臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第17號上訴人即附帶被上訴人 張 純 純訴訟代理人 蘇 文 奕 律師
陳 郁 芬 律師被上訴人即附帶上訴人 卓 明 彷訴訟代理人 王 朝 揚 律師複代 理人 黃 龍 昌 律師上列當事人間請求給付買賣價金等事件，上訴人對於中華民國104年11月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字第174號），提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣肆佰玖拾參萬柒仟玖佰零捌元本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘之上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第五項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣捌拾參萬零柒佰元，及自民國一○四年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔六分之五，其餘由被上訴人負擔。關於附帶上訴部分，均由附帶被上訴人負擔。
本判決第五項所命給付部分，於附帶上訴人以新臺幣貳拾柒萬陸仟玖佰元為附帶被上訴人供擔保後，得為假執行；但附帶被上訴人如以新臺幣捌拾參萬零柒佰元為附帶上訴人預供擔保者，得免為假執行。
事實及理由
壹、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）部分：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號、面積1,431平方公尺、
權利範圍全部之土地（下稱系爭77-50土地），及同段77-108地號、面積9,933平方公尺、權利範圍為3分之1之土地（下稱系爭77-108土地，並與系爭 77-50土地合稱為系爭土地），原為被上訴人所有；嗣被上訴人於民國（下同）102 年間委託訴外人三鼎不動產實業有限公司（下稱三鼎公司）仲介出售系爭土地，並於102年9月14日經三鼎公司仲介而與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）達成買賣契約之合意，雙方簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。
㈡上訴人原先同意以新臺幣（下同）28,200,000元購買系爭土
地，嗣兩造於102年9月16日同意變更價金為26,700,000元，並為此變更系爭買賣契約第3 條之約定。又兩造另約定就上開買賣價金向訴外人即第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經公司）申請辦理「價金信託履約保證」，由第一建經公司管理履約保證信託專戶（下稱履保專戶）及撥付仲介服務費。
㈢被上訴人已依約於103年1月21日將系爭土地所有權移轉登記
於上訴人名下，詎上訴人於 103年4月3日經履保專戶僅給付20,000,000元予被上訴人，餘款 6,700,000元則未依約支付；期間雖經被上訴人迭經催討，惟仍未獲置理，為此提起本件訴訟。
㈣依上，爰本於買賣契約所衍生之價款給付請求權法律關係，
請求判決：上訴人應給付被上訴人6,700,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決等語（原審判決上訴人應給付被上訴人 5,869,300元，及自103年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分表示不服而提起上訴，至被上訴人則就其受敗訴部分﹝即830,700元﹞提起附帶上訴）。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠上訴人稱被上訴人未履行系爭買賣契約之特約條款第4 條約
定，其自得行使同時履行抗辯權，並拒絕給付被上訴人所請求之全部價金；原審僅判命減少 830,700元，應屬過低云云，並無理由：
⒈被上訴人並無任何債務不履行情事，亦無瑕疵擔保規定適用
之情形等情，業據被上訴人於附帶上訴理由狀中陳述詳明，於茲不贅。
⒉依證人卓合豊於原審證述：系爭土地因其上有部分土地設有
地役權，且因地役權人（即訴外人林加寶）拒絕歸還原先使用之道路，故兩造就原約定價金曾扣除 1,500,000元，始會以本件26,700,000元成交等語。又本件係依土地現況交付，上訴人縱未能在系爭土地上如特約條款第4 條約定部分闢建道路及排水溝，充其量僅係土地之利用未如預期；惟因系爭土地係現況交付，上訴人實際並未有任何損失，原審據以減少價金，已屬不當；且系爭土地遭林加寶占用部分，亦僅扣除1,500,000元而已，而原審對於面積甚微（僅約100坪），且又僅係未能如預期使用之土地，竟扣除 830,700元，已屬過苛，遑論上訴人所主張之全部扣除。
㈡上訴人又主張兩造約定買受土地實際可用面積需達8 台分，
如有短少應依系爭買賣契約第11條第1款約定減少價金云云；惟：
⒈兩造僅於系爭買賣契約第14條約定：「買方依現況概括承受
」，另於特約條款第1 項約定：「一般買賣，現況交地」等語。此外，遍觀系爭買賣契約，並無上訴人所稱：買賣面積應扣除系爭土地之道路部分必須為8 台分，如有不足則日後測量後找補等之約定或類似之約定；甚至前揭契約第14條更特別約定：「雙方同意合約書交由買方（即上訴人）律師審閱，如有意見，雙方同意會同修正」等語，是倘兩造確有類此約定，以系爭買賣契約另經上訴人律師審閱之情形下，斷無隻字未提之理，益徵上訴人就此所述，顯非屬實。
⒉依證人卓合豊於原審（104年4月01日）審理時到庭證述之內
容，並依上訴人於102年9月14日與三鼎公司所簽立之「不動產買賣意願書」第8 條特約事項所載，上訴人於同意購買系爭土地承購面積約為8.5台分，如上開意願書所載之8.5台分係指「扣除道路（地役權）」後之面積，則再加計系爭土地上之地役權（道路）部分，面積將高達 9.7台分，已遠逾系爭土地之面積。是亦可據此推知前揭意願書第8條特約事項所載：「同意購買系爭土地承購面積約為8.5台分」等語，係指全部之面積（未扣除道路部分）。
⒊此外，依證人卓合豊所證述：系爭土地買賣價金原經換算結
果為29,700,000元，其後因地主（被上訴人）曾向設定地役權人收1,500,000元，故該部分1,500,000元就於價金中扣除，才會有第一次簽約價28,200,000元的事情；另因地役權人拒絕歸還原先使用之道路，故再次要求扣除部分價金（ 150萬元），所以才會變成26,700,000元等語；足見兩造前已就系爭土地上無法經濟利用之道路部分，先後為二次價金扣減。換言之，兩造既早已就系爭土地無法經濟利用之道路部分協商，並先後二次扣減應支付價金補償上訴人，衡情不可能再有留待日後再行扣減之理，亦可徵上訴人就此所述，顯非屬實，委無足採。
㈢上訴人另主張兩造縱未約定買受土地實際可用面積需達8 分
，惟所出售土地上既有畸零地、土堆及超出原約定範圍之道路，其得依物之瑕疵擔保規定請求減少價金云云。惟兩造就系爭土地之買賣係以現況為交付，而於系爭土地買賣前，上訴人亦曾多次前往現場察看，甚至委請測量，是上訴人對於系爭土地上存有上開妨害利用情形，實無從諉為不知；甚至，兩造亦前就系爭土地妨害使用部分予以多次減少價金，更足證上訴人對於上情知之甚詳。則上訴人於系爭買賣契約成立前既已知悉上情，且被上訴人於買賣契約成立後亦係依現況交付，即無任何債務不履行或瑕疵擔保情事。
㈣第一建經公司於104年9月30日之覆函說明三中稱：「經向賣
方卓明彷查證，卓明彷表示雖未完成契約附件之特約條款事項（詳契約書附件），但買方張純純已佔有並使用上開土地」等語，然查：
⒈兩造共同委託第一建經公司辦理價金信託履約保證，由該公
司負責履約保證信託專戶之管理及撥付仲介服務費等事宜，且向雙方收取服務費用。而依第一建經價金信託履約保證申請書第3條第6款約定：「甲乙雙方之一方是否有違約之情事或未違約方是否已依約履行催告程序及合法解除買賣契約等發生疑議時，除已依法提起訴訟或經甲乙雙方達成協議外，甲乙雙方同意由第一建經認定，就其認定結果應共同遵守不得異議。」是第一建經公司本即得自行認定雙方履約是否有違約等情。
⒉第一建經公司曾於103年5月05日寄發存證信函予上訴人，限
期上訴人於5 日內出面與被上訴人進行點交，否則即將款項撥付被上訴人。是依上開存證信函內容，可知本件雙方履約爭議前經第一建經公司調查後，認定上訴人確屬違約，並限期上訴人於5 日內出面與被上訴人進行點交，否則即將款項撥付被上訴人。則第一建經公司於104年9月30日之函覆內容，顯與其於103年5月05日寄發予上訴人之存證信函內容相互齟齬。
⒊本件第一建經公司經以上開存證信函通知上訴人並限期出面
與被上訴人進行點交後，本應於期限過後依約將剩餘款項撥付被上訴人，然其或因遭壓力而未將款項撥付被上訴人，經被上訴人向臺南市政府消保官申訴並申請消費糾紛調處後，第一建經公司於 103年10月30日以第一建經字第34號函覆以：「經本公司向仲介公司查詢申訴人是否未依約完成特約事項，仲介公同表示因買賣雙方針對特約事項有爭議，經多次協調迄今仍無法達成共識，以致無法完成點交。有關買賣雙方就特約事項有爭議部分，或是否一方已構成違約之情事，亦非本公司所能認定，本公司亦多次致電告知申訴人若其認為買方有違約情事，為保障其權益得循司法途徑由法院來認定‧‧」等語。顯見於雙方履約爭議過程中，被上訴人多次向第一建經公司表示買方（上訴人）有違約情事，則第一建經公司前揭103年10月30日函覆內容，更與 104年9月30日之覆函內容相異。
㈤系爭買賣契約書特約條款第4 條僅約定：「前面四台分部分
需同意排水溝、水路及道路同行。」並未約定被上訴人需提出同意書交付上訴人。何況系爭買賣契約第 14條第4項亦明文約定「雙方同意合約書交由買方律師審閱，如有意見，雙方同意會同修正。」倘雙方於買賣契約成立時確有賣方需出具同意書面予買方，以買賣契約尚經買方委請律師審閱內容，斷無未予明文約定之理。凡此，均足證系爭特約條款第 4條之約定，並不包括出具書面同意書。是原審據為不利於被上訴人之認定，不僅顯屬無據，亦已逾系爭買賣契約約定之範圍。
㈥另系爭買賣契約書為102年9月14日所簽立，又上開77-112地
號土地直至 102年11月間始行由被上訴人與訴外人王士豪簽立買賣契約。換言之，於系爭買賣契約簽立時，該土地仍為被上訴人所有，上訴人亦根本無從得悉該土地所有權人是否更易，是兩造真有就需出具書面同意書為約定或合意，衡情亦應於系爭買賣契約簽立時逕由被上訴人出具。而觀諸系爭特約條款所約定「前面四台分部分需同意排水溝、水路及道路同行」，對於出具書面等情隻字未提；另參酌證人卓合豊所證述「提供證明是後來才提出的」等語，足見提供證明（書面），係系爭買賣契約成立後，上訴人所片面提出之要求。否則，殊難解釋於尚未取得同意之書面之情形下，何以上訴人仍願與被上訴人簽立買賣契約書？㈦依上，答辯聲明：求為判決駁回上訴。另附帶上訴聲明，求
為判決：⑴原判決不利被上訴人部分廢棄。⑵上訴人應再給付被上訴人 830,700元，及自103年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、參諸被上訴人所提出其與王士豪簽訂之買賣契約書，渠等係於102年11月5日訂約，依另證人卓合豊於原審證述，堪認被上訴人將系爭77-108地號土地分為如系爭買賣契約附圖所示之Ａ、Ｂ兩部分，Ｂ部分土地由上訴人於102年9月間簽約購買，Ａ部分土地則由王士豪於 102年11月間簽約承購，且兩造當時曾約定被上訴人須協調王士豪同意上訴人施作排水溝、水路及道路通行，並取得同意書，然被上訴人迄今尚未取得同意書交付上訴人；顯見被上訴人未履行系爭買賣契約特約條款第 4條約定之瑕疵，係於契約成立後始發生，且迄今仍未補正。雖系爭買賣契約至今未完成點交，惟被上訴人仍應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任，且於被上訴人補正前，上訴人可行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金；而上訴人既已於103年8月28日之民事答辯狀行使同時履行抗辯權，自有權拒絕給付本件被上訴人所請求之價金。
二、原判決認被上訴人未履行系爭買賣契約特約條款第4 條約定，上訴人行使價金減少請求權僅得減少 830,700元，應屬過低：
㈠倘認上訴人未能主張同時履行抗辯權，則因被上訴人未履行
系爭買賣契約特約條款第4 條約定，應負物之瑕疵擔保責任，上訴人自得行使價金減少請求權以請求減少價金。
㈡原判決認被上訴人未履行系爭買賣契約特約之前揭條款約定
之效果，即為上訴人無法利用王士豪所有約100坪之土地，故以該部分土地價值總額之半數為上訴人得請求減少之價金；但於確認通行權存在之事件中，一般均認為通行權人所得受之利益為通行土地價值之全部，則上訴人未能通行該 100坪之土地及施作排水溝、水路所減少之價值，自為該部分土地價值之全部；原判決僅以價值之半數為上訴人得請求減少之價金，應屬過低。
三、上訴人主張兩造有約定上訴人買受之土地實際可用之面積須達8分，如有短少，應依系爭買賣契約第11條第1款約定減少價金，應屬有理由：
㈠兩造於102年9月16日變更買賣價金為26,700,000元時，證人
卓合豊雖僅證稱：因林加寶不願意廢除中間的道路（即如附圖編號Ａ所示之道路）而減少 1,500,000元的價金；實則當時係因林加寶不願意廢除中間的道路，上訴人實際可用面積僅剩8台分，故才有雙方同意減少1,500,000元價金情事。此參以證人卓合豊在兩造於102年9月16日變更價金為26,700,000元後，仍出具測量簡圖（見原審卷㈡第14頁）給上訴人，表示扣除地役權道路、中間道路後，實際可用面積仍有8 台分以上，足證此情。
㈡惟系爭土地於扣除地役權、現有道路、畸零地及擋土牆內巨
型土堆之面積後，實際可用面積已不足8 台分，則短少之面積自應依系爭買賣契約第 11條第1款約定，計算找補、減少價金。而系爭77-50土地面積為1,431平方公尺，系爭77-108土地面積為7,291平方公尺，扣減如附圖之道路（ 995＋431＋85＝1511）、畸零地（187＋16＋148＝351）及擋土牆（191）等面積，上訴人所買受之土地實際可用面積僅 6,669平方公尺，亦即6.88台分（6,669 ×0.001031＝6.88，四捨五入），實際可用土地面積不足1.12台分，以每分地3,300,000元計算，上訴人此部分可請求減少之價金為3,696,000元。
四、本件縱認未約定實際可用面積須有8 台分，惟被上訴人所出售之土地中，既有畸零地、巨型土堆與超出原約定範圍之道路，上訴人亦得依物之瑕疵擔保規定請求減少價金：
㈠依證人卓合豊之證詞固可證明被上訴人已因地役權道路及林
加寶不願廢除之中間道路而減少價金，惟除此之外，系爭土地上尚有畸零地、巨型土堆與超出原約定範圍之道路（即如附圖編號Ｃ所示道路），該等土地自屬有減少其價值與通常效用之瑕疵，上訴人就此部分自得依物之瑕疵擔保規定請求被上訴人減少價金。
㈡而依如附圖編號Ｃ所示道路即為超出原約定範圍之道路，此
部分面積加計畸零地與巨型土堆之面積，共計 627平方公尺（85＋187＋16＋148＋191＝627），即0.65台分（627×0.001031＝0.65， 四捨五入），屬上訴人未能為通常使用之土地，該等土地自屬有減少其價值與通常效用之瑕疵，上訴人就此部分自得依物之瑕疵擔保規定，請求被上訴人減少價金2,145,000元。
五、依上，上訴聲明，求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就附帶上訴部分，求為駁回附帶上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、系爭土地原為被上訴人所有，嗣於102年9月14日經訴外人三鼎公司仲介而與上訴人達成買賣合意，並簽訂系爭買賣契約（見原審卷㈠第8至17頁)。
二、依系爭買賣契約之約定，上訴人同意以總價28,200,000元（嗣雙方於102年9月16日同意變更總價為26,700,000元，見系爭買賣契約第3 條）購買系爭土地，並同意就該買賣價金向第一建經公司申請辦理「價金信託履約保證」，由第一建經公司負責有關履保專戶之管理及撥付仲介服務費事宜。
三、系爭買賣契約第 14條第2項約定：「雙方同意現況交地，買方依現況概括承受。」又於同條第4 項約定：「雙方同意合約書交由買方律師審閱，如有意見雙方同意會同修正。」另雙方並於系爭買賣契約所附之特約條款第4 條約定：「前面四台分部分需同意排水溝、水路及道路同行。」
四、系爭土地已於103年1月21日移轉所有權登記為上訴人名義（見原審卷㈠第25至28頁)。
五、上訴人於系爭買賣契約簽訂後，於103年4月03日經由履保專戶支付20,000,000元予被上訴人。後因仍有 6,700,000元之尾款尚未給付，被上訴人遂於103年4月16日以歸仁郵局第90號存證信函，通知上訴人支付買賣系爭土地之尾款6,700,000元，並於同年月24日再以歸仁郵局第98 號存證信函，通知上訴人給付前揭尾款。
六、上訴人於103年5月07日委請律師發函通知第一建經公司，並請求第一建經公司切勿將履保專戶（履約保證字號：000000000號）內之買賣價金餘款結算並撥付予被上訴人。
七、依第一建經價金信託履約保證申請書（下稱系爭履約保證申請書）第3條第6款約定：「甲乙雙方之一方是否有違約之情事或未違約方是否已依約履行催告程序及合法解除買賣契約等發生疑議時，除已依法提起訴訟或經甲乙雙方達成協議外，甲乙雙方同意由第一建經認定，就其認定結果應共同遵守不得異議。」（見原審卷㈠第20頁）。
八、被上訴人將系爭77-108土地分為如系爭買賣契約附圖所示之
Ａ、Ｂ兩部分，其中Ａ部分土地已另分割為同段77-112地號土地，並出賣與訴外人王士豪；至Ｂ部分土地則由上訴人所購買；又Ａ部分土地前有一條公設排水溝（見原審卷㈠第17頁）。
九、系爭買賣契約所附之特約條款第4 條所載道路部分，係被上訴人於92年10月31日與訴外人林加寶即慈愛教養院在臺灣高等法院臺南分院成立和解（92年度上字第0146號），雙方同意就系爭77-108土地上設定地役權，供坐落該土地後方之「慈愛教養院」鋪設道路使用，並由被上訴人收取對價，該條地役權道路通過附圖Ａ、Ｂ所示兩部分土地（見原審卷㈠第16至17頁）。
十、訴外人王士豪於104年6月17日寄發歸仁郵局第 133號存證信函予上訴人，表示不同意讓上訴人通行Ａ部分土地上道路（見原審卷㈡第106頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人提起本件訴訟是否有權利保護之必要？
二、被上訴人是否已履行系爭買賣契約特約條款第4條約定事項，即：「前面四台分部分需同意排水溝、水路及道路同行」？
三、若被上訴人未履行上揭約定事項，則上訴人行使同時履行抗辯權即拒絕給付價金或請求減少價金，是否有理由？
四、兩造間有無約定購買土地面積扣除道路面積後，實際面積必須達8台分？
五、若有上揭約定，上訴人以系爭土地面積未達8 台分為由，依系爭買賣契約第 11條第1項約定請求減少價金，是否有理由？
六、若無上揭約定，上訴人以系爭土地上有畸零地、巨型土堆及超出原約定範圍之土地為由，依物之瑕疵擔保請求減少價金，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人提起本件訴訟是否有權利保護之必要？本件上訴人雖辯稱：依第一建經價金信託履約保證申請書第3條第6款約定，系爭買賣契約之爭議由第一建經公司認定，被上訴人未依約先經第一建經公司認定本件爭議，即提起本件訴訟，應無權利保護之必要等語。惟查：
㈠按權利保護必要，又稱權利保護利益或訴之利益，指原告就
其訴訟有受法院判決之法律上利益，亦即利用民事訴訟制度以保護其權益之正當利益與必要性。而於給付之訴，原告就已屆清償期或條件成就等給付請求權，原則上，有起訴請求法院為裁定之權利保護利益。至原告起訴前是否已為催告，被告有無拒絕履行或是曾就請求權之存否及範圍為爭執，均不影響原告起訴之權利保護利益。
㈡經本院核閱兩造所訂定之系爭履約保證申請書所載，其於第
3條（即保證責任）第6款係約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方之一方是否有違約之情事或未違約方是否已依約履行催告程序及合法解除買賣契約等發生疑議時，除已依法提起訴訟或經甲乙雙方達成協議外，甲乙雙方同意由第一建經認定，就其認定結果應共同遵守不得異議。」有第一建經價金信託履約保證申請書影本在卷可憑（見原審卷㈠第20頁，且為兩造所不爭執。而就此約定，依其所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，而予以檢視結果，本院認對兩造之權利義務並無違公平正義之情事。
㈢次經原審法院就上開條款內容向第一建經公司函詢下列事項
：「雙方就上開土地之買賣爭議應由貴公司先行認定，買方張純純並已向貴公司請求就爭議部分為認定，則此部分貴公司是否已為認定？期間處理情形及結果為何？貴公司認為賣方卓明彷需提出何種證明文件始得領取買賣餘款？或需經買方張純純同意始得領取？或賣方卓明彷提起訴訟經法院判決買方張純純有給付買賣餘款670 萬元義務確定時，亦可依確定判決領取？‧‧。」已經第一建經公司函覆：「‧‧買賣雙方既有上開特別約定，亦未完成點交手續，本公司認定本件買賣案件尚未結束，賣方卓明彷應履行特約條款約定事項後，由本公司將履保專戶餘款結算匯入其指定帳戶。若買賣雙方同意按不動產買賣契約書第9條第2項各別簽立『履約保證專戶收支明細表暨點交確認單』後，本公司即可依前開確認單上所指定帳戶匯出款項，現該不動產買賣案件交由鈞院審理，依契約書第十條第十項：『‧‧前開爭議經判決確定後，第一建經依確定判決結果做為履約保證專戶價金撥付之依據‧‧』、申請書第三條第四項：『第一建經履行保證責任時，若甲乙雙方就債務不履行或違約情事已進入司法訴訟程序，則應以確定判決或法院和解筆錄做為第一建經履行保證責任之依據。』本公司依約執行保證責任，依雙方合意辦理價金撥付作業，如未能合意，將保管至法院確定判決，並以該判決做為撥付之依據。」等語在卷，有第一建經公司104年9月30日第一建經字第0034號函附卷可參（見原審卷㈡第157頁）。
㈣依上，再徵諸解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不
能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。且解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之，本件就兩造與三鼎公司簽定之系爭履約保證申請書前揭約定以觀，顯然已明確約定若兩造間就債務不履行或違約情事已進入司法訴訟程序者，則應以確定判決或法院和解筆錄做為第一建經公司履行保證責任之依據；亦即唯於兩造並無「已依法提起訴訟或經雙方達成協議」之情況下，始生得由第一建經公司就兩造間所發生之「履行催告程序及合法解除買賣契約」等爭議為認定之問題。再者，民事訴訟係解決私權紛爭，由私權被侵害之人就其主張之私法上權利，向法院請求保護之方法之一，且權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件，乃實體上權利保護要件，即原告所主張之法律關係存否之問題（最高法院95年度台上字第1834號裁判參照）；準此，被上訴人既已主張上訴人未履行給付價金義務而提起本件訴訟，究之僅有被上訴人之訴有無理由之問題；而上訴人亦不爭執兩造間有買賣之法律關係存在，於此情形，當具權利保護之必要；是上訴人前揭所辯，於法尚有誤會。
二、兩造爭執事項部分：㈠查系爭買賣契約所附之特約條款第4 條係記載：「前面四台
分部分需同意排水溝、水路及道路同行。」而該條所載之道路，係被上訴人於92年10月31日與訴外人林加寶即慈愛教養院在本院另件民事訴訟（92年度上字第0146號）成立和解，雙方同意就系爭77-108土地上設定地役權，供坐落該土地後方之「慈愛教養院」鋪設道路使用，並由被上訴人收取對價，該條地役權道路通過如附圖（見原審卷㈠第17頁）Ａ（包括系爭77-108、77-50土地）、Ｂ（包括同段77-112及305地號土地）所示兩部分土地；另系爭土地已於103年1月21日移轉所有權登記為上訴人名義，有系爭買賣契約、本院92年度上字第0146號和解筆錄、土地登記第二類謄本及臺南市歸仁地政事務所104年7月31日之複丈成果圖在卷可按（見原審卷㈠第25至28頁，原審卷㈡第67至68、130至131頁），且為兩造所不爭執。
㈡證人即仲介兩造買賣系爭土地之卓合豊於原審審理時具結證
稱：「代書打的，第四點內容『前面四台分』指的是補字卷第17頁那張圖的Ａ部分，因為設定地役權是從關新路直接上去的，前面四台分部分有連接關新路，所以指的是有連接關新路部分的道路要同意上訴人通行才可以，同樣的，也要同意上訴人施作排水溝及水路可以連接出去關新路。提供證明是後來才提出的，剛開始兩造在談買賣的時候，因為Ａ部分還沒有賣出去，還是原地主所有，只要地主有同意就可以，所以並沒有提到要提供什麼證明，後來是因為Ａ部分賣出去，Ａ部分合約書就有註明要同意上訴人施作排水溝、水路及道路連接出去關新路（指特約條款﹝提示原審卷㈠第16頁﹞是誰打的？第四點「前面四台分部分需同意排水溝、水路及道路同行」是什麼意思）。」「被告（即上訴人）有這樣要求，請我們去跟新地主協調，我們有去跟新地主講，但他表示他已經有在合約書上同意讓後面土地的人（即上訴人）施作，所以他不願意另外簽立同意書。後來被告有跟我說他們要開始施作了，請我通知Ａ部分的新地主，但新地主表示他就還沒有要做，所以不願意配合（指上訴人有無就第四點部分要求要簽立切結書或同意書之類文件）。」（見原審卷㈡第50至51頁）。又於本院審理時具結證述：「是的（指特約條款第4 條所指「前面四台分」是否指王士豪之Ａ部分﹝提示原審卷㈠第16頁﹞。」「王士豪買的時候，有提到這個要求，因此王士豪的買賣合約書內有備註這條（指王士豪有無同意上訴人施作排水溝、道路及水路）。」（見本院卷第297頁）。
㈢綜觀上述及證人卓合豊所證稱內容，顯見被上訴人將系爭77
-108土地分割為如系爭買賣契約附圖所示之Ａ、Ｂ兩部分，而其中Ａ部分土地另分割為同段77-112地號土地，並出賣（包括同段305 地號土地）與訴外人王士豪，至Ｂ部分土地則由上訴人所購買；嗣被上訴人之後將附圖所示之Ａ部分出售予王士豪後，兩造曾再約定被上訴人需協調取得王士豪同意由上訴人於其所有Ａ部分土地上鋪設排水溝（作為水路，因上訴人購買系爭土地係為供建廠房﹝倉儲﹞），並取得同意書，應堪認定。
㈣至被上訴人雖提出其與訴外人王士豪所簽立之買賣契約書（
見本院卷第277頁），進而主張依該契約書第14條第3項約定：「甲方概括承受乙方地役權設定及道路通行權」，即為被上訴人與王士豪約定道路、水路、水溝部分供上訴人使用之證明等語；惟經本院核閱結果，上揭買賣契約書第 14條第3項固有：「甲方概括承受乙方地役權設定及道路通行權」之記載，然買方為王士豪（即甲方），賣方則為被上訴人及訴外人卓余阿錠（即乙方），上訴人並非該買賣契約之當事人，且此約定應解為僅係由訴外人王士豪就其買受土地部分概括承受前揭既有之地役權設定及衍生之義務（即供他人通行），惟並未就系爭買賣契約所附特約條款第4 條所指之「需同意排水溝、水路」之事項為約定；蓋兩造簽訂系爭買賣契約之日期（102年9月14日）乃在被上訴人與王士豪簽立上揭買賣契約（102年11月5日）之前，且因上訴人購買系爭土地係為供建廠房（倉儲），需符合政府規定之相關法令，故系爭買賣契約所附特約條款第4 條特為前面四台分部分「需同意排水溝、水路」及道路同行之約定，而此應為被上訴人所知悉，惟被上訴人與王士豪簽立上揭買賣契約時，卻未就「需同意排水溝、水路」於第14條「特約事項」中為約定並經訴外人王士豪同意，再參諸王士豪已於104年6月17日寄發歸仁郵局第 133號存證信函予上訴人，明確表示不同意讓上訴人通行（本院認此應包括排水溝、水路之設置）等語，有該存證信函影本在卷可憑（見原審卷㈡第0106頁）以觀，尚難僅憑前揭契約書第 14條第3項約定，遽採為被上訴人有就系爭買賣契約所附特約條款第4 條約定內容與王士豪達成協議，或王士豪有同意上訴人於其所購買土地上設置使用水路、排水溝之論據。至證人卓合豊於原審及本院證稱：王士豪有同意上訴人施作排水溝、道路及水路云云，究之乃其個人主觀之意見陳述，且其為系爭買賣之仲介者，為卸免己身責任，難免偏離事實，況與本院認定之前揭事實亦未合。因之，被上訴人前揭主張，尚不能採為有利於其之認定。
㈤依上，上訴人抗辯：被上訴人迄未履行系爭買賣契約特約條款第4條之約定事項等語，尚非虛妄，應堪採信。
三、兩造爭執事項部分：㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之
規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；民法第354條第1項前段及第 359條前段固分別定有明文。然所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，固不以物質上應具備者為限，惟需依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，有滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之情事，始為物有瑕疵；亦即僅其品質、規格、面積、預定效用或數量與約定之內容不符者，債務人始應否負物之瑕疵擔保責任（最高法院82年度台上字第1158號裁判參照）。
㈡本件上訴人雖抗辯：因被上訴人未履行上揭特約事項，其自得請求減少買賣價金等語。惟查：
⒈被上訴人並未履行系爭買賣契約特約條款第4 條所為約定之
內容，已經本院綜核兩造所提出之卷證資料審理調查屬實，已如前述。又系爭土地係於103年1月21日辦理所有權移轉登記為上訴人名義，有系爭土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷㈠第25至29頁）；再依系爭買賣契約第9條第6項之約定，系爭買賣契約之買賣標的（即系爭土地）最遲不得逾102年12月31日辦理點交（見原審卷㈠第 13頁），而依第一建經公司郵寄予兩造之台北古亭郵局 103年5月14日第619號存證信函內容，亦明確記載系爭買賣契約雙方「至今確實未完成點交」等語（見原審卷㈡第43頁）；另上訴人已於本件訴訟中行使減少價金之權利，則揆諸前揭說明，上訴人以被上訴人未履行上揭約定之事項，並據此主張係屬瑕疵而對被上訴人請求減少價金，單純就請求權基礎（法律上主張）而言，固屬有據。
⒉依上，參諸兩造於原審均表示就被上訴人未履行系爭買賣契
約所附特約條款第4 條約定，致上訴人因之減少之土地利用價值不聲請專業機構鑑定，同意逕由法院斟酌認定（見原審卷㈡第0167頁），及依被上訴人與王士豪簽立之買賣契約書記載所示（見原審卷㈡第57至61頁），該件買賣土地之面積為3,880平方公尺（即2,642＋1,238＝3,880），經核算後相當於1,173.7坪（3,880 ×0.3025＝1,173.7），而其買賣交易價格為19,500,000元，據此予以計算，每坪價格約為16,614元（19,500,000 1,173.7＝16,614，元以下四捨五入）；而上開買賣契約書第14條第3款特約事項記載：「甲方概括承受乙方地役權設定及道路通行權（承受面積約 100坪）」（見原審卷㈡第60頁）。準此，固然王士豪依上開買賣契約書約定，應概括承受已設定之地役權及提供面積約 100坪之土地供道路通行之用，而提供通行之土地依前述每坪價格予以核算，價值金額為1,661,400元（16,614×100＝1,661,400）。
⒊惟查系爭買賣契約所附特約條款第４條係記載：「前面四台
分部分需同意排水溝、水路及道路同行。」究此約定若經履行，上訴人所得者當僅為「通行及使用上」之經濟利益，並非該部分土地之價值。又其中有關「道路同行（應為台語之供大眾通行之意）」部分，雖王士豪曾於104年6月17日寄發歸仁郵局第 133號存證信函予上訴人，向上訴人表示不同意讓其通行其所有之土地（見原審卷㈡第0106頁），惟王士豪所購買之前揭土地本屬前揭地役權設定之範圍（見原審卷㈡第68頁），且王士豪亦知有該地役權之設定，況其與被上訴人訂定之買賣契約書已表示同意「概括承受乙方（即被上訴人﹝77─112地號﹞及卓余阿錠﹝305地號﹞）地役權設定及道路通行權」；再者，上訴人所購買系爭土地，若無原已設定地役權之道路供通行，與王士豪所購買土地均本屬袋地，且王士豪所購買之土地係分割自原提供設定地役權之同段77─12地號土地（亦為袋地）；易言之，縱王士豪表示不同意上訴人通行其所有之土地，惟上訴人仍可依民法相關規定對之主張袋地通行權；依此，就其價值（包括交換價值及使用價值）並無致生滅失或減少之情事。至兩造會有「需同意排水溝、水路」之約定，究其緣由係因上訴人購買系爭土地乃為供建廠房（倉儲），需符合政府規定之相關法令所致，已如前述；可見，兩造嗣後就此約定為特約事項，衡情僅係為避免將來相鄰土地買受人不同意上訴人施作排水溝、水路等設施所為，究之並非兩造對系爭買賣契約成立、生效與否之重要考慮因素。再者，若王士豪不同意上訴人於其土地上施作時，上訴人仍得據民法相關規定對之主張土地所有人之過水權及管線安設權，且上訴人既知有為前揭特約事項之必要，衡情當於兩造協議系爭土地買價時已予以斟酌考量；則徵諸物之瑕疵擔保責任之價值瑕疵，乃僅指交換價值，而效用瑕疵，指使用價值，即一般交易觀念上應有之效用，至滅失乃全然喪失其價值，減少乃未至全然喪失價值，僅減少一部分之謂以察，亦難認有何品質、規格、面積、預定效用或數量與兩造約定之內容不符者。至上訴人將來為達通行及設置水溝、水路等，若因提出訴訟或經協議所支出之費用，乃其另得依法向被上訴人請求者，尚與有無減少系爭土地價值或通常效用之認定無涉。
⒋從而，上訴人以被上訴人未履行上揭約定事項，並據此主張係屬瑕疵而請求減少買賣價金，尚屬無據。
㈢至上訴人另抗辯：因被上訴人未履行上揭約定事項，其自得
行使同時履行抗辯權即拒絕給付價金等語，則為被上訴人所堅決否認，且查：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付；民法第264條第1項固定有明文。惟按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第0850號判例參照）。依此，買受人就其應為之給付主張同時履行抗辯時，當以出賣人應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任為要件；若持以為主張者並非屬瑕疵，自無同時履行抗辯之適用。
⒉本件被上訴人固有未履行系爭買賣契約所附特約條款第4 條
約定事項之情事，惟本院依卷附證據資料審理調查結果，已認尚難認有何減少系爭土地價值或通常效用之情事，亦即未履行前揭特約事項之行為，並不屬系爭買賣之瑕疵；而買賣契約，係以出賣人移轉財產權之義務與買受人支付價金之義務間，始具有對價關係；況縱認被上訴人有未履行前揭特約事項之行為，致系爭土地之價值或效用有減少之情況，惟無關重要者，仍不得視為瑕疵；易言之，究其法律效果僅係得請求減少價金之範疇，尚與上訴人應為買賣價金給付，並非立於互為對待給付之關係，則揆諸前揭說明，自無同時履行抗辯之可言。
⒊次按民法第 354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險
移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，而出賣人仍不為補正，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院88年度台上字第0692號判決參照）。而本件上訴人於原審及本院審理時對於被上訴人未履行系爭買賣契約特約條款第4條約定之情事，並未請求被上訴人補正，且已於103年1月21日辦理所有權移轉登記為上訴人名義，而受領系爭土地之給付等情，並不否認；則揆諸前揭說明，縱認未履行前揭特約事項之行為，屬系爭買賣之瑕疵，惟上訴人既未催告出賣人即被上訴人補正，自難認上訴人仍可向被上訴人主張同時履行抗辯權。
⒋依上，上訴人辯稱：因被上訴人未履行上揭約定事項，其得行使同時履行抗辯權而拒絕給付價金等語，於法尚屬無據。
四、兩造爭執事項及部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第 277條前段定有明文。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。次按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第0931號裁判參照）。
㈡上訴人雖抗辯：兩造間約定買受系爭土地實際可用面積需達
8台分，如有短少應依系爭買賣契約第11條第1款約定減少價金等語。惟此已為被上訴人所堅決否認，且查：
⒈經本院核閱系爭買賣契約所載，其於第14條約定：「2.雙方
同意現況交地，買方依現況概括承受」，另於特約條款約定：「一般買賣，現況交地。」此外，並無上訴人所稱：買賣面積應扣除系爭土地之道路部分必須為8 台分，如有不足則日後測量後找補等之約定記載。又系爭買賣契約第14條更約定：「雙方同意合約書交由買方（即上訴人）律師審閱，如有意見，雙方同意會同修正。」惟觀諸系爭買賣契約，並無因上訴人審閱後恐扣除系爭土地之道路部分，致面積有不足8 台分之情形，而再為「如有不足則日後測量後找補」等增列或類似之約定。另系爭買賣契約第1條於「土地標示」之面積欄，就系爭77-108土地係記載：「詳如後列圖示Ｂ區所示」，而該附圖圖示Ｂ區面積為「8179.08㎡」、「2637.52坪」（見原審卷㈠第17頁，惟經本院核對結果，因系爭77-08土地面積為 7,291㎡，可見該面積數據將系爭77-50土地之面積﹝1,431㎡﹞亦加計在內，即應為系爭買賣之總面積），並由兩造分別於其上簽署確認，並未特別載明系爭土地買賣實際可用面積需達8台分之用語或文義。再者，若兩造確有類此約定，則系爭買賣契約既經上訴人委由律師審閱，為何對此重要事項卻隻字未提？另若可用面積應達8 台分，乃重要事項，且兩造既已就設定地役權代價（即被上訴人向林加寶收取之 1,500,000元）及供道路使用面積部分，嗣後於原約定之買賣總價中予以扣除（另詳後述），則衡諸常理及一般經驗定則，上訴人為何未要求將此重要約定事項再記載於系爭買賣契約？是上訴人前揭所辯，已有可議。
⒉又證人卓合豊於原審已具結證述：「在當時敲定的時候，是
依照買賣契約後面附圖（即原審卷㈠第17頁）敲定，含地役權道路部分在裡面，是九台分，‧‧當時兩造沒有特別去約定系爭兩筆土地的面積要如何計算」（見原審卷㈡第51頁反面）；又於本院審理時具結證稱：「（原審卷㈡）第14頁圖示Ｂ部分是包含77－50及77-108二筆地號，兩造當時在談時，是以這張圖大約面積談的，所以登記二地號總面積是8,722平方公尺，沒有包括Ａ，買賣只有Ｂ部分」（見本院卷第2
96 頁）；準此，參以系爭買賣契約附圖所示數據予以核算，總面積約為8.99台分（8719.08×0.001031＝8.0000000），並斟酌證人卓合豊前揭證述內容以察，卓合豊於居間仲介系爭土地買賣過程中，其對系爭土地面積之認知約為9 台分，惟並未確切證及兩造間有就買受系爭土地實際可用面積需達
8 台分之約定，且上訴人在簽定系爭買賣契約時並未表示應將地役權即道路部分之面積扣除，顯然兩造僅就系爭土地之總面積而為買賣，自尚難認有可用面積應達8台分之約定。⒊再者，依上訴人於102年9月14日與三鼎公司所簽立之「不動
產買賣意願書」第8 條特約事項所載，上訴人承購系爭土地總面積約為8.5台分（見原審卷㈡第066頁），據此，若上開「不動產買賣意願書」所載之8.5 台分係指「扣除道路（地役權）」後之面積，則加計系爭土地上之地役權（道路）部分，總面積將高達9.7 台分，顯已超逾系爭土地之面積。是據此推知前揭意願書第8 條特約事項所載：「同意購買系爭土地承購面積約為8.5 台分」，應係指全部之面積（未扣除道路部分）而言，亦即兩造在斡旋協議系爭土地之買賣過程，僅就土地之總面積而為確認，並未商議及將來可用面積應達8台分乙事。否則，衡諸常情，若可用面積應達8台分，乃重要事項，上訴人為何不要求先將系爭土地分割確定實際面積後，再進行後續之買賣事宜？而此則益徵被上訴人所陳兩造並未約定將來系爭土地可用面積應達8 台分等語，尚非虛妄，而堪採信。
㈢依上，上訴人就其抗辯兩造間有約定購買土地面積扣除道路
部分後，實際面積必須達8 台分之有利於己事實，迄未能提出其他確切之證據以為證明或供本院調查以實其說；則其以系爭土地面積未達8台分為由，依系爭買賣契約第11條第1項約定請求減少價金，於法尚屬無據。
五、兩造爭執事項部分：㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之
規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；民法第354條第1項前段及第359條前段分別定有明文。次按民法第359條規定買受人因買賣標的物有瑕疵，得請求減少其價金，此項減少價金請求權之行使，僅須由買受人向出賣人以意思表示為之為已足（最高法院86年度台上字第2659號判決參照）。
㈡查兩造協商系爭土地買賣之過程，原合意之價金為29,700,0
00元，嗣因被上訴人前已向林加寶收取設定地役權之對價1,500,000 元，故被上訴人同意於買賣價金中扣除；後訂定系爭買賣契約後，因上訴人認系爭土地有部分提供道路使用（即如附圖編號Ａ、Ｂ所示），故被上訴人同意於買賣價金中又扣除 1,500,000元，故兩造於102年9月16日同意變更總價為26,700,000元；已據被上訴人於本院陳述在卷，核與證人卓合豊於原審及本院審理時具結證述之內容相符。另上訴人於系爭買賣契約簽訂後，已於103年4月03日經由履保專戶支付20,000,000元予被上訴人，後因仍有 6,700,000元之尾款尚未給付，被上訴人遂於103年4月16日以歸仁郵局第90號存證信函，通知上訴人支付買賣系爭土地之尾款 6,700,000元，並於同年月24日再以歸仁郵局第98號存證信函，通知上訴人給付前揭尾款等情，則為兩造所不爭執，自均堪信為真實。
㈢次查經原審囑由臺南市歸仁地政事務所複丈結果，系爭土地
上確有如附圖所示之道路、畸零地及擋土牆，並經原審及本院審理時至現場履勘，分別製有勘驗筆錄、現場圖及臺南市歸仁地政事務所104年7月31日之複丈成果圖在卷可憑（見原審卷㈡第109至112、130至131頁，本院卷第215至219頁），且為兩造所不爭執。依此，如附圖編號Ｃ所示之道路（面積85平方公尺），係往東連接同段77-109地號等土地，乃既成道路，供鄰近土地得通行至西邊之臺南市○○區○○路一段，鄰地所有權人得主張通行權，上訴人自不得任意廢止該道路，該部分之土地即難作為耕作或建築等使用。又如附圖編號⑴及⑵所示之畸零地（面積共 203平方公尺），乃位處系爭土地南邊之山坡地內，若非經專業之地政機關測量，確無從得知其情況，自亦無從作為耕作或建築等之用。準此，上訴人抗辯：如附圖編號Ｃ所示道路及編號⑴及⑵所示之畸零地係屬瑕疵等語，自堪採信。另如附圖編號所示之擋土牆係屬土堆，若將之移除仍可使用，則為上訴人所不否認，而編號⑶所示之畸零地，係因設定前揭地役權所致，且上訴人亦知系爭土地有設定地役權之事實，本即無法有效利用，自尚難認有何滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之情事。至系爭買賣契約特約條款於第1 條固記載：「一般買賣，現況交屋」（見原審卷㈡第16頁），惟究其文義及一般土地交易之商業習慣，當係指買賣雙方在「客觀上」所能得知及認識之買賣土地上之現況（如建物、土堆等），不包括買賣標的物面積之減少，應為當然併符雙方當事人之真意；再參以兩造訂定系爭買賣契約時，如附圖編號所示之擋土牆及編號⑶所示之畸零地即明顯存在，又系爭買賣契約所附及經雄鷹測量有限公司鑑測之附圖，僅將擋土牆及編號⑶所示之畸零地標示其上（見原審卷㈡第14及15頁）以察，被上訴人執此主張附圖編號Ｃ所示道路及編號⑴及⑵所示之畸零地，已經上訴人同意受領，非屬瑕疵等語，尚不足採。而上訴人執此抗辯附圖編號所示之擋土牆及編號⑶所示之畸零地係買賣瑕疵，應減少價金，亦屬無據；否則，上訴人就此部分未何連同地役權部分，向被上訴人請求減少買賣價金？㈣次按不完全給付與物之瑕疵擔保之區別在於，不完全給付為
債務不履行責任，需可歸責於債務人始可成立，而物之瑕疵擔保則不論債務人有無過失，均需負擔此法定責任；即民法第345條至359條之規定，均不以「可歸責於出賣人」為要件，此與債總給付不能、給付遲延及不完全給付需以「可歸責於債務人」為要件者不同。本件雖無證據足證被上訴人於訂立系爭買賣契約時，明知系爭土地內有如附圖編號⑴及⑵所示之畸零地（附圖編號Ｃ所示道路則為其所知情），惟被上訴人對於系爭土地有物之瑕疵縱無故意或過失，依前所述，仍應依民法第 359條負瑕疵擔保責任。又上訴人於兩造訂定系爭買賣契約前後至系爭土地現場看地，由卓合豊介紹土地狀況，僅大致論及土地之範圍，因當時尚未經鑑界，不知系爭土地內有前揭畸零地及道路，係後來經鑑界始知道，則為被上訴人所不否認，且證人卓合豊於原審已具結證稱：「被告（指上訴人）是在請雄鷹公司測量後，知道系爭土地內有畸零地而要求地主就畸零地部分要減半價格。」（見原審卷㈡第52頁反面）；又於本院具結證述：「我沒有提到是在承買範圍內（指在地政機關兩次指界時，其有無跟上訴人提到這條道路﹝指附圖編號Ｃ道路﹞是在承買土地範圍內）。」「是的（指當初地政指界時，因不知附圖編號Ｃ是在承買範圍內，所以畫給上訴人之第14頁簡圖才未顯示這條小路）。
」（見本院卷第 300頁）；顯見上訴人於訂約時並不知系爭土地有前述瑕疵，且其不知亦非屬重大過失，應堪認定。
㈤再查依系爭買賣意願書及系爭買賣契約之約定，上訴人原係
同意以總價28,200,000元購買系爭土地（見原審卷㈠第 9頁，原審卷㈡第66頁），則依前揭系爭買賣意願書所載面積（即8.5台分）予以核算，每台分之價格約為3,317,647元；若依系爭買賣契約書所載面積（即 8.99台分，8719.08㎡）核算，每台分之價格約為 3,136,819元，而每平方公尺之價格約為 3,234元；準此，本院參酌系爭買賣契約所約定之面積與系爭土地謄本所載面積相差甚微（僅3 平方公尺），自較符合兩造買賣價金之真意，認本件請求減少價金之計價以每台分3,136,819元或每平方公尺3,234元為核算標準，應為適當合理。而如前所述，系爭土地上如附圖編號Ｃ所示道路及編號⑴及⑵所示之畸零地，面積共計288平方公尺（85＋187＋16＝288），則減少之土地價值厥為931,392元（3,234×288＝931,392）。
㈥依上，系爭土地既因如附圖編號Ｃ所示道路及編號⑴及⑵所
示之畸零地，而減少其價值合計 931,392元，且其減少價值非無關重要，自應認系爭買賣之標的物有減少其通常效用之瑕疵及缺少出賣人保證之品質，應屬物之瑕疵；此瑕疵於系爭買賣契約成立時即已存在，且於出賣人即被上訴人於鑑定移轉所有權點交時，該瑕疵亦仍存在，上訴人依民法第 354條第1項規定，主張被上訴人於系爭土地依同法第373條危險移轉（即交付）時有瑕疵，即屬有據。從而，本件上訴人以系爭土地上有如附圖編號Ｃ所示道路及編號⑴及⑵所示之畸零地等瑕疵，得請求減少之買賣價金於 931,392元範圍內，自屬有據；至逾此部分之請求，則屬無據。
陸、綜上所述，本件被上訴人本於買賣契約所衍生之價金給付請求權法律關係，請求上訴人給付5,768,608元（6,700,000－931,392＝5,768,608，即扣除如附圖編號Ｃ道路及⑴及⑵畸零地等減少之價金931,392元），及自 103年8月12日（見原審卷㈡第7頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分（即 931,392元），判命上訴人如數給付，並依被上訴人之聲請而為假執行之宣告，於法尚有未洽；上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開應予准許部分即4,937,908元（5,869,300﹝原審判准之金額﹞－931,392＝4,937,908），原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別酌定相當之金額而為准免假執行之宣告，經核於法並無違誤；上訴人上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應再給付 830,700元本息（即原審以被上訴人未履行系爭買賣契約所附特約條款第4條特約事項，認應減少之買賣價金），為有理由，應予准許，自應由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第五項所示，又本判決所命給付（即附帶上訴）部分，兩造均陳明願供擔保請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第01項、第79條及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
書記官 李淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。