臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第125號上 訴 人 林美慧
林子峰兼 上二人訴訟代理人 林鈺峰被 上訴人 李碧春
黃燕玉張佳雯呂明庚共 同訴訟代理人 高嵐書 律師
楊聖文 律師謝凱傑 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國105年4月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第1099號）提起上訴，本院於105年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要（最高法院76年度第7次民事庭會議決議參照），可認在請求確認對同筆共有土地通行權存在之訴訟，並非固有必要共同訴訟，自無民事訴訟法第56條規定之適用。則對於多筆異其所有人之共有土地請求確認通行權存在，亦非固有必要共同訴訟，乃屬當然之理。是以，民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要。有最高法院所著90年度台上字第166號民事裁判要旨可參。查本件被上訴人於原審係請求就上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及原審共同被告吳金水、吳明鴻（下稱吳金水等2人）所有坐落同地段924地號土地如原判決附圖（B）（下稱附圖）所示B部分土地（面積278.80平方公尺）有通行權存在。原審依其聲明為被上訴人勝訴之判決後，僅上訴人對原判決聲明不服提起上訴，系爭924地號土地之共有人即原審共同被告吳金水等2人並未提起上訴。揆諸上開說明，上訴人上訴之效力不及於非同筆土地之原審共同被告吳金水等2人，自不應列原審共同被告吳金水等2人為上訴人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊4人於民國95年10月18日因拍賣取得坐落臺南市○○區○○段○○○○號（下稱系爭土地）及相鄰之同地段892地號與893地號｛後2筆土地之所有人為被上訴人李碧春、黃燕玉、呂明庚（下稱李碧春等3人）與訴外人黃明芳｝土地之所有權。而系爭893地號土地西側相鄰土地即同段923地號（地目建、面積183.97平方公尺）土地為上訴人3人所共有。系爭土地因受上訴人所有之系爭923地號土地，及同段844、890、892、893、921、924地號土地所包圍，係屬與公路無適宜聯絡之袋地，亦非伊任意行為所致。系爭土地為建地，並蓋有建物，需依系爭923、924地號土地指定建築線並核發建照，始可發揮袋地之效用，依建築技術規則，且衡酌建地使用必要及通行汽車會車之需求，應以寬度6米之距離為通行必要範圍，以利車輛會車通過。惟因上訴人不提供使用權同意書供伊所有之系爭土地作為私設通路之用，使伊無法指定建築線，而使系爭土地作為建地無法供一般建築之通常使用，則伊袋地通行權之存否並不明確，其在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險得以對於上訴人之確認判決除去，自有即受確認判決之法律上利益。再衡量系爭土地通行至公路所可能影響之人數、土地面積等因素，以經由系爭923、924地號土地如附圖所示B部分道路寬6公尺以供通行聯絡公路，顯係對周圍地損害最少之處所及方法。為此，依民法第787條第1項規定，求為判決確認對上訴人所有之系爭923地號（與原審共同被告吳金水等2人所有系爭924地號）土地如附圖所示B部分土地確認有袋地通行權存在等語。
二、上訴人則以：民法第787條第1項前段之立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須容忍其通行，土地所有人不得主張通行周圍地。被上訴人所共有之系爭891地號土地，可藉由北側渠等人所共有之同段843地號土地對外聯絡，故渠等所有系爭土地並非與公路隔離，全無進出，自非袋地。上訴人欲請求通行系爭923地號土地如附圖所示B部分，現為至少有6公尺寬度之巷道，該巷道已鋪設柏油路面、排水溝及設置路燈，道路之東南側均有住家，可雙向通行汽車，且系爭土地及巷道東南側住家均藉由該道路對外通行至臺南市柳營區果毅里通往重溪里之大路，並通行多年，伊均未阻止被上訴人通行該巷道，是上訴人請求通行系爭923地號土地之範圍，現已可使系爭土地為通常之使用，並與其所主張欲通行之寬度6公尺相符。被上訴人自不能以依據建築法或建築技術上之規定為立論基礎，主張取得確認通行權判決，以利其取得建築執照，是被上訴人提起本件確認通行權存在訴訟，即無受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
三、原審依上訴人之聲明判決確認被上訴人就所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地如其附圖編號B所示部分有通行權存在。上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原判決不利部分，並駁回被上訴人在第一審之訴｛原審共同被告吳金水等2人並非系爭923地號土地之共有人，亦未對原審判決關於其本身部分（即924地號土地）聲明不服，該2人部分並非本件上訴效力所及，即非本院所得審理之範圍｝；被上訴人上訴答辯聲明則求為駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）坐落臺南市○○區○○段○○○○號（面積892.48平方公尺，所有人為被上訴人4人）、892地號（面積117.59平方公尺，所有人為被上訴人李碧春等3人與黃明芳｝、893地號（面積162.04平方公尺，所有人為被上訴人李碧春等3人與黃明芳）之土地為被上訴人於95年10月18日拍賣取得。
而系爭893地號土地西側相鄰土地即同段923地號（面積18
3.97平方公尺）土地為上訴人林美慧、林鈺峰、林子峰等3人共同（見原證一、二，原審補字卷第9~16、33~34頁）。
（二）系爭土地之西面鄰接系爭923、924地號土地，被上訴人欲請求通行系爭923、924地號土地如附圖所示B部分之土地，現為至少有6公尺寬度之巷道，該巷道已鋪設柏油路面、排水溝及設置路燈，道路之東南側均有住家，可雙向通行汽車，系爭土地及該巷道東南側住家均藉由該道路對外通行至臺南市○○區○○里通往○○里之大路，並已通行多年，有履勘筆錄、臺南市鹽水地政事務所（下稱鹽水地政）複丈成果圖及現場照片附卷可稽（見原審訴字卷第33~37、54~62頁）。
五、兩造爭執之事項；
（一）上訴人抗辯被上訴人無即受確認判決之法律上利益，是否有理由？
（二）被上訴人依袋地通行權規定，請求確認對上訴人所有系爭923地號土地如附圖B所示部分有通行權存在，於法是否有據？
六、本院之判斷：
（一）關於被上訴人有無即受確認判決之法律上利益之爭執：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項及第2項定有明文。又條文規定適宜聯絡之「公路」，雖不限於政府或有權機關合法開設供公眾通行之道路，即私人間所私設而提供特定多數人通行無礙之通路，一般人亦得利用以通行而符合袋地通常之使用者亦屬之，此觀鄰地通行權之目的旨在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題即明。又鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。是其目的並不在解決鄰地建築上之問題，自不能「僅」以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地，固經最高法院著有83年度台上字第1606號民事判決可資參照。惟其後最高法院85年度台上字第3141號民事裁判則明揭：鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用。因此，最高法院87年度台上字第2247號民事裁判復重申：袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否能為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用之意旨。足見袋地能否為通常之使用，不能不考量該袋地建築之基本要求。
⒉查被上訴人所有系爭891地號土地為乙種建築用地，有該
筆土地登記第二類謄本可稽（見原審補字卷第9頁），其南側緊鄰同地段被上訴人李碧春等3人與黃明芳所共有之系爭893地號土地，而系爭893地號土地西側則緊鄰上訴人所共有之系爭923地號土地；而其北面又為系爭842、841、844地號所阻隔，既未能直接與系爭923地號土地西側之大馬路連通，又未能與北面之道路相通，有被上訴人於原審起訴時及本院所提出之地籍圖謄本（影本見原審補字卷第18頁、本院卷第93頁）可佐，應屬袋地無訛。又被上訴人主張所欲通行上訴人所共有之系爭923地號土地，連同原審共同被告吳金水等2人所共有之系爭924地號土地如附圖所示B部分，現為至少有6公尺寬度之巷道，該巷道已鋪設柏油路面、排水溝及設置路燈，道路之東南側均有住家，可雙向通行汽車，系爭土地（即891、892、893地號）及該巷道東南側住家均藉由該道路對外通行至臺南市○○區○○里通往○○里之大路，並已通行多年，有原審勘驗測量筆錄、鹽水地政複丈成果圖及現場照片附卷可稽（見原審訴字卷第33~37、54~62頁），已如兩造不爭執事項（二）所載，而被上訴人復主張：系爭923地號連同924地號土地，業已於80年間供附近住戶作指定建築線、並作私設通路使用20餘年等語，復提出原地主於當初所出具之土地使用權同意書（影本）為佐（見原審訴字第79~83、102頁；本院卷第95~96頁），亦有臺南市柳營區公所（下稱柳營區公所）102年8月13日柳所農建字第1020525747號函載：經查其所提供建號之建築執照，旨揭地號（即923、924、893）於當初附近地號建物申請建照時已劃設為6米私設通路且附有同意書供特定地號住戶出入通行使用等語證實（見原審訴字卷第49頁），又與柳營區公所104年12月17日以柳所農建字第1040860078號函送原審法院之利用系爭
923、924地號土地對外通行之相關地號之建築圖說及土地使用權同意書等資料（影本見原審訴字外放附件卷）符合。可認被上訴人主張欲通行上訴人所有系爭923地號土地部分，已供系爭893地號南面兩側之附近住戶通行使用20餘年（包含系爭893地號土地）（見原審訴字卷第51頁地籍圖謄本），上訴人雖一再表明未阻礙被上訴人通行該私設道路（見本院卷第80、82、176頁），但僅此尚不足確保被上訴人可利用該私設道路出入通行無礙。且依被上訴人提出之上開土地使用權同意書（見原審訴字卷第81~83頁）同意供通行使用之土地，並不包含被上訴人所有之系爭891地號土地，亦為上訴人所自認（見本院卷第215頁）。再參酌臺南市政府工務局105年8月8日南市工管二字第1050820208號函旨及附件所示內容（見本院卷第127~131頁），可認被上訴人就系爭891地號土地欲申請建造執照時，仍須取得該通行地之所有人所出具之土地使用權同意書始克竟功，亦即被上訴人所有系爭891地號土地，須通行上訴人所有系爭923地號土地，始能謂該建地得為「通常之使用」。而上訴人既已明確拒絕提供土地使用權同意書供被上訴人就系爭891地號土地申請建造執照使用（見本院卷第176、214頁），可認上訴人雖表明不阻礙被上訴人通行該私設道路，仍不足使被上訴人所有系爭891地號土地已敷建築之基本要求，揆諸最高法院前揭85年度台上字第3141號及87年度台上字第2247號民事裁判要旨，尚不能謂被上訴人所有該袋地已能為「通常之使用」。
⒊末按民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上
利益，乃指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項之危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查被上訴人主張所有系爭891地號土地有建築上之需求，而須通行上訴人所有之系爭923地號土地，惟因上訴人就所有已供其他土地作道路使用之系爭巷道土地不願出具供公眾通行同意書，致被上訴人無從申請指定建築線，並進而為建造執照之申請，致無法為通常之使用，則被上訴人是否有權通行系爭巷道即屬不明確，並因而導致被上訴人欲以系爭土地作建築使用之權利有受侵害之危險，而該等危險可以本件通行權確認判決加以除去。是上訴人抗辯被上訴人所有系爭891地號土地已有系爭巷道可供通行而無確認通行權之必要云云，並不足採。從而，被上訴人就系爭通行土地對上訴人提起本件確認通行權存在之訴，自難認無即受確認判決之法律上利益。
（二）關於被上訴人請求確認對上訴人所有系爭923地號土地如附圖所示B部分之通行權存在，於法是否有據之爭執：
⒈被上訴人所有系爭891（連同892、893）地號土地既可通
行上訴人所共有已開設為道路並已通行多年之系爭923地號土地（即附圖所示B部分）對外通行至臺南市○○區○○里通往○○里之大路，上訴人固無阻礙，惟上訴人既明確表示拒絕出具該通行土地之使用權同意書予被上訴人，因而使被上訴人所有之上開土地無法為通常之使用，已如前述，則被上訴人為使其所有該土地得能為「通常之使用」，而請求確認對上訴人所有系爭923地號土地如附圖所示B部分之通行權存在，核於民法第787條第1項規定之本旨，要難認為無據。
⒉按民法第787條第2項前段規定：前項情形，有通行權人應
於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。查上訴人雖抗辯被上訴人得從系爭891地號土地北邊之同地段（臺南市○○區○○段○○○○○號土地通行至公路云云，惟系爭843地號土地路寬僅為2公尺，為原審履勘所查明，復有現場照片可資比對（見原審訴字卷第61頁），上訴人又陳明該地兩旁之842、841、844地號土地均蓋有房屋（見本院卷第215頁），核與上開現場照片所示者相符，足見系爭843地號土地狹窄，依一般小客車之車身距離，甚難以迴轉及會車，況被上訴人所有系爭891地號土地面積為892.48平方公尺，如與系爭892、893土地面積合計達1172.11平方公尺，2公尺寬之系爭843地號土地不僅無法容建材運送及建築用車出入，更無法依此指定建築線，顯非可供被上訴人所有系爭891地號土地為通常使用之通行地。是上訴人此部分抗辯，並不足採。
⒊原審囑託鹽水地政測繪上訴人所有系爭923地號土地所在
之巷道與被上訴人主張通行之6公尺寬系爭通行土地之成果圖（即附圖），可明被上訴人主張通行之如附圖B部分所示系爭通行土地之範圍，與如附圖Ａ所示系爭巷道之範圍幾乎重疊，且系爭通行土地面積較系爭巷道為少，足認被上訴人主張通行系爭通行土地以通公路，尚稱合理，應屬因通行而損害鄰地最少之處所及方法。又本院認被上訴人得依民法第787條第1項規定請求確認對上訴人所有系爭923地號土地如附圖所示B部分之通行權存在，與最高法院83年度台上字第1606號民事判決意旨並不違反，是以上訴人援引最高法院上開民事判決連同88年度台上字第3295號民事裁判意旨而否認被上訴人之主張，並無可取。至被上訴人於起訴時雖援引民法第789條第1項前段規定為主張（見原審補字卷第7頁），嗣於本院言詞辯論時已表明捨棄而不再主張（見本院卷第215頁），自無庸再為審酌，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項之規定，請求確認被上訴人就上訴人所共有系爭923地號土地如附圖編號B部分有通行權存在，洵屬正當，原審因而為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨猶執陳詞指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳法 官 翁金緞上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 許美惠【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。