臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第209號上 訴 人 黃金地訴訟代理人 林芳榮 律師被上 訴 人 黃有田
黃通賈黃開春黃頴倉黃貫修黃肇禎黃明冠黃佳娥黃玉麟黃文質黃文謀黃懷賜黃賓服黃東漢黃伊彰黃東喜黃忠民黃忠成黃忠順黃忠義黃毅皓黃孟然黃志忠黃政國黃福勝黃顯平黃琇雲黃佳琪黃淑清黃月玲黃金德黃秀霞黃瑞興黃秀卿上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國105年7月28日臺灣嘉義地方法院104年度訴字第248號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣嘉義地方法院。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號，面積1138平方公尺；同段411之9地號，面積693平方公尺；同段411之10地號，面積1835平方公尺；同段411之11地號，面積1559平方公尺；同段411之12地號，面積1256平方公尺；同段411之13地號，地目建，面積1870平方公尺，範圍均為全部之土地（下稱系爭土地），為兩造所共有，土地共有人相同，權利範圍亦相同（其權利範圍如附表所示），而系爭土地並無法令規定或契約約定不得分割之情形，基於土地經濟有效利用，實有分割之必要，因兩造無法協議分割等情，爰請求判決命辦理同段411之10地號、同段411之13地號面積更正登記後，合併分割為如原判決附圖即嘉義縣朴子地政事務所104年11月30日複丈成果圖所示之方案。伊既依實務前例，一訴請求判命就系爭411之10地號、系爭411之13地號土地，應分別將面積1835平方公尺、1870平方公尺，辦理面積更正按序登記為1791平方公尺、1831平方公尺後，與同段411之5地號、同段411之9地號、同段411之11地號、同段411之12地號，判決合併分割。原審判決猶以同段411之10地號，面積1835平方公尺，但實際測量後僅為1791平方公尺；同段411之13地號，面積1870平方公尺，實際測量後僅為1831平方公尺，在更正登記前，不得分割為由，以顯無理由，不經言詞辯論，判決駁回訴訟，尚有未洽。上訴聲明，求為廢棄原判決，發回臺灣嘉義地方法院更為審理。
二、被上訴人黃明冠、黃穎倉、黃毅皓則以：原審法院就土地登記面積與實測面積不符並已超出容許公差值範圍應先辦理更正，始得為本件分割共有物裁判之程序，未向兩造當事人闡明及令兩造當事人為完全之辯論，待多次繪製分割方案及鑑價在案，遽命向地政機關辦理面積更正登記，不符程序正義原則。就上訴人之民事更正起訴狀，另就登記面積與實測面積不符，請求伊等協同辦理更正登記，命為一定作為之給付之訴，與原始共有關係消滅之形成之訴之訴訟標的不同，竟在理由之程序事項中，逕認為非訴之變更或追加，僅為更正事實上之陳述，且不甚妨礙伊等之防禦及訴訟終結，予以准許，嚴重妨礙伊等之防禦及訴訟程序權。原審未盡調查義務，查明測量分割之土地就其地籍圖求算面積，超出土地登記簿所載面積在容許公差，其原因是否純係登記錯誤或純係技術引起之原測量錯誤，得由地政機關逕為辦理更正登記，或因其他以外原因所致，即函命兩造向地政機關辦理面積更正登記並陳報，逾期駁回，疏未保障訴訟程序權。原審判決與最高法院102年度台上字第2081號判決意見相左，斷章取義最高行政法院60年判字第217號判例意旨，恝置前提不論，未為實體分割方案為判決，損害其審級利益，其訴訟程序自有重大瑕疵，不同意由第二審法院自為判決，爰請求廢棄原判決，發回原法院更為判決等語。
其餘被上訴人則未到庭亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又同法第249條第2項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者，始足當之。倘法院顯已踐行調查證據、認定事實之程序；或依原告主張之原因事實，僅據訴狀之記載，尚不明瞭或有其他情形，必須調查證據後，方能認定原告之訴為無理由者，即與法律上顯無理由之情形有間，自仍應為必要之言詞辯論，不得遽指原告之訴顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。經查：
㈠原審依土地法第69條、土地登記規則第27條第12款規定，
以系爭411之10、411之13地號土地登記面積與實際面積均已超出公差值範圍（系爭411之10地號土地，登記面積為1835平方公尺，但實際測量後僅為1791平方公尺。系爭411之13地號土地，登記面積為1870平方公尺，但實際測量後僅為1831平方公尺）：若純屬登記人員記載疏忽，共有人可單獨申請更正，向法院訴請被告協同辦理更正面積為無保護必要。若非屬登記人員記載時之疏忽，須以書面聲請該管上級機關查明核准後，始得更正，惟依最高行政法院60年判字第217號判例，登記錯誤屬行政機關本身業務上之錯誤，並非私權有所爭執，民事法院無從受理審判。
是上訴人聲明土地面積更正部分，自無理由，應予駁回。
參以地籍測量實施規則第243條第1款，本於土地分割數宗土地面積之總和，須與原土地面積相符之規定，在面積更正登記之前，不得分割。於105年6月16日函請兩造向地政機關辦理面積更正後陳報，惟迄同年7月28日迄未陳報，上訴人請求合併分割系爭土地，其訴顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回分割共有物之訴。
㈡惟本件於103年12月11日起訴時尚不明瞭系爭411之10、41
1之13地號土地登記面積與實際面積均已超出公差值範圍，其後調查證據，囑請地政機關實地測量後，嘉義縣朴子地政事務所以104年3月6日朴地測字第1040001594號函，檢送土地複丈成果圖時，在圖說備註欄加註：「本案411-10地號登記面積為1835平方公尺，惟地籍圖求算面積超出容許公差，應辦理面積更正為1791平方公尺。411-13地號登記面積為1870平方公尺，惟地籍圖求算面積超出容許公差，應辦理面積更正為1831平方公尺」（見原審調字卷第165-166頁），始發見系爭同段411之10地號土地及同段411之13地號土地登記面積與實際面積，均已超出容許公差值範圍，並非依上訴人「於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決」，而是在法院踐行調查證據，囑請地政機關實地測量，經此程序後，方能為「地籍圖求算面積超出容許公差，應辦理登記面積更正」事實之認定，揆諸首開說明，即與法律上顯無理由之情形有間，自仍應為必要之言詞辯論，不得遽指上訴人在原審之訴顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
㈢至於本件囑託測量系爭分割標的土地結果，就其測量地籍
圖求算面積，超出土地登記簿所載面積容許公差，是否為複丈發現錯誤，其原因是否為地籍測量實施規則第232條規定測量錯誤純係技術引起或抄錄錯誤，而得由登記機關逕行辦理更正，或其他情形應報經直轄市或縣市主管機關核准後辦理更正，或為登記錯誤，有原始登記原因證明文件，純係登記人員記載時之疏忽，得依土地法第69條規定，由權利人或登記名義人依土地登記規則第27條，申請更正登記。或因其他以外原因所致，是否亦得由地政機關逕行辦理更正登記，既經發回，併請注意及之。
四、綜上所述，原判決訴訟程序既有重大瑕疪，被上訴人黃明冠、黃穎倉、黃毅皓復不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，有補充上訴理由狀在卷可查（見本院卷第305頁），為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 2 日
書記官 凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。