臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第206號上 訴 人 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 吳碧娟律師被 上 訴人 魏慈慧
周維文吳里美蔣明桂陳一心范芳溢蕭林美蘭方建喨蔡淑女游郁樞魏裕溢江貞瑩江慧慈蘇素勤林純鍾馬季里蘇富美賴林雪霞江櫻娟陳怡秀廖啟琮江承龍鄭雯瑩凃佩珍蘇振綸李嘉莉陳瑞美劉張貴美陳志賢柳仁杰陳盈霖田美群王麗媛謝巧玲林秀娟曾齡慧王秋玲賴俊章董上菁朱榮裕蔡秉樺阮錦祿邱琪琇賴崇仁許淑賢楊嘉銘盧秋束嚴鎮宏李博地李智明羅嘉富盧姿蓉林怡秀賴玉琪郭媚儀方瑞華林芃瑋田珮苑張凱惠洪靜杏侯如芬丁淑玲黃文荊謝梅宜蔡佳洛王善筠劉俊豪上67人共同訴訟代理人 何永福律師複 代 理人 陳奕璇律師被 上 訴人 王錦基
黃國炫顏文建黃沈輝美吳宗杰葛林瑞黃秀洵陳素真邱靖婷林維政吳俊逸邱劍華蔡明彣劉獻光林麗喜梁茂森莊妙惠黃月貞洪士程施意敏楊淑惠陳怜娜張采苓蕭夙芬許文媛游文嘉戴淑玲陳鼎欽曾碩文黃世昭林煌彬林偉黃文正侯建安侯建杕巨茂建設股份有限公司上 一 人法定代理人 黃茂德
王秀珠王承平追 加 被告 顏麗娟
邱郁芸彭珈瑩陳雍杰李宜瑾黃玉鳳蔡濱旭葉麗娟林維倩謝士雲劉沄鍶即劉淑薰吳美齡上列當事人間請求拆除房屋等事件，上訴人對於中華民國105年7月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第124號）提起上訴，並為訴之追加，本院於107年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更、追加，其請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，縱未經他造同意，亦得為之；判決確定前，原告得撤回其訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款及第262條第1項規定自明。又，在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院106年度第13次民事庭會議決議參照）。
㈠查被上訴人顏文建、葛林瑞、林維政、邱劍華、劉獻光、施
意敏、楊淑惠、戴淑玲、林煌彬及林偉等10人（下稱顏文建等10人），於本件訴訟繫屬後，分別將其如附表一編號112至123之房屋所有權移轉予追加被告顏麗娟、邱郁芸、彭珈瑩、李宜瑾、陳雍杰、黃玉鳳、蔡濱旭、葉麗娟、林維倩、謝士雲、劉沄鍶及吳美齡（下稱顏麗娟等12人）所有，有建物謄本在卷可稽。上訴人於民國107年6月22日向本院具狀追加顏麗娟等12人為被告，經核該追加部分與上訴人請求之基礎事實同一，且本院已將該書狀繕本送達顏麗娟等12人，有送達證書在卷可按。其等雖未到庭，亦未具狀表示是否同意追加，惟其等向前手買受房地時，非不能知悉本件訴訟之情形及進度，是此追加對其等審級利益及防禦權之保障，並無重大影響，上訴人此部分追加合於前開規定，應予准許。
㈡上訴人於107年7月9日準備程序期日，當庭將上訴聲明第二
至四項變更為「如附表一所示之被上訴人及追加被告應將坐落嘉義市○○段○○○○○○○號土地（下稱000-00土地）上，如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A部分面積22平方公尺之拱橋、編號B部分面積22平方公尺之拱橋、編號C部分面積3平方公尺之遊樂器材、編號D部分面積20平方公尺之大樓建物（包含雨遮）、編號I部分面積14平方公尺之遮雨棚、編號J部分面積1平方公尺之圍牆均拆除；將同段000-00地號土地（下稱000-00土地，與000-00土地合稱系爭土地）上，如附圖所示編號E部分面積14平方公尺之大樓建物（包含雨遮、花圃）、編號F部分面積6平方公尺之花圃、編號G部分長度3.5公尺之大門、編號H部分面積8平方公尺之花圃（下稱系爭地上物）均拆除，並將上開占用之110平方公尺土地交還上訴人。如附表二所示之被上訴人應各給付新臺幣（下同）24,835元，及自107年7月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如附表三所示之被上訴人及追加被告，應分別給付依附表三所載之金額，及自107年7月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，並撤回對○○○○社區管理委員會、○○○○公寓大廈管理委員會、侯美珠、劉世哲、劉榮霖、黃劉碧霜及尚昱資產管理顧問公司等人之訴。上訴人變更後之聲明，經核與原請求之基礎事實同一，或係擴張、減縮應受判決之事項，於法並無不合；且撤回部分亦經○○○○社區管理委員會、○○○○公寓大廈管理委員會之訴訟代理人當庭表示同意，至侯美珠、劉世哲、劉榮霖、黃劉碧霜及尚昱資產管理顧問公司等人雖未到庭，亦未具狀表示是否同意，惟其等並未曾到庭行審理程序，上訴人對其等所為之撤回，尚毋庸其等同意，且對其等並無不利之處。是上訴人所為撤回部分被告，合於前開規定，亦應予准許。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。被繼承人洪正子於本院訴訟中（106年5月11日）死亡，上訴人於107年6月22日具狀聲明由其繼承人侯如芬、侯建安及侯建杕等三人承受訴訟（本院卷五第7-23頁），核與上開規定相符，均應予准許。
三、被上訴人王錦基、黃國炫、顏文建、黃沈輝美、吳宗杰、葛林瑞、黃秀洵、陳素真、邱靖婷、林維政、吳俊逸、邱劍華、蔡明彣、劉獻光、林麗喜、梁茂森、莊妙惠、黃月貞、洪士程、施意敏、楊淑惠、陳怜娜、張采苓、蕭夙芬、許文媛、游文嘉、戴淑玲、陳鼎欽、曾碩文、黃世昭、林煌彬、林偉、黃文正、侯建安、侯建杕、巨茂建設股份有限公司（下稱巨茂公司），及追加被告顏麗娟等12人，經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地原為訴外人黃讚所有，因其拋棄土地所有權，由中華民國原始取得所有權，並於82年11月18日辦理登記完畢。伊為管理機關，自得代所有權人行使權利。如附表一所示之被上訴人及追加被告，均為○○○○社區及○○○○公寓大廈（下稱○○○○社區）內之現任房屋所有權人，其等對系爭土地上如附圖所示編號A至J之系爭地上物，有事實上處分權，該等設施並無使用系爭土地之合法權源，為無權占有。爰依民法第767條之規定，請求附表一所示之被上訴人及追加被告拆除系爭地上物，並將土地返還。又附表二、三所示之被上訴人及追加被告等人，無合法權源，卻使用系爭土地之其餘部分作為道路對外通行（占用面積共18
97.6平方公尺），自受有相當於租金之不當得利，併依民法第179條規定，按各被上訴人及追加被告取得房屋所有權之時點，分別計算其等應繳付之使用補償金數額及利息。原審為伊全部敗訴之判決，顯有未洽。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，如附表一所示之被上訴人及追加被告，應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A至J之系爭地上物拆除，並將上開占用之110平方公尺土地交還上訴人。㈢如附表二所示之被上訴人，應各給付24,835元，及自107年7月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣如附表三所示之被上訴人及追加被告，應各給付如附表三所示之金額，及自107年7月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤願供擔保，請准就第㈡項聲明宣告准為假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人魏慈慧、周維文、吳里美、蔣明桂、陳一心、范芳
溢、蕭林美蘭、方建喨、蔡淑女、游郁樞、魏裕溢、江貞瑩、江慧慈、蘇素勤、林純鍾、馬季里、蘇富美、賴林雪霞、江櫻娟、陳怡秀、廖啟琮、江承龍、鄭雯瑩、凃佩珍、蘇振綸、李嘉莉、陳瑞美、劉張貴美、陳志賢、柳仁杰、陳盈霖、田美群、王麗媛、謝巧玲、林秀娟、曾齡慧、王秋玲、賴俊章、董上菁、朱榮裕、蔡秉樺、阮錦祿、邱琪琇、賴崇仁、許淑賢、楊嘉銘、盧秋束、嚴鎮宏、李博地、李智明、羅嘉富、盧姿蓉、林怡秀、賴玉琪、郭媚儀、方瑞華、林芃瑋、田珮苑、張凱惠、洪靜杏、侯如芬、丁淑玲、黃文荊、謝梅宜、蔡佳洛、王善筠、劉俊豪等人（下稱被上訴人魏慈慧以次66人），以下列情詞置辯，並答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
⒈社區各別住戶並未占有管理系爭土地，各別之住戶通行之
系爭土地，係由於訴外人○○○○社區管理委員會及○○○○管理委員會占有、管理、使用系爭土地而得到之反射利益，上訴人將各別住戶列為本案被告，並不可採。
⒉系爭土地原所有權人黃讚，於79、80年間即已同意將土地
無償提供○○○○及○○○○二社區使用，依○○○○社區之承購戶與巨茂公司負責人黃茂德簽訂之「基地預定買賣及房屋委託代建合約書」，承購戶於購買房屋時所支付之價金包括系爭土地之通行權，伊等及其他住戶均係有償使用系爭土地。又○○○○社區及○○○○社區所屬全體住戶取得系爭土地使用權在先，上訴人取得所有權在後，伊等使用系爭土地之法律關係，應類推適用民法第425條第1項規定，認黃讚與伊等間之使用借貸契約，對於上訴人仍繼續存在。黃茂德於刑事自訴案件中亦出庭證稱，系爭土地是供社區住戶永久通行使用，且興建○○○○及○○○○兩社區時，系爭土地實係規○○○區○○○道路使用，上訴人無權收回。
⒊黃讚於82年11月3日死亡時，系爭土地仍登記為其所有，
依法應由全體繼承人取得所有權，其繼承人未將黃讚死亡事實通知上訴人及地政機關，致地政機關於同月18日仍誤認所有權人為黃讚，而逕為拋棄所有權之登記，顯已失所附麗而無法律依據，應屬違法且無效之登記。且黃讚固於82年11月1日拋棄系爭土地所有權，然其死亡後，未以全體繼承人之名義辦理拋棄所有權登記，應屬無效之法律行為；又黃讚當時已經病危，沒有意識能力，其拋棄亦屬無效；另該拋棄行為乃係為節稅目的，卻損害伊等及其他住戶之權益，亦應認拋棄不生效力。
⒋系爭土地為法定空地，依行政院73台字第3141號函釋，黃
讚拋棄法定空地之行為，即屬無效之法律行為。另黃讚拋棄系爭土地所有權，對伊等之通行、日照、通風、採光及防火等權益，有嚴重損害，上訴人提起本件訴訟，除違反公共利益外，顯以損害伊等權利為主要目的，亦已違反民法第148條權利濫用禁止原則之規定而無效。
⒌上訴人以系爭土地申報地價百分之5計算租金顯屬過高。
又○○○○和○○○○為兩個不同社區，興建完成時間各異，兩社區管理委員會所占有之面積及範圍均不相同，各別之住戶須通行000-00土地或000-00土地，以聯絡同段000-00地號土地（下稱000-00土地）之位置及範圍僅系爭土地之一小部分，且通行系爭土地之面積亦不相同，各住戶購買房屋之時間也不相同，通行系爭土地之期間各異，上訴人未依伊等使用不同之面積及使用期間分別計算其租金，卻逕為請求伊等各別給付單一金額之租金，並均自98年4月1日起算，顯有違誤。上訴人本件請求權逾五年部分，亦已罹於時效而消滅。
㈡其餘被上訴人或追加被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述或說明。
三、○○○○社區及○○○○社區係由五排連棟透天房屋及一棟十層樓公寓大廈組成，系爭土地於附圖所示之位置，設置有編號A至J之系爭地上物，其餘土地供作道路、庭院使用，被上訴人有事實上之處分權等情，為上訴人及被上訴人魏慈慧以次67人所不爭執（本院卷㈢第409頁），核與上訴人提出之現場照片（原審卷㈠第17-21頁、本院卷㈡第173-199頁）相符，且據原審法院履勘現場查明屬實，並囑託嘉義市地政事務所測量，有勘驗筆錄及104年10月26日複丈成果圖在卷可稽，上開事實，應可認定。
四、按依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。私有土地所有權之拋棄，登記機關應於辦理塗銷登記後，隨即為國有之登記。土地登記規則第143條第1項、第3項分別定有明文。查黃讚係於82年11月1日向嘉義市地政事務所為拋棄系爭土地所有權之意思表示，其於同年月3日死亡，系爭土地於同年月18日以拋棄為原因，登記為中華民國所有，上訴人為管理機關等情，為上訴人及被上訴人魏慈慧以次67人所不爭執，並有謄本在卷可參（本院卷㈢第409頁、原審卷㈠第10頁）；至系爭土地之拋棄塗銷登記及為國有之登記，究係黃讚委任他人為之，或由黃讚之繼承人為之，因系爭土地拋棄資料已逾保管期限，業遭銷毀，有嘉義市地政事務所104年9月14日嘉地一字第1040002149號函可佐（原審卷㈡第96頁），已無相關資料可查，均不得而知。是被上訴人辯稱該拋棄行為應係黃讚之子女假冒黃讚名義所為，而受託代辦黃讚拋棄所有權登記之受託人於黃讚死亡後，未以黃讚全體繼承人之名義辦理拋棄所有權登記，應屬無效之法律行為云云，顯係臆測之詞，尚難採憑。
五、被上訴人另抗辯系爭土地為法定空地，依行政院73台字第3141號函釋，黃讚拋棄之系爭土地既為法定空地，該拋棄即屬無效之法律行為云云。惟查，依嘉義市政府檢送之前述建造執照資料內所附建築師就○○○○社區及○○○○大樓所設計之設計圖觀之（本院卷㈢第129、131頁），系爭土地係位於社區道路上，而當初建築師在計算法定空地面積時，業已將「私設道路」部分先行扣除，再計算出法定空地之面積，足認系爭土地並非上開二建案之法定空地。是被上訴人辯稱系爭土地為法定空地，黃讚拋棄系爭土地之法律行為為無效云云，亦屬無據。
六、至被上訴人辯稱黃讚拋棄系爭土地所有權，損害被上訴人魏慈慧以次66人及其他住戶之權益，應認其權利濫用，拋棄不生效力等語，應有理由：
㈠按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條固定有明
文。惟按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，是解釋登記之內容應以該第三人之認知為準，始能保護信賴此項登記之第三人不致遭受不測之損害，以維護交易安全（最高法院91年度台上字第447號判決意旨參照）。參酌上開判決意旨，可知土地法第43條所定登記絕對效力乃係在保護信賴登記之第三人。因此，非信賴登記之第三人，即無土地法第43條登記絕對效力之適用可言。本件系爭土地經原所有權人黃讚拋棄後，隨即登記為中華民國所有，係原始取得，中華民國並非基於信賴登記而取得所有權，因此，系爭土地現雖登記為中華民國所有，然被上訴人仍非不得爭執黃讚拋棄系爭土地所有權之行為是否無效，對抗登記名義人即中華民國，合先敘明。
㈡次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，為民法第148條第1項所明定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例、89年度台上字第855號、83年度台上字第2348號判決意旨參照）。次按，拋棄物權，而第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之。民法第764條第2項定有明文。此一規定雖係於98年1月23日始為增訂，惟核其法理，係本於權利人不得以單獨行為妨害他人利益而設，亦即係源於權利濫用禁止之法律原則，則所有權人拋棄其所有權，雖發生於新法增訂前，仍應認有上開法理之適用。即不動產權利人本不得以單獨行為違反公共利益或損害他人利益，縱法無禁止拋棄之明文，倘因不動產權利人拋棄物權而有違反公共利益或損害他人利益之情事時，仍不得為之，否則即屬權利濫用，若有此情事，該拋棄物權行為，應認為無效。
㈢依嘉義市政府105年11月22日府都建字第1055336902號函（
見本院卷㈡第157頁）檢附系爭土地之建造執照及相關設計圖觀之，足認○○○○社區及○○○○社區係於78年5月1日由黃茂德擔任起造人，向嘉義市政府建設局申請建造執照，嗣於同年8月21日，變更起造人為黃茂德等18人，經嘉義市政府建設局審查核可，而系爭土地於申請建造執照時，即核可規劃為現有道路、私設通道、公園空地，此為上訴人所不爭執（本院卷㈢第409頁），且有78嘉市工局建使字第513號、79嘉市工局建使字第359號等建造執照、使用執照資料卷宗內所附地籍配置圖影本在卷可參（本院卷㈢第129、131頁），上開事實堪可認定。又000-00土地係分割自262地號土地，有該土地建物查詢資料在卷可稽（原審卷㈠第10頁），而262地號土地之所有權人黃讚曾於○○○○社區及○○○○社區申請建築執照時，簽立262地號土地之使用同意書2紙分附於前開建照卷宗內；另觀諸前述地籍配置圖可知，○○○○社區及○○○○社區申請建築執照時，乃係將000-00土地編為道路供上開二社區通行使用。此外，黃茂德於另案即原審法院89年度訴字第814號拆屋還地事件中到庭證稱：○○○○社區及○○○○社區是由巨茂公司分別於80、81年間陸續建築完成，伊為巨茂公司負責人，000-00土地原係黃讚所有，原先規劃該社區建築時，黃讚就同意提供讓整個社區使用，巨茂公司亦承諾供社區使用等語，有該事件判決書附卷可參（原審卷㈠第46-47頁）。依黃茂德上開證言可知，未在地籍位置圖中被列為社區道路之000-00土地，既經黃讚同意提供讓上開二社區使用，足認黃讚同意社區使用之土地，亦包括同時在地籍位置圖上作為社區道路使用之系爭土地在內。因此，系爭土地於○○○○社區及○○○○社區起造之初，即經原所有權人黃讚同意而規劃為上○○○區○○設○道及公園用地，並提供社區住戶使用等情，亦可認定。
㈣準此以觀，系爭土地既經原所有權人黃讚同意提供於○○○
○社區及○○○○社區住戶使用，黃讚即負有提供系爭土地予上開二社區住戶使用之義務，上開二社區住戶亦有使用之利益。又系爭土地上已築有附圖所示編號A至J之拱橋、遊樂器材、鐵門、水泥圍牆、花圃、大樓建物等多項公用設施，而該公用設施現為上開二社區住戶使用，亦經認定如上。因此，黃讚拋棄系爭土地之單獨行為，將致己喪失土地所有權而無法提供系爭土地予上開二社區住戶使用，業已違反前述義務，且生上開公用設施是否無權占用系爭土地之爭議，就上開二社區住戶而言，有無法繼續合法使用系爭土地之不利益，就中華民國及系爭土地管理機關即上訴人而言，亦可能產生能否請求被上訴人及追加被告拆除其上公用設施，或就系爭土地應如何管理、使用、收益，以維護國家利益及兼顧上開二社區全體住戶之利益等問題，形成法律關係極為複雜化。因此，黃讚所為之拋棄行為，顯然損害上開二社區住戶之權益。則被上訴人辯稱黃讚拋棄系爭土地所有權之行為，係屬權利濫用，其拋棄不生效力，應為可採。
七、上訴人主張其為系爭土地所有權人，並依民法第767條之規定，請求附表一所示之被上訴人及追加被告拆除附圖所示編號A至J之系爭地上物，將土地返還，併依民法第179條規定，請求如附表二、三所示之被上訴人及追加被告等人，給付應繳付之使用補償金數額及利息，惟被上訴人抗辯黃讚拋棄系爭土地所有權，拋棄不生效力為可採，業經認定如上，從而，系爭土地即難認屬登記名義人即中華民國所有，則上訴人自不能依所有權人之地位，對被上訴人及追加被告等人行使所有權人之權利。是上訴人依民法第767條及第179條之規定為上開請求，於法無據，不應准許。又其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人及追加被告不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。