臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第128號上 訴 人 吳采瑾
吳幸錦吳松達吳松穎吳俊毅翁吳采錦訴訟代理人 湯光民律師複代理人 林家弘律師被上訴人 臺灣嘉南農田水利會法定代理人 楊明風訴訟代理人 黃裕中律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國105年4月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第196號）提起上訴，被上訴人並為訴之減縮及撤回對黃茂盛起訴，本院於105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第五、六、七項（減縮部分除外），關於命上訴人乙○○、丙○○、戊○○、己○○○、甲○○等五人應（連帶）給付被上訴人之金額本息，依序超過「連帶給付新臺幣伍萬壹仟壹佰肆拾陸元、共同給付新臺幣壹拾柒萬捌仟陸佰玖拾元」、「共同給付新臺幣貳萬柒仟柒佰壹拾參元」、「共同給付新臺幣伍萬貳仟貳佰壹拾陸元」部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用（減縮部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回部分第二審訴訟費用（減縮部分除外），由上訴人甲○○負擔百分之十六，上訴人丁○○負擔百分之二十二，上訴人乙○○、丙○○、戊○○、己○○○、甲○○連帶負擔百分之六十二。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。被上訴人於原審請求上訴人乙○○、丙○○、戊○○、己○○○、甲○○（以下合稱乙○○等5人）與丁○○連帶拆除地上物、返還土地及給付不當得利部分，因丁○○已於原審判決後拋棄對被繼承人吳OO之繼承權，被上訴人於本院就上開部分減縮聲明僅對乙○○等5人為請求（見本院卷第329頁），核係基於同一事實所為減縮應受判決事項之聲明，無庸經對造同意，程序上並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段○○○○段0000000000000000000000地號土地（以下合稱系爭土地）為伊所有，上訴人未經伊同意，無權占用系爭土地，其中甲○○於原判決附圖（下稱附圖）所示編號a1部分有水泥地、a2部分有水泥地、鋼骨造雨遮；丁○○於編號b1部分有水泥地、b2部分有水泥地、鋼骨造雨遮；乙○○等5人於編號c1、d1、f部分有水泥地；又上訴人占用上述範圍，獲有相當於租金之不當利益，致伊受有損害，應分別或連帶返還自民國99年6月2日起按申報地價年息百分之10計算之不當利得等情。爰依民法第767條、第179條之規定，求為命：
㈠甲○○拆除附圖編號a1、a2部分鋼骨造雨遮、水泥地；丁○○拆除編號b1、b2部分之鋼骨造雨遮及水泥地；乙○○等5人連帶拆除編號c1、d1、f部分水泥地後，各返還上開占用之土地。㈡甲○○給付新臺幣（下同）5萬1552元，丁○○給付6萬6588元，乙○○等5人連帶給付22萬9836元，及均自104年6月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢甲○○給付6216元，丁○○給付8029元，乙○○等5人連帶給付2萬7713元，及均自105年1月1日起至清償日止，按年息百分5五計算之利息。㈣自105年1月1日起至交還土地之日止，甲○○每年給付1萬1712元，丁○○每年給付1萬5128元，乙○○等5人每年連帶給付5萬2216元之損害金之判決。原審為伊勝訴之判決，並無不合。答辯聲明：上訴駁回。（未繫屬本院者，不另贅述）
二、上訴人則以：伊等及被繼承人吳OO並未於系爭土地鋪設水泥，對系爭土地上之水泥鋪面無事實上處分權，自無拆除之權限。又系爭土地與相鄰之土地原均屬吳OO所有，經重劃、分割後，始由被上訴人取得，惟系爭土地現已非作為水利目的使用，被上訴人收回土地之經濟效益甚微，對伊等則造成無法通行至公路之鉅大損害，乃屬權利濫用。再者，系爭土地經濟利用效益有限，不能與一般土地價值同視，被上訴人以系爭土地申報地價年息百分之10計算不當得利之損害金，亦屬過高等語，資為抗辯。原審為伊等敗訴之判決，尚有未洽。上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為被上訴人所有。
（二）系爭土地之鄰地均有建物，其中：
1、同段OO-OO地號土地上有甲○○所有建物（基地地號OO-O號）前之水泥地（a1、a2）及鋼骨造雨遮（a2），雨遮為甲○○所建，建物現出租他人。
2、同段OO-OO地號土地上有丁○○所有建物（基地地號OO-O號）前之水泥地（b1、b2）及鋼骨造雨遮（b2），雨遮為丁○○所建，建物現出租他人。
3、系爭土地之鄰地及其上建物所有權異動情形，如本院卷第287頁表列所示。
（三）嘉義縣OO鄉公所對原審法院函詢系爭土地遮雨棚下方至相鄰道路間之水泥地是否由公所鋪設一案，該所函覆查無資料，建請逕洽土地所有權人查詢。
（四）上訴人所有之房地與系爭土地相毗鄰，其申請建築時之建築線均指定於西南側計畫道路，依竣工圖之地籍現況、面積計算表之圖說所載，與系爭土地鄰接處，上訴人需退縮2公尺作為畸零配合地、1.5公尺防火間隔、法定空地等不得建築之空地後，始為合法建築面積。
（五）系爭土地面臨雙向道路、商家林立，位處OO鄉市區，距郵局、農會、市公所及市場大約50公尺（見原審卷第127頁勘驗筆錄)，且依上訴人提出鄰地其等所有建物出租之租約，月租金大約8000元至1萬元（原審卷第134至157頁租約)。
（六）吳OO於100年7月27日死亡，其繼承人為其夫吳OO、子女乙○○、丙○○、戊○○、己○○○、甲○○等人，其三女丁○○依法拋棄對吳OO之繼承權。另吳OO於原審訴訟進行中之105年3月2日死亡，其繼承人為乙○○、丙○○、戊○○等3人（女兒己○○○、甲○○、丁○○依法拋棄對吳OO之繼承權）。
四、被上訴人主張：伊所有系爭土地上有鋪築水泥（如附圖編號a1、a2、b1、b2、c1、d1、f）、設置鋼骨造遮雨棚（如附圖編號a2、b2）等情，為上訴人所自認，僅辯稱：伊等及其被繼承人吳OO均未鋪設上開水泥地，故無事實上處分權，亦無拆除權限云云。惟查：
（一）系爭土地之相鄰土地（即OO、OO-O、-O、-O、-O、-O地號）均有建物，其中同段OO-OO地號土地上有甲○○建物前之水泥地及遮雨棚，為甲○○使用，遮雨棚為甲○○所建，建物出租他人；同段OO-OO地號土地上有丁○○建物前之水泥地及遮雨棚，為丁○○使用，建物出租他人；其餘同段OO-OO、-OO、-OO地號土地上分別有吳OO原有之建物（基地地號：OO、OO-O、-O、-O號）前水泥地及遮雨棚，原由吳OO使用，其死亡後部分建物由其繼承人使用，部分建物出租他人等情，為兩造所不爭。又上開甲○○、丁○○所有及何OO原有之建物「屋前」之鋼骨造遮雨棚架及其下方、遮雨棚架前方之水泥地面（部分坐落於甲○○等人土地，部分坐落於系爭土地），客觀上其結構為一體不可分，使用上亦無界限或區隔，應係同時一次性鋪設；而系爭土地介於西南側之上開相鄰土地（即甲○○等人所有建物之基地）及東北側嘉義縣○○鄉○○路之中間，為各該建物之使用人通行至OO路必經之地，甲○○、丁○○所有及吳OO原有之各該建物屋前水泥地面及遮雨棚架，平時亦為各該建物使用人實際使用，且於屋前之水泥地上擺放盆栽，以與兩側相鄰房屋前之水泥地區隔各自使用；再參以上訴人於勘驗期日亦陳稱水泥地係甲○○、吳OO等人所鋪設等情，有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷第126反面、127、158至172頁），復經原審法院函詢嘉義縣OO鄉公所結果，亦回覆查無相關鋪設水泥地之資料（見原審卷第174頁），佐以不相干之第三人並無出資在非自己所有或使用之建物門前鋪築水泥地面供他人使用之常情觀之，堪認被上訴人主張系爭土地上之水泥鋪面乃相鄰土地上之各該建物所有人即甲○○、丁○○、吳OO等人於房屋興建完成後為利用系爭土地通行至OO路之目的而鋪設者，與實情相符，應足憑採。
（二）上訴人雖提出甲○○、丁○○所有及吳OO原有建物於88年、89年興建竣工時之照片，據以抗辯渠等並無鋪設水泥地，亦無輾轉受讓該水泥之事實上處分權云云（見本院卷第69至73頁）。惟查，甲○○等人之建物於89年間興建時之建築線均指定位於建物西南側計畫道路，建物後方與系爭土地鄰接處，需退縮2公尺作為畸零配合地、1.5公尺防火間隔及法定空地等，此經調閱嘉義縣OO鄉公所於105年8月11日函附建築暨使用執照申請資料足參，復為兩造所不爭，則甲○○、丁○○、吳OO等人之建物原係規劃面向「西南側」計畫道路出入，並經主管機關核准，此與目前建物係面向「東北側」，經由相鄰系爭土地通行至公路之現況不同，自難僅以建物完工初期之狀態即認甲○○、丁○○、吳OO等人未於系爭土地鋪設水泥。
（三）上訴人又辯稱：系爭土地上水泥已附合為土地之重要成分而難以分離，被上訴人本得自行拆除，伊無拆除權限云云。按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權；又喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償金，民法第811條、第816條固有明文。惟若該「附合」於不動產之動產，係出於未得不動產所有權人同意之他人強制性行為時，表面上不動產所有權人雖增加其所有之成分，實質上卻係違背其意思，即無增益其所有權之效能，甚有害其所有權之行使，此強迫得利之情形，本於誠信原則，仍應許其依民法第767條中段之規定，請求該喪失動產所有權之他人除去所為附合之物，以避免後續另有返還該強迫之不當得利之爭議發生。依上所述，甲○○、丁○○、吳OO等人未經被上訴人同意，擅於系爭土地上鋪設水泥，雖客觀上非經毀損或變更其物之性質不能分離，惟此附合違背被上訴人之本意，侵害被上訴人之所有權能，被上訴人並無欲保有此利益，依前開說明，其自仍得請求甲○○、丁○○、吳OO等人除去其所添附之水泥鋪面。
五、上訴人另抗辯：伊等須通過系爭土地始能通行至公路，系爭土地已非作灌溉水路之用，上訴人收回土地之經濟效益輕微，卻造成伊等之鉅大損害，係屬權利濫用云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，為民法第148條第1項所明定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。經查，系爭土地面積合計175平方公尺，緊鄰OO路旁，以104年1月份公告現值為每平方公尺2萬元計算（見原審卷第10至15頁），被上訴人因無法行使所有權能所喪失之利益即高達350萬元，而上訴人應拆除之範圍僅為部分占用之水泥鋪面及遮雨棚架，未損及建物本體，尚不致對上訴人造成鉅大或無法回復之損失。是衡酌兩造損益之結果，認被上訴人行使所有權取回系爭土地之利益，顯然大於上訴人無法使用系爭土地之損害，上訴人行使權利並無權利濫用之情事。上訴人縱有通行系爭土地之必要，非不得向被上訴人協議承租、買賣，或另案依法律規定主張通行權，乃其未此之為，所為該部分抗辯，洵非可取。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段定有明文。查系爭土地上分別經甲○○於附圖編號a1、a2，丁○○於編號b1、b2、吳OO於編號c1、d1、f部分鋪築水泥、架設遮雨棚等，均無合法占有權源；又吳OO於100年7月27日死亡，乙○○等5人為其繼承人，依繼承關係而取得該地上物之事實上處分權，即負有拆除地上物暨返還土地之義務。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求甲○○、丁○○分別拆除附圖編號a1、a2及b1、b2部分水泥鋪面、雨遮部分；乙○○等5人拆除（因拆除乃處分行為，無連帶給付之問題，原判決載為「連帶」拆除，應係共同之意）如附圖編號c1、d1、f部分之水泥鋪面，各返還所占有之土地，洵屬有據，應予准許。
七、再按，無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。此為民法第179條前段所明定。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。經查：
（一）系爭土地由甲○○占有如附圖編號a2面積2平方公尺、a1面積22平方公尺；丁○○占有b2面積1平方公尺、b1面積30平方公尺；吳OO生前占有c1面積53平方公尺、d1面積26平方公尺、f部分面積28平方公尺；又吳OO死亡後，由其繼承人即乙○○等5人繼續占有，自屬獲得相當於使用系爭土地租金之不當利益。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10﹪為限，上開規定於租用基地建築房屋準用之，此參土地法第105條準用同法第97條第1項規定自明。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年臺上字第3071號判例意旨參照）。查系爭土地面臨雙向道路、商家林立，位處OO市區，距郵局、農會、市公所及市場大約50公尺，為兩造所不爭，且依上訴人提出鄰地建物租賃契約書可知，每月租金約8000元至1萬元（見原審卷第134至157頁），故被上訴人依土地法第105條準用同法第97條，按當年期土地申報總價額年息百分之10計算之損害金，尚稱允當。
上訴人辯稱：系爭土地僅作為通行使用，經濟效用低微，原判決以申報地價百分之10計算損害金，顯有過高云云，惟系爭土地位於OO路旁，其所在位置對毗鄰房地之經濟效用而言，具有相當之助益，被上訴人主張依土地申報地價年息百分之10計算損害金，並無過高，應為可採。依上計算，系爭土地自99年6月2日至105年1月1日，每平方公尺相當於租金之不當得利損害金之數額，各為如附表一所示。
（二）上訴人甲○○、丁○○就其等各自占用部分而獲取相當於租金之不當得利金額，其中①自104年6月1日往前回溯5年者，依序為5萬1552元、6萬6588元；②自同年6月2日至同年12月31日者，依序為6216元、8029元；③自105年1月1日起至交還土地之日止按年應給付者，依序為1萬1712元、1萬5128元（詳如附表二所示）。是上訴人請求甲○○、丁○○分別如數給付，併就各該已到期部分（即上述①、②）加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。
（三）至被上訴人請求上訴人乙○○等5人就繼承吳OO關於水泥地、雨遮之事實上處分權而應返還不當得利部分：按連帶債務之成立，以數債務人明示對於債權人各負全部給付之責任或有法律明文規定者為限，此觀民法第272條規定自明。查吳OO生前自99年6月2日至100年7月26日止，在被上訴人所有之同段OO之OO、之OO、之OO地號土地上如附圖編號c1、d1、f部分鋪築水泥地、搭建雨遮等地上物而獲取不當利益合計5萬1146元（詳如附表三、㈠所示），應由上訴人乙○○等5人依繼承法律關係，負連帶清償責任，被上訴人請求乙○○等5人連帶給付上開金額之本息，固非無據。惟吳OO於100年7月27日死亡，其繼承人即乙○○等5人繼續無權占有上揭土地部分，迄至交還土地為止，亦受有相當於租金之不當利益，並致被上訴人受有損害，其等自仍應返還該部分不當利得；然不當得利之債，尚無法律規定或契約約定而須負「連帶」返還責任，是被上訴人請求乙○○等5人於「共同」給付因吳何願死亡後，繼承人繼續占有之不當得利數額（詳如附表三、㈡所示），並加計已到期部分之法定遲延利息範圍內，為有理由。至超過上開範圍之請求（即請求乙○○等5人「連帶」給付部分），即難認有據，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人依物上請求權、不當得利法律關係，於請求（一）甲○○拆除如附圖編號a2面積2平方公尺鋼骨造雨遮及水泥地、a1面積22平方公尺水泥地，丁○○拆除b2面積1平方公尺鋼骨造雨遮及水泥地、b1面積30平方公尺水泥地，乙○○等5人拆除c1面積53平方公尺、d1面積26平方公尺、f面積28平方公尺之水泥地，併各將土地騰空交還被上訴人；（二）甲○○給付5萬1552元，丁○○給付6萬6588元，乙○○等5人「連帶」給付5萬1146元及共同給付17萬8690元，並均自104年6月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）甲○○給付6216元、丁○○給付8029元、乙○○等5人給付2萬7713元，及均自105年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（四）自105年1月1日起至交還土地之日止，甲○○、丁○○依序按年給付1萬1712元、1萬5128元，乙○○等5人按年給付5萬2216元損害金之範圍內，均有理由，應予准許。超過上開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。關於上開不應准許（減縮部分除外）部分，原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄改判如主文第2項所示。關於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴論旨猶執陳詞聲明廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
民事第六庭 審判長法 官 李文賢
法 官 張家瑛法 官 蔡雅惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
但合併上訴利益未逾新臺幣150萬元者，不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
書記官 施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一、每平方公尺按申報總價額百分之10計算之損害金┌──────────┬────┬──┬─────┬───────┐│ 期 間 │申報地價│面積│占用時間 │左列占用時間，││ │（單位：│ │ │每平方公尺土地││ │元/新臺 │ │ │之不當得利損害││ │幣） │ │ │金（單位：元/ ││ │ │ │ │新臺幣） │├──────────┼────┼──┼─────┼───────┤│99.06.02~101.12.31 │ 4,160 │1㎡ │2年又213日│ 1,075 │├──────────┼────┼──┼─────┼───────┤│102.01.01~104.06.01 │ 4,440 │1㎡ │2年又152日│ 1,073 │├──────────┴────┴──┴─────┼───────┤│ 以上回溯5年，每平方公尺損害金 │ 2,148 │├──────────┬────┬──┬─────┼───────┤│104.06.02~104.12.31 │ 4,440 │1㎡ │ 213日 │ 259 │├──────────┼────┼──┼─────┼───────┤│105.01.01以後 │ 4,880 │1㎡ │ 每年 │ 488 │└──────────┴────┴──┴─────┴───────┘
附表二、甲○○、丁○○應分別給付之損害金┌─────────┬─────┬──┬────┬─────┬────┐│上訴人 │占用範圍（│面積│回溯5年 │104.6.2至 │105.1.1 ││ │原判決附圖│(㎡)│占用期間│104.12.31 │ 以後 ││ │編號） │ │之損害金│占用之損害│占用之損││ │ │ │（元/新 │金（元/新 │害金（元││ │ │ │臺幣） │臺幣） │/新臺幣 ││ │ │ │ │ │） │├─────────┼─────┼──┼────┼─────┼────┤│甲○○ │ a1＋a2 │ 24 │51,552元│ 6,216元 │11,712元│├─────────┼─────┼──┼────┼─────┼────┤│丁○○ │ b1＋b2 │ 31 │66,588元│ 8,029元 │15,128元│└─────────┴─────┴──┴────┴─────┴────┘附表三、乙○○、丙○○、戊○○、己○○○、甲○○等5人應
給付之損害金┌─────────┬──────┬──┬────┬─────┬─────┐│ │占用範圍（原│面積│回溯5年 │104.6.2至 │105.1.1 ││上訴人 │判決附圖編號│(㎡)│占用期間│104.12.31 │ 以後 ││ │ ） │ │之損害金│占用之損害│占用之損 ││ │ │ │（元/新 │金（元/新 │害金（元 ││ │ │ │臺幣） │臺幣） │/新臺幣） │├─────────┼──────┼──┼────┼─────┼─────┤│㈠ │c1＋d1＋f │107 │51,146元│ × │ × ││乙○○、丙○○、吳│ │ │ │ │ ││OO、己○○○、吳O │ │ │(備註) │ │ ││O應「連帶」給付部 │ │ │ │ │ ││分（99年6月2日至 │ │ │ │ │ ││100年7月26日） │ │ │ │ │ │├─────────┤ │ ├────┼─────┼─────┤│㈡ │ │ │178,690 │27,713元 │52,216元 ││乙○○、丙○○、吳│ │ │元 │ │ ││OO、己○○○、吳O │ │ │ │ │ ││O應（共同）給付部 │ │ │ │ │ ││分 │ │ │ │ │ │├─────────┴──────┴──┴────┴─────┴─────┤│備註：乙○○等5人就吳OO（100年7月27日死亡）自99年6月2日至100年7月26日所 ││ 受不當得利損害金部分，計算方式如下： ││ ①99年6月2日至100年7月26日，期間共1年又54日。 ││ ②4160元（申報地價）×10％＝416元（每平方公尺之年損害金）。 ││ ③｛416元×1年+（416元×54/365年）｝×107平方公尺＝51,146元 ││ │└────────────────────────────────────┘