臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第221號上 訴 人 李金龍訴訟代理人 柯淵波 律師被 上訴 人 施蔡阿每訴訟代理人 施財副上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國105年7月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第952號），提起上訴，本院於106年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○段○000地號
土地為袋地，因同段0000、0000、0000地號土地，受同段0000之1地號土地阻隔，非完全相鄰，於民國（下同）55年12月8日重劃後，由訴外人即同段0000、0000、0000地號土地原所有人連朝成、同段0000地號土地原所有人施永文、同段000之1地號土地所有人施慶輝、同段000地號土地原所有人施余長，會同訴外人即同段0000之1地號土地所有人臺灣嘉南農田水利會（下稱嘉南水利會），共同協議自57年起，將同段0000之1地號土地之位置換至同段0000地號土地西側，即為如附圖所示編號A1至A3部分、面積141平方公尺、寬2公尺之土地【下稱0000（A）土地】，供同段687之1、000之1及000地號土地所有人通行，同段0000之1地號土地原坐落之位置則改由連朝成使用（下稱系爭土地互換協議）。因同段0000之1地號土地與0000（A）土地面積相同，歷任同段0000地號土地所有人均同意依系爭土地互換協議履行；而被上訴人買入同段0000地號土地後，亦承諾履行系爭土地互換協議，且上訴人對0000（A）土地有通行權存在，亦經原審法院於103年4月10日以102年度簡上字第165號（下稱前案第二審）判決確定。
㈡詎被上訴人早於96年間即惡意將0000（A）土地原有土方挖
除，進行鬆土，將該土地改為耕地使用，致上訴人無法通行，因而受有農作物未能收成之損失新台幣（下同）2,100,000元、耕地轉作補貼損失86,790元，合計2,186,790元（計算式：2,100,000＋86,790＝2,186,790）。
㈢依上，爰依民法第184條第1項後段、第227條擇一請求被上
訴人給付上開金額，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，爰上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人上開金額及利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠上訴人先前曾以其無法通行0000（A）土地，請求確認通行
權存在，併請求損害賠償，經原審法院柳營簡易庭以102年度營簡字第47號（下稱前案第一審）判決駁回，上訴人未就損害賠償部分上訴，該部分業已確定，應不得再就同一事件更行起訴。原相鄰土地所有人間並無系爭土地互換協議，被上訴人亦未曾承諾將0000（A）土地供鄰地所有人通行，前案第二審判決固認定上訴人就0000（A）土地有通行權，然該判決係於103年4月10日確定，上訴人於該日前既無通行權，自無權利受侵害之可能；而於該判決確定後，被上訴人未破壞0000（A）土地之現狀致上訴人無法通行。況上訴人未曾至同段000地號土地實際耕作，其主張之損害均與是否通行0000（A）土地無涉，竟以此請求損害賠償，顯屬無據。
㈡依上，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地於85年12月21日以買
賣為原因登記為上訴人所有；同段0000地號土地（下稱系爭0000地號土地）於87年6月5日以買賣為原因登記為被上訴人所有。
⒉上訴人曾與訴外人施慶輝對被上訴人起訴，請求確認對被上
訴人所有之系爭0000地號土地有通行權存在，併請求因無法通行系爭0000地號土地之損害賠償，嗣經原審法院柳營簡易庭以102年度營簡字第47號判決駁回渠等之訴；上訴人與施慶輝不服，僅就確認通行權部分提起上訴，損害賠償部分因未上訴，先為確定。後經原審法院以102年度簡上字第165號判決確認上訴人與施慶輝就被上訴人所有之系爭0000地號土地如附圖所示A1至A3部分、面積141平方公尺，有通行權存在確定在案。
⒊依臺南市白河地政事務所就系爭0000地號土地製作之土地複
丈成果圖（即附圖）所示：0000地號土地，面積1,098平方公尺，位置編號：(1)A1部分、面積56平方公尺、有已收割之稻作；(2)A2部分、面積21平方公尺、有破布子樹；(3)A3部分、面積64平方公尺、為空地。
⒋系爭0000地號土地及四周情形之使用現況，如被上訴人105
年3月16日於原審提出之陳報意見狀附件一之現況簡圖所載（見原審卷第128頁）。
㈡爭執事項：
⒈上訴人本件請求，與其於前案第一審案件中損害賠償之請求
（因未上訴先為確定），是否屬同一事件？⒉上訴人依民法第184條第1項後段、第227條規定，請求被上
訴人就阻礙其通行之行為負損害賠償責任，於法是否有據？若有，則其得請求之金額應以若干為適當？
四、得心證之理由：㈠上訴人主張其為同段000地號土地所有人，被上訴人為同段
0000地號土地所有人，其與同段000之1地號土地所有人施慶輝曾對被上訴人起訴，請求確認對被上訴人所有之同段0000地號土地有通行權存在，併請求因無法通行同段0000地號土地之損害賠償（案號：即前案第一審），後經判決全部敗訴駁回；其與施慶輝不服，僅就確認通行權部分提起上訴（案號：即前案第二審），損害賠償部分因未上訴，先為確定。嗣後前案第二審判決確認其與施慶輝就被上訴人所有之同段0000地號土地如附圖所示A1至A3部分、面積141平方公尺【即0000（Ａ）】，有通行權存在，該判決並於103年4月10日確定等情，業據其提出同段000地號土地登記謄本、前案第二審判決影本及確定證明書在卷為證（見司促字卷第6至15頁），且為被上訴人所不爭執，並經原審依職權調取同段0000地號土地查詢資料（見原審卷㈡第35頁）及前案（含第一、二審）卷宗核閱無訛，是上訴人此部分主張堪信為真實。
㈡兩造爭執事項㈠部分：
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第400條第1項固定有明文。惟按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。另按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同（最高法院86年度台上字第3760號判決意旨參照）。
⒉查本件上訴人與施慶輝雖曾於前案第一審案件併對被上訴人
請求損害賠償，經判決該部分敗訴確定。然上訴人於前案第一審係依民法第184條第1項前段為請求，並未以民法第184條第1項後段為其請求依據，其於本案則另依同條項後段請求，被上訴人對此亦表示沒有意見等語（見原審卷㈡第268頁）。是上訴人於前案第一審及本案係分別以民法第184條第1項前段及後段為其請求權基礎，即二者法律上主張並不相同，且前案亦未就民法第184條第1項後段之事實及理由而審酌辯論，尚非同一事件，被上訴人辯稱：上訴人係就同一事件更行起訴，自非可採。
㈢兩造爭執事項㈡部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。上訴人主張原相鄰土地所有人間曾有系爭土地互換協議，被上訴人亦承諾依該協議履行，然竟不履行該協議，將0000（A）土地之土方移至他處後，並鬆土作耕地使用，致土地無法供通行等情，既為被上訴人所否認，即應由上訴人就其主張之前開有利於其之事實負舉證之責。
⒉查證人施慶何於原審具結證稱：同段0000地號土地所有人施
美錦為其胞姐，其為該土地實際使用人，同段0000、0000及0000地號土地原所有人連朝成、同段0000地號土地原所有人施永文、同段000之1地號土地所有人施慶輝、同段000地號土地原所有人施余長，及同段0000之1地號土地所有人嘉南水利會，於57年間曾有系爭土地互換協議，其當時7歲，於前開土地所有人協議時亦在場，嗣後同段0000地號土地歷任所有人均同意依系爭土地互換協議履行，被上訴人於96年6月間將0000（A）土地之土方挖除，改為種植稻米等語（見原審卷㈡第160頁）。而證人即施慶輝配偶施吳玉娥亦具結證述：其與施慶輝過去均依據系爭土地交換協議，通行同段0000地號土地上之道路，其曾於87年左右告知被上訴人原相鄰土地所有人間有系爭土地互換協議，被上訴人亦同意依該協議履行，並表示會阻止其配偶將該土地之道路土方挖除等語（見原審卷㈡第220頁背面）；惟證人施慶何於57年間為年僅7歲之幼童，衡情豈能詳細瞭解並記憶相鄰土地所有人間土地交換協議之內容，甚且於經過40餘年後猶能為完整之證述，顯與常情有違，其證詞可信性即非無疑；另證人施吳玉娥之配偶施慶輝曾為通行0000（A）土地，對被上訴人提起前案訴訟，施慶輝及證人施慶何之胞姐施美錦均曾為本件原告（渠等於104年9月11日撤回起訴），且證人施慶何曾於前案及本件原審擔任施慶輝、施美錦之訴訟代理人，並為同段0000地號土地實際使用人，足見證人施慶何、施吳玉娥就0000（A）土地之利用顯與被上訴人處於利害相反之對立關係，故尚難遽依證人施慶何、施吳玉娥之證述，為不利於被上訴人之認定。
⒊另上訴人於本院審理中聲請之證人施永成來院結稱：【（問
：如這些航照圖及複丈成果圖所示，你是否曾在臺○○○區○○段這些土地附近種植？）我在0000那邊種芒果。】【（問：0000之1水利地，之前聽說與0000土地協議交換的事情你是否清楚？）那時候水利會有答應做為道路。】【（問：這件事情的發生經過？）57年時重劃時變成沒有路，才協議水利地到1450作道路，做了道路以後，水利路換到施蔡阿每的地。】【（問：原來水利會的0000之1土地是誰在使用？）目前是施蔡阿每在使用。】【（問：施蔡阿每之前的0000土地地主，包括連朝成？）後來還有二個。】【（問：他們都有在使用0000-1這塊水利地？）都有。】【（問：0000（A）作為道路，施蔡阿每買0000土地後，有無表示同意繼續作為道路使用？）有，大家都有在那邊說以前給人當路，現在也要這樣做。】【（問：0000（A）的道路是何時被何人毀掉的？）施蔡阿每買土地後過了4、5年就毀掉了。】【（問：他把石頭道路毀掉後，是否有在上面種植？）有，種破布子。】【（問：你說當初有協議兩塊土地交換，是誰協議的？）施余長、施永文、施慶輝三個人跟水利會站長協調的結果。】【（問：協調時你有無在場？）沒有，是施永文告訴我的。】【（問：你在附近耕種，是在哪一塊耕種？）我在0000土地上種植芒果十幾年了，那時候是向施永文租的，現在地主是施美錦。】【（問：當時是何時協調的？）57年間，水利會答應讓我們當道路通行。】【（問：有無書面證明？）沒有。他說沒做水溝，讓我們走沒關係。連朝成說路地移過去那邊沒關係，那也是他的土地，他沒有虧。】【（問：現在0000之1這條道路誰在使用？）施蔡阿每。可以用走的，騎車也可以通行，但四輪車不行，會壓到她的稻子。】等語（見本院卷第120至123頁）；惟上開證人所述協調交換土地時有施余長、施永文、施慶輝三個人跟水利會站長，何以並無該0000號土地之所有權人連朝成參與協調？且據其所證述，水利會於57年間答應讓我們當道路通行，此應係指嘉南水利會所有之0000-1土地，並非被上訴人之0000（Ａ）土地，因嘉南水利會並無權答應處置該0000（Ａ）土地為道路供通行。雖被上訴人目前在0000之1土地通行，顯然被上訴人並未將嘉南水利會之0000之1供農業使用。如確有交換，則何以被上訴人未將該地供農業使用？此顯與常情有違。再證人所證係聽聞他人所述，亦屬傳聞，且與常情未符，仍不足採為對上訴人有利之認定。
⒋至上訴人於105年11月10日所檢附空照圖（見本院卷第139至
151頁），雖載明有照相日期，惟無法確認是否真正，又不論其所為提出之上證四至上證十之空照圖所示時間是否正確，皆可發現0000及0000地號之間，均有一條田埂，此乃農地重劃後各地號土地交界間均有之狀況，只有上訴人所有之非重劃區土地，相鄰地號間沒有田埂。換言之，上訴人主張80幾年間即有2米之通道云云，依上開空照圖並無法證明。又上訴人所有之非重劃區土地，與上方0000及0000地號之間，自上開上訴人所提供之85年間起之空照圖起至104年止，都顯示接壤處呈現樹木及雜草叢生，顯然未曾耕作過，故其所謂都是利用0000及0000地號之間2米之通道通行云云，顯與事實不符。
⒌再者，原審曾調閱臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵續字
第299號卷，有嘉南水利會103年3月14日嘉南財字第1030003264號函表示：該會所有同段0000之1地號土地為該會補給線水路，並未出租與他人等語（見上開案卷第57頁）。準此，嘉南水利會係將同段0000之1地號土地作為該會補給線水路，並未將該土地與0000（A）土地互換；且證人即施美錦之母施林呌亦於原審具結證稱：自古早以來同段0000地號土地上有道路供通行，同段0000地號土地則無道路供通行等語（見原審卷㈡第219頁背面至220頁）。是依證人施林呌之證述，亦難認原相鄰土地所有人間曾有系爭土地互換協議之情事。此外，上訴人復未提出其他積極證據證明其前揭主張之事實為真正。準此，上訴人主張原相鄰土地所有人間曾有系爭土地互換協議，被上訴人亦承諾依該協議履行等情，尚非可採。
⒍另按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第787條第1項、第2項、第788條第1項分別定有明文。上開法條規定之立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院85年台上字第1781號判例意旨參照）。是以，袋地所有人雖依民法第787條第1項有通行周圍地以至公路之權利，然此為對周圍地所有權所為之限制，周圍地所有人僅須消極容忍有通行權人通行，而無積極提供適宜通行道路之義務，更且有通行權人對於周圍地因通行所生之損害，尚應支付償金。
⒎依上，上訴人既未能舉證證明被上訴人曾承諾將0000（A）
土地供相鄰土地所有人通行，且前案第二審判決確認上訴人就0000（A）土地有通行權存在，係於103年4月10日始確定，故於該日之前，上訴人主張其對0000（A）土地有通行權乙情，即非有據，應認在該日之前被上訴人自無侵害其權利之情形可言；惟自該日起，上訴人固有通行0000（A）土地之權，然依該判決主文觀之，被上訴人僅單純有容忍上訴人通行之義務，並無積極提供適宜為通行道路之作為義務；而同段0000地號土地上如附圖所示編號A1部分、面積56平方公尺、有已收割之稻作；A2部分、面積21平方公尺、有破布子樹；A3部分、面積64平方公尺、為空地，為兩造所不爭執，並有原審勘驗測量筆錄、現場照片及兩造不爭執之現況簡圖在卷可參（見原審卷㈡第118至126、170頁），固可見被上訴人現仍在0000（A）土地上耕作。然上訴人自承被上訴人自96年間起即在0000（A）土地上耕作迄今，是被上訴人於103年4月10日前案第二審判決確定後，並未改變該土地之使用方法而有積極妨害上訴人通行之行為，且上訴人並未舉證證明被上訴人於前案第二審判決確定後，有何故意挖除土方、設置障礙物等改變土地現狀而使原適宜通行之土地，變為不能通行，致妨害其通行之行為，故難認被上訴人係故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人；上訴人依民法第184條第1項後段，請求被上訴人應負損害賠償責任，應屬無據。又上訴人既未舉證證明原相鄰土地所有人間有系爭土地交換協議契約之存在，亦未能證明被上訴人曾承諾將0000（A）土地供鄰地所有人通行，自難謂被上訴人有何履行契約之不完全給付情事。準此，上訴人依民法第227條請求被上訴人負損害賠償責任，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人並未能證明被上訴人曾承諾將0000（A ）土地供鄰地所有人通行，亦未證明被上訴人有何故意以背於善良風俗之方法妨礙其行使通行權之行為。從而，上訴人依民法第184條第1項後段、第227條請求上訴人給付2,186,790元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
書記官 謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。