭鋼筋混凝土建物內部鋼筋不繼續鏽蝕之補強、補修費用估計為187,000元，核其施作項目包括外牆防水層施作、社區通道柵門上方混凝土頂板防水處理（含與標的物接縫處理）、社區通道柵門上方混凝土頂板防水處理（含與標的物接縫處理）及窗台止水施作（塞水路）、內牆防水層施作、內牆防水油漆含批土（一底二度）等（見高雄技師公會鑑定報告書第29頁），臺南市土木技師公會鑑定意見則建議於二次施工接縫處外覆不銹鋼鋼板包覆，再填補矽利康加以修復，損壞修復費用總計為50,646元（見臺南技師公會鑑定報告書第5頁、附件五），兩相比較，高雄市土木技師公會除就社區通道柵門上方混凝土頂板為防水處理及與標的物接縫處理外，亦就系爭房屋外牆、內牆、窗框等處為防水處理，以防堵漏水，避免系爭房屋鋼筋鏽蝕、混凝土中性化，其修補及防水措施較為完整，應較為可採。
是系爭房屋之漏水修補費用應以187,000元為可採。⑧而由於該瑕疵若予以維護，可經工程技術予以修復，使其回
復美觀及正常使用功能。是以若保持維護完善之狀態，一般可視為交易價值並未減損，因此其減損之交易之價值可採用成本法予以評估，亦即該漏水瑕疵使得系爭房屋減損之交易價值約等於該瑕疵之損壞修復費用加上長期維護成本。考量機率與風險及房屋買方於保固期滿即應負擔維護責任，系爭房屋瑕疵之長期維護成本，可採用損壞修復費用乘以零點五倍計算，此有臺南技師公會鑑定報告書在卷可稽（見前開鑑定報告書第5頁），是該漏水受損瑕疵將使系爭房屋之價值減損以280,500元為計算【計算式：187,000＋（187,000×0.5）＝280,500】，應為合理適當。
⒉至被上訴人雖辯稱上訴人怠於檢查漏水瑕疵並通知，依法已
視為承認云云，惟查，系爭房屋牆面滲水乃經過一定期間因雨水滲漏所致，上訴人實無法於買賣取得後即可檢查得知，由兩造不爭執之時序表，可知上訴人於101年5月24日知悉系爭房屋有滲水問題後即已通知被上訴人前來查看處理，並未怠於通知，嗣於101年12月9日自行塗防水漆無效，發現漏水係因被上訴人施作之柵門上方水泥平台積水所致，另於102年4月13日至20日發現水泥平台與上訴人外牆相接處有很多黑色裂縫，自行倒入防水漆及白水泥防止雨水滲入無效，即請求被上訴人拆除系爭水泥平台，被上訴人並於102年5月5日派員實地觀察，確認漏水係因柵門上方水泥平台滿佈裂縫且積水所致，而於102年5月17日表示願意為上訴人之外牆再施作一次防水工程，並於102年5月28日派員施作防水措施，然102年8月30日系爭房屋再度因為下雨及系爭柵門水泥平台裂縫與積水而滲入雨水，上訴人即以存證信函及律師函要求被上訴人解決滲水問題，並於104年12月16日提起本件訴訟，足見上訴人並無違反怠於通知漏水瑕疵之義務，是被上訴人以上訴人怠於從速檢查通知，依民法第356條第2項規定，應視上訴人承認其受領之物云云，洵屬卸責之辯，為不可採。
⒊綜上，系爭漏水瑕疵致系爭房屋減損之價額應為280,500元
，除原審已判准之75,969元外，上訴人得再請求減少價金204,531元。又上訴人係依民法第359條及第227條規定請求法院擇一為其有利之認定，本院既准上訴人減少價金之請求，即無庸再就民法第277條規定予以論述，附此敘明。
㈢上訴人依民法第227條、第184條第2項規定請求被上訴人拆
除系爭水泥平台及鐵捲閘門，有無理由？⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。依兩造不爭執之時序表，可知上訴人於101年12月9日即發現漏水係因被上訴人施作之柵門上方水泥平台積水所致，於102年7月8日即已知系爭水泥平台及鐵捲閘門為違建，於102年8月30日即已知被上訴人施作之防水工程無效，並於102年10月15日拍照存證，而於102年10月22日以存證信函要求被上訴人拆除系爭水泥平台與系爭建物外牆連接部分，足認上訴人至遲於102年8月30日即知有其主張之侵權行為及仍有損害發生，然上訴人遲至104年12月16日提起上訴時始追加依民法第184條第2項規定而為請求，顯已罹於二年消滅時效，是被上訴人抗辯上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，即為可採，本院即無庸予以審酌，先予敘明。
⒉又上訴人另主張其依民法第227條規定，得請求被上訴人拆除系爭水泥平台及鐵捲閘門之違建云云，然查：
①被上訴人於出售系爭房屋之前，即已搭建系爭水泥平台、構
築鐵柵門作為公共設施，本件乃成屋買賣，買賣契約書所附全面平面配置參考圖，在A2與A3之間，已繪有系爭水泥平台（本院卷㈡第353頁），且為現況交屋，足徵上訴人及其他住戶向被上訴人買受房屋之際，即已○○○區○○○道設有系爭水泥平台及鐵捲閘門作為公共設施，而仍同意買受並交屋，且系爭水泥平台及鐵捲閘門是否為違建乙節，上訴人既主張依系爭房地買賣契約書所載，其僅向被上訴人買受系爭建物、土地，並不包含坐落系爭1272地號土地上之違建物等語，則其於交屋後自非不得從速檢查以得知，是依民法第355條第1項、第356條第1項、第2項規定，上訴人自不得以系爭水泥平台之存在係屬違建為由，主張被上訴人應負擔瑕疵擔保責任及不完全給付責任。
②另就系爭房屋外牆滲水部分，依臺南技師公會鑑定報告及補
充鑑定報告書鑑定結果表示：「系爭房屋外牆與柵門間連接部分若拆除，相距10公分，並於系爭房屋外牆為防水工程之施作，系爭房屋可以解決目前之漏水問題，是解決目前漏水問題的方法之一。」、「⑴經研判該處滲水原因主要為系爭外牆與柵門牆面之2次施工接縫處未施作防水或防水處理失效，使得水滲入該接縫，並進而造成系爭房屋牆面滲水。⑵上述滲水之情形，一般之處理方式為將該水源阻絕避免水滲入二次施工接縫即可。因此依正常程序，其滲水之情形可經工程技術加以修復，以防止不再有滲水之情形，僅須注意該防水工程是否有防水材料老化而造成防水失效之問題。⑶至於『系爭平台如不拆除？原告房屋是否會繼續漏水？』，一般而言若將防水止漏工程施作妥適，不論系爭平台拆除或不拆除，皆有施工方法於一定期間防止此漏水現象。但以臺灣地區之建築相關條件而言，目前並無任何一種施工方式可保證其施工方式可『永遠』不會漏水。一般而言，皆是負擔一定期間之保固責任，並將此保固責任所衍生之費用增加於防水施工費用上。」（見臺南技師公會補充鑑定報告書第4、5頁），足徵將系爭水泥平台予以拆除或拆除與系爭房屋外牆連接處，再予以修復外牆，雖為解決系爭房屋牆面滲水問題之方法之一，然仍有防水工程因防水材料老化而失效之問題，而如只有拆除水泥平台，外層未施作防水層，仍會有水滲入，無法解決漏水問題，拆除雖係比較好之方式，但後續仍應施作防水層保護，業據鑑定人林峰旭到庭證述綦詳（本院卷㈠第350頁），是以，拆除系爭水泥平台是否為修復系爭房屋外牆漏水之唯一必要方式，即屬有疑。
③再按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之
使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定，公寓大廈管理條例第53條定有明文。次按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。又共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。公寓大廈管理條例第53條、第9條第1項、第2項、第3項、第11條第1項定有明文。而公寓大廈之起造，通常由建築商人為之，於此情形建築物各區分所有權，於建築完成之初，大抵皆屬建商所有。建商於建築完成取得大部分之所有權後，非不得事先就共用部分或專有部分先為規畫，嗣後取得所有權之人，雖非不得依循重新召開區分所有權人會議之方式予以決議變更，惟在未變更前，各區分所有權人仍應受原先約定之拘束。經查，上訴人及其他住戶向被上訴人買受房屋之際，即已○○○區○○○道設有系爭水泥平台及鐵捲閘門作為公共設施，而仍同意買受並交屋，且被上訴人已於99年12月19日將系爭水泥平台及鐵捲閘門移交與該社區管理委員會管理，有系爭房屋之社區管理委員會即荷里揚2期社區管理委員會104年7月2日函文在卷可稽（原審卷第237、257頁），而由該管理委員會106年7月24日函附之99年5月2日第三次會議紀錄所載：「第三案（案由）與建設公司做交接（說明）交接文件與物件（決議）需建設公司作整修部分如下：…⒉車道小門須加鐵板，以防止小偷利用工具將門撬開…。第四案臨時動議（案由）電捲門遙控器修改…」（本院卷㈡第245頁），上訴人並由其母親代表出席該次會議，足認系爭水泥平台及鐵捲閘門確有經區分所有權人同意移交予該社區全體區分所有權人管理使用，並由社區區分所有權人取得事實上處分權，是被上訴人抗辯其已非系爭水泥平台及鐵捲閘門之事實上處分權人，應為可信。至系爭水泥平台及鐵捲閘門雖屬違建，然此僅屬建築管理法令之違反，不因此使區分所有權人（或管理委員會）接收系爭水泥平台及鐵捲閘門之決議而無效，是上訴人主張管理委員會接收之決議違反公寓大廈管理條例第9條第3項、第16條第2項規定為無效，被上訴人仍為系爭水泥平台及鐵捲閘門之事實上處分權人云云，為不可採。
④是以，上訴人依據民法第227條規定，請求被上訴人拆除系
爭水泥平台及鐵捲閘門，難認有據，不應准許。至兩造之系爭房屋買賣契約第11條第3款、系爭土地買賣契約書第10條第3款雖有「不○於○區○○○道，搭建圍牆或堆置足以妨礙人車通行的一切物○○○區○○○道為各住戶土地所有權人出具之土地共同使用，各所有權人於此生活公約同意書切結。」之記載，然上開條文係有關住戶公約之約定，乃針對該社區區分所有權人、承租人、使用人為公約約束對象，要求住戶遵守公約之相關約定，然被上訴人係系爭房屋之出售者及系爭水泥平台起造人，並已將系爭水泥交與該社區管理委員會管理，並非該社區之區分所有權人，而非住戶公約約束之對象，況被上訴人已非系爭水泥平台及鐵捲閘門之事實上處分權人，是上訴人縱依上開約定，亦不得請求被上訴人拆除系爭水泥平台及鐵捲閘門，併此敘明。
㈣上訴人依民法第767條第1項、第821條規定請求被上訴人拆
除系爭水泥平台及鐵捲閘門，並將土地返還上訴人及其他共有人，有無理由？被上訴人已非系爭水泥平台及鐵捲閘門之事實上處分權人，業如前述，則上訴人依民法第767條第1項、第821條規定請求被上訴人拆除系爭水泥平台及鐵捲閘門，並返還土地予全體共有人，即無理由，不應准許。
㈤若上訴人不得請求被上訴人拆除系爭水泥平台，則上訴人依
民法第184條第2項規定，請求被上訴人給付拆除費用528,483元，有無理由？上訴人之侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效而消滅，被上訴人得拒絕給付，已如前述，則上訴人依民法第184條第2項規定，請求被上訴人給付拆除費用528,483元，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人主張系爭房屋外牆連接系爭水泥平台處有漏水瑕疵，依民法第359條規定減少價金，請求被上訴人給付280,500元及自起訴狀繕本送達翌日即103年2月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，僅准75,969元本息，就其餘204,531元本息為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本判決主文第二項部分，因金額未逾150萬元，被上訴人已不得上訴而確定，自無宣告假執行之必要。原審就此部分駁回上訴人假執行之聲請，所持理由雖有不同，惟結論並無不同，爰併予駁回上訴人此部分之上訴。又上訴人追加部分，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、至上訴人雖聲請傳訊高雄市土木技師公會鑑定人陳良雄、王金田技師，並請求函詢被上訴人「於興建系爭房屋時是否有使用業已生鏽之裝模板鐵件及鋼筋？如本院卷㈡第343頁照片所示之橘色管狀物是否為電線導管？電線導管是否通常配置固定於鋼筋上？位於該橘色管狀物旁生鏽之物體為『鋼筋』或『裝模板鐵件』？」，然高雄市土木技師公會鑑定報告及二次回函業已回覆明確，核無再予傳訊及函詢之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 莊俊華法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。