臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第148號上 訴 人 楊王麗雲訴訟代理人 吳炳輝 律師被上訴人 林銘堂訴訟代理人 黃聖宏
鍾明昌上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年5月11日臺灣雲林地方法院第一審判決（104年度訴字第409號），提起部分上訴，並為訴之擴張，本院於106年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾伍萬參仟貳佰元，及自民國一○四年二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參萬元，及自民國一○五年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二（上訴部分）審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔；第二審擴張之訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條及第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人於原審起訴係請求雜支費用新台幣（下同）4萬401元及利息，嗣因陸續新增，於上訴後在本院另請求給付49萬3,153元，及自上訴理由狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第85頁）；核屬擴張應受判決事項之聲明，依上規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人為○○工程行負責人，於民國（下同）102年8月18
日下午駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，沿雲林縣○○鄉○○道路由北向南往158甲公路方向行駛，於同日下午1時40分許途經龍岩13東5號電桿附近之交岔路口時，本應注意行經無號誌交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備，及駕駛人應注意車前狀況，而依當時情況，並無不能注意之情事，竟疏未充分注意車前狀況，且未注意減速慢行，作隨時停車之準備，逕駛入上開交岔路口，適有上訴人騎乘車牌號碼000-000號機車，沿雲林縣○○鄉○○道路由東向西往龍岩方向行駛至該交岔路口，致被上訴人所駕駛之上開車輛之車頭撞及上訴人所騎乘機車之右側車身，使上訴人人車倒地，受有右側第二至第四肋骨閉鎖性骨折、左側鎖骨閉鎖性骨折、骨盆閉鎖性骨折、右側脛骨腓骨開放性骨折及左手旋轉肌韌帶破裂等傷害（下稱系爭事故）。
㈡上訴人因上開傷害，受有下列損害：
⒈102年、103年、104年等3年度之農民健康保險（下稱農保）
、全民健康保險（下稱健保）保險費支出共新台幣（下同）1萬4,904元。
⒉住院醫療費支出11萬3,343元，門診醫療費支出2萬13元，成
藥及中藥藥費支出14萬4,100元，美容費用支出1萬5,000元。
⒊交通費用：就醫85次，每次費用1,000元，共計8萬5,000元。
⒋住院看護費4萬8,000元，出院看護費24萬元、居家看護費18萬元。
⒌訴外人即上訴人之子楊○○接送上訴人至門診看病85次，無法工作，每次費用2,000元，共計17萬元。
⒍機車財損3萬元。
⒎雜支費用4萬401元。
⒏工作損失每月3萬6,000元，共26個月，總計93萬6,000元。
⒐精神慰撫金300萬元。
⒑上訴人平均餘命為84歲且無退休年齡，終身均需追蹤門診，
每次門診追蹤費用1,000元，車資1,000元，工資1,200元，楊○○接送上訴人至門診看病每次2,000元，追蹤門診期間精神損失1萬元；又追蹤門診期間上訴人沒投保農保、健保不能以健保身份看診，故每月受有農健保損失414元，再加計每年百分之3之通貨膨脹率，共計損失168萬6,312元。
⒒進行訴訟所造成之精神損失慰撫金200萬元。
㈢依上，爰依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人應
給付872萬3,073元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即104年2月3日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。原審判決被上訴人應給付上訴人53萬6,968元及利息，而駁回其餘之請求。上訴人不服提起部分上訴，請求被上訴人應再給付189萬6,110元及利息；另擴張請求雜支費用49萬3,153元及利息。爰上訴及擴張聲明：⒈原判決關於不利於上訴人之後開部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人189萬6,110元，及自104年2月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊被上訴人應給付上訴人49萬3,153元，及自上訴狀繕本送達翌日（即105年8月12日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠被上訴人就系爭事故發生及上訴人受傷之結果，雖不否認有
本應注意行經無號誌交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備，及應注意車前狀況，而依當時情況，並無不能注意之情事，竟疏未充分注意車前狀況，且未注意減速慢行，作隨時停車之準備，逕駛入上開交岔路口之過失。惟上訴人亦有疏未注意左方車未暫停讓右方車先行之過失，且依據交通部公路總局嘉雲區車輛行車事故鑑定會鑑定意見書，已認上訴人無照、未戴安全帽駕駛普通重機車，行經無號誌交岔路口，左方車未暫停讓右方車先行，為肇事主因；被上訴人駕駛自小客貨車，行經無號誌交岔路口，未減速慢行，作隨時停車之準備，為肇事次因。故上訴人為與有過失，且過失比例較被上訴人為高，應過失相抵。
㈡就上訴人所主張之各項損失，抗辯如下：
⒈102年、103年、104年等3年度之農保、健保保險費支出共1
萬4,904元部分，即便無本件事故致上訴人受傷，上訴人依法亦本應自行支出上開保費，與本件事故無關。
⒉住院醫療費支出11萬3,343元及門診醫療費支出2萬13元部分，不爭執。
⒊成藥及中藥藥費支出14萬4,100元部分，並非健保特約醫院
所開立之藥物，是否為上訴人接受治療所必要之支出容有疑義，被上訴人認為此非治療傷害所必要之費用。
⒋美容費用1萬5,000元部分，依照郭健軍皮膚科診所回函，上
訴人並未實際為醫學美容治療，並無支出，當無此部分損失。
⒌對於上訴人受傷後就醫85次不爭執，但每次就醫搭乘計程車
之費用1,000元，共計8萬5,000元，顯非合理。⒍就上訴人自受傷之日起，6個月內需24小時專人看護，每日
看護費以2,000元計算，支出36萬元看護費用，不爭執。但於受傷後6個月以外之看護費用，則應屬不必要之支出。
⒎楊○○雖為上訴人之子，然其接送上訴人看病85次，造成其營業損失與本件事故無關，難認有因果關係。
⒏機車財損3萬元部分，不爭執。
⒐雜支4萬401元部分，不爭執。
⒑上訴人工作損失及精神慰撫金部分，請依職權斟酌。
⒒上訴人日後追蹤門診共計損失168萬6,312元，及進行訴訟所
造成之精神損失慰撫金200萬元部分，不能證明有追蹤治療及支出費用之必要。
⒓對上訴人擴張請求之雜支費用部分，請依法審酌有無必要而為認定。
㈢依上，答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈被上訴人因系爭事故，致上訴人受有右側第二至第四肋骨閉
鎖性骨折、左側鎖骨閉鎖性骨折、骨盆閉鎖性骨折、右側脛骨腓骨開放性骨折、左手旋轉肌韌帶破裂等傷害。
⒉被上訴人就上訴人因系爭事故而支出之下列費用不爭執：
⑴上訴人於受傷之日起，6個月內需24小時專人看護，每日看護費以2,000元計算，共36萬元看護費用。
⑵機車財損10,000元。
⒊上訴人因系爭事故受傷，已受有汽車強制責任保險理賠9萬5,286元。
㈡爭執事項：
⒈上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償其所受損害
，於法是否有據？
2.若有，則被上訴人得請求之項目為何及其金額應以若干為適當？⒊上訴人是否應負與有過失責任？若是，則過失比例為何？
四、本院之判斷㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；民法第184條第1項前段、第191之2條前段分別定有明文。查本件上訴人主張其因系爭事故，致受有右側第二至第四肋骨閉鎖性骨折、左側鎖骨閉鎖性骨折、骨盆閉鎖性骨折、右側脛骨腓骨開放性骨折、左手旋轉肌韌帶破裂等傷害；又被上訴人因前揭行為已經原審法院依過失傷害罪，判處有期徒刑5月；嗣因檢察官不服向本院刑事庭提起上訴，惟仍經判決駁回上訴確定；已為被上訴人所不爭執，並有原審法院103年度交易字第199號及本院104年度交上易字第498號刑事判決（見原審卷㈡第19至25、85至88頁）及道路交通事故現場圖1紙、道路交通事故調查報告表㈠、㈡各1紙、現場及車損照片16張、臺大醫院雲林分院（下稱臺大雲林分院）102年12月30日出具之診斷證明書1份附於刑事卷可佐（見警卷第10至17、21至23、28頁），且經本院調閱原審103年度交易字第199號刑事卷核閱無誤，上訴人主張之上開事實自堪認為真實。又按行經無號誌之交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備；再汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第93條第1項第2款、第94條第3項分別定有明文。此為一般駕駛人所應注意並確實遵守之事項，被上訴人身為駕駛人，自負有上開注意義務，又依當時天候晴，日間自然光線，柏油路面、路面乾燥、無缺陷且無障礙物、視距良好等情，並無不能注意之情形，竟疏未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，且車輛行經無號誌交岔路口，應減速慢行，作好隨時停車之準備，卻未減速逕行駛入該交岔路口，以致肇事，使上訴人受有前開傷害，顯見被上訴人就系爭事故之發生確有過失，且其過失與傷害間有相當因果關係；揆諸前揭說明，上訴人請求被上訴人賠償其所受之損害，於此應屬有據。
㈡茲就上訴人起訴及擴張請求被上訴人給付之各該金額是否有理由，分述如下：
原審起訴請求部分：
⒈上訴人請求102年、103年、104年等3年度之農保、健保保費支出共1萬4,904元部分：
按上訴人是否有依法投保健保及農保自與被上訴人無涉，亦非被上訴人所能控制，即便系爭事故並未發生，上訴人仍應依法投保各該社會保險，並支出保費，故上訴人支出農保及健保保費，與系爭汽車交通事故無關；此經原審判決駁回後，上訴人就此部分並未提起上訴而為主張。
⒉住院醫療費11萬3,343元及門診醫療費2萬13元部分：
此為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之各次就診醫療費用收據在卷可憑（見原審卷㈡第127至205頁），則上訴人請求被上訴人給付醫療費13萬3,356元【計算式：113,343元＋20,013元＝133,356元】，應屬有據。
⒊自行購買成藥及中藥藥費支出14萬4,100元部分：
上訴人就此雖提出免用統一發票收據4紙為證（見原審卷㈡第207至209頁）；然經本院核閱結果，該等成藥及中藥並非健保特約醫院所開立之藥物，是否為上訴人接受治療所必要之支出容有疑義；且由該等收據之記載，並無法得知上訴人所自行購買之成藥及中藥是否與系爭汽車交通事故造成其受傷之治療有關，及是否有服用該等成藥及中藥之必要性；此外，上訴人對此疑義事項亦未舉證以實其說。又經原審檢附上開收據向合德中藥行、賢德中藥房及惟德堂函詢上訴人所購買之上開藥品之適應症為何？是否與車禍受傷有關？僅獲合德中藥行回信稱：「所以楊婦人吃的中藥是溫和、一般性保養氣血，（內附中藥的內容）補中益氣湯、龜鹿二仙膠，完全與車禍都毫無關係，請雙方（肇事者與婦人）都不要有多餘的連想…」等語（見原審卷㈡第309頁），至賢德中藥房及惟德堂均未為任何回復；是尚不能認上訴人購買上開中藥為系爭事故發生後必要之醫療支出，此部分請求，尚屬無據。
⒋美容費用1萬5,000元部分：
經原審及本院當庭勘驗可知上訴人因系爭事故受傷後，腿部確遺有8公分之色素沈澱（見原審卷㈡第331至333頁，本院卷第163頁），且郭健軍皮膚科診所診斷證明書已記載：「預計將來雷射加術後美白保養共需花費1萬5,000元左右」（見原審卷㈡第211頁）；雖上訴人尚未施行該雷射手術，然此既因系爭事故所生之損害，日後支出仍得請求給付，且被上訴人對前揭診斷證明書所載內容亦不爭執，爰應予以准許。
⒌計程車費用8萬5,000元部分：
上訴人主張受傷後就醫85次，每次就醫搭乘計程車之費用1,000元，共計8萬5,000元，已據其提出訴外人楊○○開立之估價單1紙在卷可查（見原審卷㈡第213頁）；被上訴人雖不爭執上訴人確有就醫85次，但抗辯上訴人主張其每次就醫均需支出計程車費用應以實際支出為準，如有收據即予同意等語（見本院卷第208頁）。然查，以上訴人之住所至位在雲林縣○○鎮○○路○段○○○號之臺大雲林分院，依goggle地圖顯示距離約22.2公里（見本院卷第279頁），再加上路途交通塞車或紅綠燈，每回就診之等待時間恐須一上午或一下午，則以包計程車往返，一趟次1,000元尚屬合理，難認有高估之嫌，是此部分請求8萬5,000元應予准許；至上訴人85次就診均由訴外人即其子楊○○陪同，究之乃身為人子應盡之孝道及義務，若不發生系爭交通事故，被上訴人即無此生活上費用之增加；至其子能否駕車接送，尚與本件應否准許之認定無涉。
⒍住院看護費4萬8,000元，出院看護費24萬元及居家看護費18萬元部分：
上訴人就此固提出僱請看護收據3紙及估價單5紙為證（見原審卷㈡第215頁至第227頁）；而被上訴人雖不爭執上訴人自受傷之日起，6個月內需24小時專人看護，且每日看護費為2,000元，共需支出36萬元；然就上訴人受傷6個月以外之看護費，則抗辯係屬不必要之看護費用等語。查臺大雲林分院102年12月30日診斷證明書已記載：「經醫師診視後建議受傷起需復健治療6個月、專人照顧6個月，預計1年後恢復工作，於門診持續追蹤治療」等語（見原審卷㈡第97頁）；而經原審檢附該診斷證明書函詢臺大雲林分院就診斷證明書上所載：「專人照顧6個月」是指受傷之日起算6個月，抑或是出院之日起算6個月？又所謂專人照顧是否指全天24小時專人照顧？已經該醫院回復稱：「有關病情說明如下：受傷起需專人24小時照顧6個月。」等語（見原審卷㈡第101頁）；此外，上訴人並未能提出其他診斷證明書足以證明其於受傷後逾6個月仍需僱請看護照顧之必要，則應認上訴人請求被上訴人給付受傷之日起6個月，每日2,000元之看護費用36萬元【6月×30日×2,000元＝360,000元】，為有所據；至逾6個月之看護費用，則屬無憑。
⒎楊○○陪同就醫之營業損失17萬元部分：
上訴人主張訴外人即其子楊○○，目前自己經營冷凍業，在該行業已屬師傅級，若受僱則1日之薪水約為2,000元，而陪同其就診85次，受有營業損失17萬元等語；已為被上訴人所堅決否認，且查上訴人並未能提出楊○○為冷凍業師傅級勞工及其每日營業收益為2,000元之證據，且縱認係楊○○陪同看診受有營業損失，亦屬楊○○因系爭汽車交通事故所受之損失，而非上訴人本身所受之損失，上訴人以已為當事人而為請求，於法尚屬無據。至上訴後，上訴人雖表示楊○○已將上開債權轉讓予上訴人，其自得向被上訴人請求給付賠償；並提出債權轉讓同意書、行業職業就業指南及○○冷凍行商業登記抄本為證（見本院卷第91、99至105頁）然按楊○○固將該債權讓與上訴人，惟楊○○仍未能提出其每次均陪同上訴人至醫院就診之證明及詳細收入情形（如薪資表或所得報稅資料等）供參考，且核其所提出之前揭資料，乃行政院勞委會冷凍空調修護工所作之行業介紹及說明，而商業登記抄本並未載及楊○○每月之收入或營業額，認其此部分之損失與系爭車禍事故之發生是否確定相當因果關係，亦顯有疑義；是上訴人請求被上訴人給付此部分利益損失，尚難謂為有據。
⒏機車財損3萬元部分：
上訴人固提出估價單1紙為證（見原審卷㈡第229頁），惟原審以該機車係上訴人在被上訴人被訴過失傷害刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，經刑事法院以裁定移送民事庭審理者。而原審法院刑事庭並未認定被上訴人應負毀損刑責，則上訴人就上開機車車損部分，即非因犯罪而受損害之人，依法不得就此提起附帶民事訴訟，而駁回此部分之請求；惟上訴後，兩造已就該機車之車損扣除折舊後，達成以1萬元賠償之合意（見本院卷第181頁），爰予以准許之。
⒐雜支費用4萬401元部分：
此為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出收據在卷可憑（見原審卷㈡證物袋內），是上訴人此部分請求，於法有憑。
⒑不能工作損失93萬6,000元部分：
上訴人主張其受傷後不能工作之損失每月3萬6,000元，共26個月，合計93萬6,000元部分，為被上訴人所否認。經查：
上訴人就此主張雖已提出在職證明書1紙為證（見原審卷㈡第231頁），且證人林○○於原審具結證稱：「（問：你平常在從事何職業？）目前是農業，種甘蔗、蒜頭。」「（問：你種甘蔗的土地在哪邊？）馬光國中崙內路那邊。」「（問：你種甘蔗的土地有多大？）不一定，有我好幾塊田，每塊田的大小不一，大約六分半。」「（問：甘蔗一年收成幾次？）一次。」「（問：收成大都是在幾月收成？）不一定，紅的是八月，白的不一定。」「（問：你說一年收成一次是紅白各收一次？）是。」「（問：你平常有僱用原告？）有。」「（問：你是僱用原告做什麼？）剝甘蔗葉。「（問：是每天都有工作？）有需要才要原告去，甘蔗有需要才要去。」「（問：是要收成時才要去？）甘蔗是一節一節長高的，每長高一節，就需要去剝一次甘蔗葉，這樣才不會有蟲害。」「（問：你僱用原告一天工資？）1,200元。」「（問：你還記得102年8月18日到103年2月18日間這6個月，你是否有僱用原告幫你剝甘蔗幾天？）我沒有辦法算幾天。」「（問：在原告受傷之前一個月，你是否記得有僱用原告工作幾天？）不一定。有請原告去幫忙，就會當天給原告錢。」「（問：你除了僱用原告外，還有僱用誰？）很多人。」「（問：你在原告受傷之前，你平均一個月會叫原告去上工幾次？）沒有在記錄。」「（問：一個月有沒有五天？）不止。…」「（問：你知道原告除受僱剝甘蔗，還有在做什麼工作？）架網子，防風吹倒。」等情（見原審卷㈡第107至109頁）。另證人陳○○○於本院具結證稱：「我是都幫人叫工種植蒜頭等。」「（問：上訴人車禍後多久沒去工作了？）2年多了。」「（問：何時開始沒去？）我忘記了，只記得2年多了而已。」「（問：上訴人那時候有無天天工作？）每個月大約有20幾天以上，幾乎整個月天天有工作，刮風下雨沒有而已，一個月大約有25天的工作量。」等語在卷（見本院卷第152頁）。是本院參酌臺大雲林分院102年12月30日診斷證明書上記載：「經醫師診視後建議受傷起需復健治療六個月、專人照顧六個月，預計一年後恢復工作，於門診持續追蹤治療」等語，又依上訴人之工作狀況係從事需要體力之農務勞動，衡情非有相當之身體狀況無法勝任，並斟酌上訴人之受傷情形及可能復原狀況，認上訴人因系爭事故受傷之日起18個月內不能工作為適當公允。另據證人等所述並非每日均僱請上訴人工作，是有工作才僱請，故證人林○○所提之僱用證明上所載上訴人每月薪資3萬6,000元，當係假定上訴人每月30日均有工作之薪資，不能以此金額計算上訴人之每月工作所得。而按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額；民事訴訟法第222條定有明文。茲審酌上訴人於系爭事故發生前以從事農作為業，依工作之內容為種蒜頭、剝甘蔗葉、架網子以防止風吹倒甘蔗，尚非每日均有出工機會，本院認上訴人每月應有20日之從事農務工作，則每日工資以1,200元計算，上訴人因系爭事故受傷所致之工作損失為43萬2,000元【18月×20日×1,200元＝432,000元】，至逾此範圍之請求，則屬無據。
⒒精神慰撫金300萬部分：
按精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460號判決參照）。上訴人請求被上訴人給付精神慰撫金300萬元，為被上訴人所否認。查上訴人因系爭事故受有右側第二至第四肋骨閉鎖性骨折、左側鎖骨閉鎖性骨折、骨盆閉鎖性骨折、右側脛骨腓骨開放性骨折、左手旋轉肌韌帶破裂等傷害，受傷程度不輕，依據臺大雲林分院102年12月30日診斷證明書上記載：「病患因上述病名於102年08月18日來本院急診就診，同日住院，於102年8月18日接受右側脛骨鋼釘骨板固定手術，於102年8月28日接受右側脛骨徒手復位手術，於102年8月30日接受右側脛骨鋼釘骨板固定再置換手術，於102年9月9日出院，共計住院23天，於102年9月12日、102年9月16日至門診拆線、102年9月23日、102年10月7日、102年10月28日、102年11月11日至門診複診及接受左手肩關節核磁共振檢查，於102年12月2日至門診複診，於102年12月5日入院，102年12月6日接受左手旋轉肌韌帶修補手術，於102年12月09日出院，共計住院5日，於102年12月16日至門診拆線、102年12月30日至門診複診…」等情，有該診斷證明書附卷可按（見原審卷㈡第97頁）。且上訴人於系爭事故發生後共就醫85次，有上訴人所提之各次門診收據可證，為被上訴人所不爭執，則上訴人因系爭事故受傷，經歷天數不短之住院治療，又接受數次手術，並需多次追蹤治療，腿上還遺有手術傷疤及色素沈澱，精神所受之痛苦當甚於尋常之傷害。故衡酌上訴人所受之傷勢及接受治療之種類、次數、時間，生活之不便等，再審酌其以從事種植蒜頭及剝甘蔗葉為業，102年、103年均無所得資料，名下有房屋、田賦、土地、汽車等財產，依照公告現值計算上訴人財產總額為629萬7,839元；被上訴人業工，102年、103年分別有所得24萬5,448元、2萬6,461元，名下有房屋、土地及投資等財產，依照公告現值計算其財產總額為202萬2,291元，有兩造之稅務電子閘門所得、財產調件明細表在卷可佐（見原審卷㈡第41至51頁），認被上訴人應賠償上訴人精神慰撫金以40萬元為適當；逾此部分金額之請求，即屬無據。
⒓至上訴人於原審起訴請求被上訴人給付其日後追蹤門診共計
損失168萬6,312元，及進行訴訟所造成之精神損失慰撫金200萬元部分：
此已經原審判決駁回其請求，上訴人亦未就此訴部分提起上訴，自不予論述，併此敘明。
⒔依上，上訴人請求被上訴人給付醫療費13萬3,356元、美容
費用1萬5,000元、看護費用36萬元、計程車費8萬5,000元、機車修理費1萬元、雜支4萬401元、工作損失43萬2,000元及精神慰撫金40萬元，共計147萬5,757元，為有理由。逾此部分金額之請求，尚屬無據。
上訴人擴張請求被上訴人應給付生活雜支費用49萬3,153元部分：
按上開生活雜支均屬衛生、醫院用品及餐食等費用支出，有相關發票附卷可佐（見本院卷第221至237頁）。被上訴人對之表示無意見，請本院斟酌是否必要（見本院卷第266頁）。查上開生活雜支用品及餐食，部分有發票，部分則無，本院茲斟酌上訴人所受之傷須有相當部分生活雜支，故衡酌上訴人所提之品項及發票所示，及與前揭原審已有部分認定者並未重複，認上開生活雜支以5萬元為宜，逾此部分之請求，尚非可許。
綜上，上訴人起訴請求所受之損害數額共計147萬5,757元。
至上訴人擴張之訴得請求給付之金額為5萬元。
㈢次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。即受害人如有怠於適當之注意，或怠於避免損害及減少損害應盡之方法，而有過失者，如仍使加害人全負損害賠償之責任，則失之過酷，應由法院斟酌減輕或免除其賠償金額，亦即受害人主觀上應注意未注意，即可認其對損害之擴大與有過失。本件上訴人主張就系爭事故之發生被上訴人應負全部之過失責任，被上訴人則辯稱：上訴人應負主要之過失責任。經查：系爭事故發生後，經檢察官送交通部公路總局嘉雲區車輛行車事故鑑定會鑑定，該鑑定會於103年5月19日以嘉雲鑑0253字第1031000571號函覆鑑定意見認為：「一、楊王麗雲無照、未戴安全帽駕駛普通重機車，行經無號誌交岔路口，左方車未暫停讓右方車先行，為肇事主因。二、林銘堂駕駛自小客貨車，行經無號誌交岔路口，未減速慢行，作隨時停車之準備，為肇事次因。」有該鑑定會鑑定意見書1紙在卷可參（見臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第1662號卷第16至17頁）。又經原審法院103年度訴字第199號過失傷害刑事案件審理時，將該系爭事故發生之歸責因素囑託國立澎湖科技大學鑑定，其於104年5月18日以雲院通刑禮決103交易199字第1040000992號鑑定意見書表示：「一、楊王麗雲駕駛重機車，行經無號誌之交岔路口，左方車未暫停讓右方車先行，為肇事原因。另無照及未戴安全帽駕駛機車有違規定。二、林銘堂駕駛自小客貨車，行經無號誌之交岔路口，未充分注意車前狀況，且未減速慢行，作隨時停車之準備，同為肇事原因。」有該科技大學鑑定意見書1份附卷可參（見原審103年度交易字第199號刑事案件卷第78至86頁）。上開兩份鑑定意見之差別在於國立澎湖科技大學鑑定之意見認被上訴人除了「行經無號誌交岔路口，未減速慢行，作隨時停車準備」之過失外，尚有「未充分注意車前狀況」之過失，而此經國立澎湖科技大學鑑定意見書中詳載「以兩車之接近速度，只要駕駛人有注意前方路況，可看見彼此之接近。換言之，雙方均有足夠之認知反應時間，可認知前方路況，並有足夠之間隔，可採取安全反應措施，以避免事故之發生。……而自小客貨車在發現機車時已撞上了機車，顯然自小客貨車並沒有注意前方路況，且未減緩速度。」核與原審於105年3月7日履勘現場，勘驗結果：「系爭車禍發生路口四周為田地無建築物視距良好，被告行駛之道路向北道路100公尺處有一約70度角之大轉彎，經現場模擬被告進彎點及出彎點均可看見系爭車禍發生路口之路況。又模擬原告騎乘機車方向離系爭車禍發生路口100公尺遠處亦可看見系爭車禍發生之路口之路況。」（見原審卷㈡第291至296頁）已相符。然審酌系爭汽車交通事故發生地點之路況、視距及被上訴人行向限速為時速40公里與警卷內道路交通事故現場圖，顯然被上訴人係全然未注意車前狀況及遇交岔路口全然未減速慢行，否則應不至於無遺留煞車痕，反而造成上訴人機車倒地後遺留有長達22公尺之刮地痕，故認被上訴人就系爭汽車交通事故發生之過失比例應為百分之60，而上訴人行經無號誌之交岔路口，左方車未暫停讓右方車先行，則應自負百分之40之過失責任，較為可採。揆諸上開規定，經過失相抵後，上訴人得請求被上訴人賠償之金額為88萬5,454元【1,475,757元×60%＝885,454元，元以下四捨五入】。另擴張部分之請求則為3萬元【50,000元×60%＝30,000元】。
㈣另按保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視
為被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。經查，兩造均不爭執系爭汽車交通事故發生後，上訴人已領取強制汽車責任保險給付9萬5,286元，是依上開規定，被上訴人應賠償上訴人之數額自應扣除上訴人已領取之保險給付。經依上開規定扣除上訴人領取之強制汽車責任保險給付後，上訴人於原審起訴部分尚得請求被上訴人賠償79萬168元【885,454元－95,286元＝790,168元】。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查上訴人之附帶民事訴訟起訴狀繕本於104年2月2日送達被上訴人，此有送達證書在卷足憑（見附民卷第9頁），是上訴人請求自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即104年2月3日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並無不合，應予准許。另擴張部分利息之請求，則應以被上訴人收到上訴理由狀繕本擴張聲明請求生活雜支費用之翌日（即105年8月12日）起算（見本院卷第81頁）。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，起訴請求被上訴人賠償79萬168元，及自104年2月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；此部分假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。原審判命被上訴人應給付上訴人53萬6,968元及法定利息；有關被上訴人應再為給付上訴人25萬3,200元本息部分，原判決遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示；至逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴人此部分之上訴，即屬無理由，應予駁回。另上訴人擴張請求給付生活雜支費用3萬元，及自105年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
六、本院判決後，被上訴人上訴所得受之利益，已不逾150萬元，依民事訴訟法第466條第1項之規定，不得上訴，此部分於判決後即告確定，已無假執行之必要；因之原審就應再給付25萬3,200元之部分駁回上訴人假執行之聲請，則無不合，併予敘明。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、所提證據及證人楊○○之證述，業經本院審酌，核與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 陳學德法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
書記官 謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。