臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第135號上 訴 人 吳鳳學校財團法人吳鳳科技大學法定代理人 蘇銘宏訴訟代理人 張巧妍律師被上訴人 王儷娟訴訟代理人 何永福律師複代理人 陳奕璇律師
黃文力律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國105年5月11日臺灣嘉義地方法院104年度訴字第714號第一審判決提起上訴，本院於民國106年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項、第三項部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本件被上訴人主張依訴外人朱○宏於民國（下同）92年6月27日與上訴人簽訂「同意書」（下稱系爭同意書），其中第3條約定：「乙方（即朱○宏）土地○○段旱1232、旱1233、旱1240地號，如有建築，本所有人及相關人對甲方（即上訴人）所有旱1235地號（下稱系爭土地）道路具無條件通行權利。」。而伊於103年10月9日向訴外人朱○宏購入坐落○○縣○○鄉○○段00000000000000000段0000地號）地號土地（下稱系爭1233等2筆土地）。伊與上訴人間有就系爭土地之通行權關係存在等語，上訴人則否認之，辯稱系爭同意書業經合法終止而不存在，被上訴人不得依系爭同意書主張權利云云，是被上訴人法律上地位受有侵害之虞，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊於103年10月9日向朱○宏購入系爭1233等2筆土地。惟朱○宏於92年6月27日與上訴人簽訂系爭同意書，其中第3條約定：「乙方（即朱○宏）土地○○段旱1232、旱1233、旱1240地號，如有建築，本所有人及相關人對甲方（即上訴人）所有旱1235地號道路具無條件通行權利。」。故而伊之前手就系爭1233等2筆土地與上訴人訂有系爭同意書，伊為系爭同意書第3條所稱之「相關人」，自得請求通行上訴人所有系爭土地。另伊縱非系爭同意書所稱相關人，然伊所有系爭1233等2筆土地亦應承受朱○宏之權利，亦得向上訴人主張就其所有之系爭土地具無條件通行權利，併請求上訴人拆除系爭土地上有妨害通行之地上物，並不得妨害伊之通行之權利。再朱○宏亦曾提供同段1234地號土地供上訴人設置排水設施使用作為對價，係屬有償行為，系爭同意書性質為相互租賃關係，自非私立學校法第61條所稱之處分或設定負擔，無需經由董事會決議並報經主管教育行政機關核准後辦理，爰依系爭同意書，求為㈠確認被上訴人所有系爭1233等2筆土地，就上訴人所有系爭土地，有通行權存在。㈡上訴人應將坐落系爭土地，如○○縣○○地政事務所105年2月25日複丈成果圖（即附圖、下同）所示編號1部分面積168平方公尺之鋼鐵架涼棚及編號A至C、E至H連線之鐵皮圍牆拆除，並不得妨害被上訴人之通行。㈢並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（原審為被上訴人此部分勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別准為或免為假執行之宣告，上訴人就此部分聲明不服提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊學校之前董事長李旭光未經學校董事會決議，亦未經主管教育行政機關核准，自行與朱○宏訂立系爭同意書，同意提供系爭土地供朱○宏或相關人通行，自屬就系爭土地之處分或設定負擔，依私立學校法第61條規定，當然自始無效。又系爭土地旁有伊學校○○樓教學大樓，其上之電桿、鋼柱係學校作為電機系學生甲種電匠考試練習使用之教學設施，亦作為室內配線職類乙級技術士技能術科測試場地之第3站，絕非私立學校法第49條規定，與教學無直接關係或使用價值之得經董事會決議處分或設定負擔之不動產。另系爭土地雖屬○○都市○○道路用地，惟尚未經徵收，伊仍得自由使用系爭土地，其中設置上開教學設施，縱未申請雜項執照，僅係行政主管機關得否認係違章，核與系爭同意書效力無關。再者系爭同意書內容具有專屬性，被上訴人非締約人，亦非系爭同意書第3條約定所稱之相關人，自不得依系爭同意書向伊主張有通行系爭土地之權利，且伊已於103年5月26日以○○○○郵局第37號存證信函終止系爭同意書之約定，被上訴人已無從受讓此項通行系爭土地之權利等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於主文第一項、第三項不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠朱○宏於92年6月27日與上訴人簽訂系爭同意書，其中第3條
約定：「乙方（即朱○宏）土地○○段旱1232、旱1233、旱1240地號，如有建築，本所有人及相關人對甲方（即上訴人）所有旱1235地號道路具無條件通行權利。」。
㈡1233-1地號土地係於93年9月7日分割自1233地號土地，被上
訴人王儷娟於102年12月28日向朱○宏購買1233、1233-1地號土地，並於103年10月9日完成所有權移轉登記。系爭土地之所有權人為上訴人。
㈢朱○宏於92年6月27日簽立同意其所有○○段1234地號，作
為吳鳳技術學院申請「○○樓周圍道路排水改善」使用之土地使用同意書。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭同意書之效力有無及於被上訴人，而得向上訴人主張就
系爭上地有通行權利？㈡被上訴人主張上訴人應將如附圖所示之地上物拆除，並不得
妨害被上訴人之通行，有無理由？
六、得心證之理由：㈠依兩造不爭執之事項㈠所示，朱○宏於92年6月27日與上訴
人簽訂系爭同意書，其中第3條約定：「乙方土地○○段旱1232、旱1233、旱1240地號，如有建築，本所有人及相關人對甲方所有旱1235地號道路具無條件通行權利。」乙節，有系爭同意書在卷可稽（見原審卷第17頁），自堪信此部分為真實。又依兩造不爭執之事項㈢所示，朱○宏於92年6月27日簽立同意其所有○○段1234地號，作為吳鳳技術學院申請「○○樓周圍道路排水改善」使用之土地使用同意書乙情，固據被上訴人提出土地使用同意書為證（見原審卷第83頁），亦為上訴人所不爭執，縱為屬實，惟系爭同意書對朱○宏同意其所有○○段1234地號土地，作為上訴人○○樓周圍道路排水改善使用乙情，朱○宏與上訴人既未於系爭同意書內同時載明，並同意兩者互為租賃關係，尚難遽以認定系爭土地供通行與朱○宏提供1234地號土地作為申請道路排水改善間具有互為租賃之意思表示合致，被上訴人對此有利之事實亦未能舉證以實其說，自難認朱○宏與上訴人間對系爭土地確有租賃關係存在，被上訴人主張：朱○宏亦提供同段1234地號土地供上訴人設置排水設施使用作為對價，係屬有償行為，系爭同意書性質為相互租賃關係云云，尚難憑採。
㈡按私立學校之不動產，不得處分或設定負擔，但與教學無直
接關係或無使用價值，經董事會依第27條第2項但書之決議，報經主管教育行政機關核准者，不在此限，86年6月18日修正前私立學校法第58條第1項定有明文。又私立學校就不動產之處分或設定負擔，應經董事會依第29條第2項但書之決議，並報請主管教育行政機關核准後辦理；前項不動產之處分或設定負擔，應符合下列規定：⑴不動產之處分，以不妨礙學校發展、校務進行為限。⑵不動產以與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負擔，86年6月18日修正後第61條定有明文，其立法目的在限制私立學校擅自處分學校之不動產，或設定負擔，致妨礙學校之發展及校務之進行。且上開條文於86年6月18日修正時，增添「不動產以與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負擔」之規定。再者，私立學校法第61條第2項第2款所稱與教學無直接關係之不動產，指籌設學校計畫書與擴充計畫以外之土地及建築物，主管教育行政機關核准私立學校依本法第61條對不動產之處分或設定負擔時，應審查下列事項：學校曾否依本法第38條規定辦妥財團法人變更登記，不動產產權及學校財務是否清理就緒；不動產之處分或設定負擔，是否妨礙學校發展或校務進行；不動產處分或設定負擔之收入，是否用於積極發展校務；有無償還債務能力或確定之經濟來源，89年7月28日修正後私立學校法施行細則第44條（現行私立學校法施行細則第38條）亦有明文。
足見系爭土地之私立學校不動產，其處分或設定負擔如與教學有直接關係，且妨礙學校發展、校務之進行時，即有違反該私立學校法之規定。
㈢查⑴○○縣○○鄉○○段○○○○○號，南鄰1237、1236、1234
地號，上面種植芒草。⑵依○○地政事務所105年2月25日土地複丈成果圖所示，系爭土地由東到西，編號A、B、C、D、
E、F、G、H是鋼鐵架烤漆浪板圍籬，除編號C、D、E圍籬占用1235地號外，其餘鋼鐵架烤漆浪板均占用在系爭1235地號土地上。⑶編號1，甲種電匠訓練場，有鋼架電線桿之地上物，北鄰821-1地號是吳鳳科技大學教學大樓（○○樓）；西鄰1252地號是空地，東鄰830地號是空地。⑷南邊1248、1
245、1241至1173地號，南鄰○80巷道（約12米）。⑸1235、1239、1238、1237、1234地號東西向為10米計劃道路，往東鄰巷道，向南通往○80巷道，往西連接○80巷道等情，業經本院及原審會同到場當事人及○○縣○○地政所派員至系爭土地現場履勘查明屬實，為兩造所不爭執，有○○縣○○地政事務所105年2月26日○○地測字第10400008717號函檢送系爭土地地上物現況圖（即附圖）在卷可稽，並有原審及本院勘驗筆錄、地籍圖謄本、現況照片、系爭土地登記第一類謄本在卷可參（見原審卷第29頁、31頁、85頁、123頁、129頁、159至163頁、171至179頁、本院卷㈠第137至141頁），自堪認此部分亦為真實。
㈣次查系爭土地為都市○○道路用地；現尚無徵收開闢之期程
，亦無廢止編定計畫道路情形；系爭土地屬未徵收開闢之公共設施保留地，依都市計畫法第51條規定，不得為妨礙其指定目的之使用，但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用；依都市計畫法第50條第1項規定：公共設施保留地未取得前，得申請為臨時建築使用，土地所有權人得依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」自行或提供他人申請作臨時建築之使用等情，有○○縣○○鄉公所105年10月3日○○鄉建字第1050019481號函暨檢送土地使用分區證明、○○縣000000000000道地000000000000號函、106年6月27日府經建字第1060127843號函暨檢送「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」在卷可憑（見本院卷㈠第243至245頁、卷㈡第209頁、229至232頁），足認上訴人在系爭土地上設置電桿、鋼柱及圍牆等設施，符合都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法之使用，應堪認定。
㈤又查上訴人所設置之技能檢定「室內配線」職類乙級術科測
試場地事項，測試分3站，第1站屋內線路裝置、第2站電機控制裝置及第3站外線作業，故該校場地設置…第3站○○樓外地面室外空間，場地經實地評鑑合格核予證書效期自101年12月22日至106年12月21日止等情，有勞動部勞動發展署技能檢定中心106年3月1日技管字第1060001514號函暨檢送之申請、考場位置平面圖、考場相片等件在卷足按（見本院卷㈡第139至158頁），而考場相片等地上物核與兩造提出之上開現況照片相符，並經本院至系爭土地履勘屬實，已如上述，足見系爭土地上設置電桿、鋼柱及圍牆等設施，應認係供上訴人學校教學有直接關係，並作為勞動部技能檢定之室外場所，應認系爭土地上設置教學設施，實非私立學校法所稱與教學無直接關係之不動產，則上訴人對系爭土地之處分或設定負擔，如與教學有直接關係，且妨礙學校發展、校務之進行時，即有違反該私立學校法之規定。
㈥另查本院向教育部函詢私立學校可否未經學校董事會決議，
亦未報請主管教育行政機關核准，自行出具土地使用同意書予特定人，同意該人於私立學校所有土地上通行乙情，經函覆稱：按92年2月6日修正公布之私立學校法第60條第1項規定，私立學校校產及基金之管理使用，受主管教育行政機關之監督。次依同法第61條（誤載62條）規定，私立學校就不動產之處分或設定負擔，應經董事會依第29條第2項但書之決議，並報經主管教育行政機關核准後辦理。另查本部前分別以85年2月28日台85技㈡字第85500551號函、89年1月4日台89高㈢字第89004603號函及103年5月14日臺教技㈡字第1030054537號函，通函各私立大學院校及專科學校，有關學校出具土地使用權同意書視同處分不動產，應報經教育主管機關（學校法人主管機關）核准後，始得為之，有教育部105年11月7日臺教技㈡字第1050145306號函暨檢送相關法令及函示資料在卷足按（見本院卷㈡第5至28頁），而系爭土地上設置電桿、鋼柱及圍牆等設施，應認係供上訴人學校教學有直接關係，並作為勞動部技能檢定之室外場所，應認系爭土地上設置教學設施，實非私立學校法所稱與教學無直接關係之不動產，已如前述，則上訴人之前董事長李旭光與朱○宏間簽訂系爭同意書，同意朱○宏或相關人通行系爭土地，原所有權人即上訴人對系爭土地所有權因而受有限制，揆諸修正前私立學校法施行細則第44條（現為38條）意旨，自屬對系爭土地之處分，核與教學有直接關係，且妨礙學校發展之處分，應認對上訴人不生效力，而對於受讓系爭1233等2筆土地之被上訴人，亦應受相同拘束，自無法主張繼受系爭同意書之效力，而據以主張對系爭土地有通行之權利。
㈦證人朱○宏雖於原審證述：伊跟其他蓋房子的人都可以通行
；相關人指要來這邊建築的人應該包含在內等語（見原審卷第63、64頁）。惟按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力，其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之。查系爭同意書所稱相關人既未指特定人，被上訴人自無與上訴人有何通行權契約之成立。又依兩造不爭執之事項㈡所示，○○段1233-1地號土地係於93年9月7日分割自1233地號土地，被上訴人王儷娟於102年12月28日向朱○宏購買系爭1233等2筆土地，並於103年10月9日完成所有權移轉登記，被上訴人既非原約定通行權契約之當事人，其與上訴人間亦無特別約定，且上訴人亦不同意被上訴人對系爭土地有何通行之權利，尚難謂被上訴人當然繼受朱○宏關於約定通行權之權利，於被上訴人取得1233等2筆土地所有權時，朱○宏與上訴人間之使用借貸關係即已不復存在，被上訴人自不得再主張其與上訴人間有約定通行權存在，則朱○宏上開證述，不可採信。且按鄰地通行權係為供需用地之通行所必要，乃鄰地所有權之擴張，而予他人所有權使用上之限制，基本上並非常態，故必係為供通行所必要，倘僅係為通行之便利，即非法之所許。查○○段1038、1076、1079、1080為現供道路使用；朱○宏所有同段1163、1165-1、1166、1234地號土地係供1233地號土地無限期通行使用；同段1190、1213地號土地係被上訴人所有，並臨○80鄉道；而系爭土地西向台鐵○○○平交道已封閉禁止通行等情，有地籍圖、現場照片及上開1038等10筆土地公務用謄本在卷可稽（見本院卷㈠第151頁、179至193頁、215至239頁），並無通行困難以致不能為通常使用之情形，倘經由系爭土地至○80鄉道，對被上訴人增加之利益不大，然對上訴人即系爭土地所有權人無法使用該部分土地之損失甚大，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依系爭同意書之約定，請求㈠確認被上訴人所有系爭1233等2筆土地，就上訴人所有系爭土地，有通行權存在。㈡上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示編號1部分面積168平方公尺之鋼鐵架涼棚及編號A至C、E至H連線之鐵皮圍牆拆除，並不得妨害被上訴人之通行，洵屬無據，均不應准許，被上訴人上開請求既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人此二部分敗訴之判決，並附條件准為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此二部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此二部分廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。