臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第36號上 訴 人 賴曜朋訴訟代理人 吳宏輝律師複 代理人 張世明律師上 訴 人 賴明通
賴明在賴國勝賴燕清賴錦章賴錦燦賴錦洲賴敬坤賴清一賴曜益賴曜堂賴欽德賴仕偉（即賴錦楸之承受訴訟人）賴長志（即賴錦楸之承受訴訟人）被 上訴人 賴木水訴訟代理人 林春發律師複 代理人 林彥百律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國104年11月13日臺灣嘉義地方法院（104年度訴更字第3號）第一審判決提起上訴，本院於105年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面
（一）本件係確認派下權存在之訴，被上訴人以否認其派下權存在之上訴人等人為被告，提起本訴，就被上訴人間即屬類似必要共同訴訟，訴訟標的對於各人必須合一確定，從而，上訴人辛○○提起上訴，其效力及於同造之其他人，其等併為上訴人。又上訴人除辛○○外，其餘之人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，民事訴訟法第45條定有明文。成年人如未受禁治產宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務，自不能謂為無訴訟能力（最高法院86年度台上字第3049號判決要旨參照）。查：上訴人辛○○雖抗辯被上訴人於10餘年前即成為無意識之人，故被上訴人無訴訟能力云云。然原審法官經被上訴人訴訟代理人與辛○○訴訟代理人引導至被上訴人所在之世華護理之家病床，前開病床繫有名牌，名牌中記載姓名：賴水木、性別：男、年齡00、行動類別：部分依賴（輪椅）、飲食型態：管灌；且經被上訴人訴訟代理人與辛○○訴訟代理人確認該睡臥於前開病床之人確係被上訴人；而經原審法官於被上訴人訴訟代理人與辛○○訴訟代理人面前訊問被上訴人本人，因被上訴人頸部有氣切之管路，原審法官遂請其若無法以言語回答，則請其將眼睛閉上，被上訴人即有將其眼睛閉上之動作；原審法官問其出生年月日是否為民國（下同）00年00月00日，若是則請其將眼睛閉上，若不記得，則請將頭搖兩下，被上訴人即有向左右搖頭之動作；原審法官問其是否有委任律師或請家人委任律師提起關於派下權之訴訟，若有，則請其將眼睛閉上，若無，則請以搖頭表示，被上訴人即有將眼睛閉上之動作（見原審訴字卷第63、64頁之勘驗筆錄）。故由前開勘驗情形觀之，被上訴人係因氣切致無法言語，但仍可以其他方式對外表達其意思表示，被上訴人既為成年人且未受禁治產宣告，亦無心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形，應可認定；則依前開說明，被上訴人應享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務，自不能謂為無訴訟能力，辛○○前開抗辯，自不可取。
（三）另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查：辛○○於102年1月2日檢具祭祀公業賴魁之派下員名冊、派下員全員系統表、不動產清冊等，向嘉義市西區區公所申請公告、徵求異議，如無人異議則發給派下全員證明。該區公所於同年月18日公告之。被上訴人主張其為祭祀公業賴魁之派下員，為辛○○所否認，丙○○以次之上訴人於本件訴訟中雖未具狀否認，惟丙○○、庚○○、壬○○、癸○○、戊○○、丁○○、乙○○、己○○、乙○○九人同意推舉辛○○為申報人，上訴人申請公告之前開派下員名冊復將被上訴人排除在外，即有否認被上訴人為派下員之意，則被上訴人主張兩造間之系爭派下權是否存在為不明確，此種不安之狀態，能以本件確認判決除去之，尚無不合。依前開說明，堪認被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被上訴人主張：訴外人祭祀公業賴魁之設立人，除賴戊子、賴文樹、賴水等外，賴輦亦為設立人。賴輦育有長子賴朝宗（00年0月0日死亡）、次子賴嬰（日據時代大正0年00月00日死亡）、三子賴再發（00年00月0日死亡）；伊係賴再發之養女賴絲之次子，於賴在發死亡之時，自得承繼賴在發之派下權。詎上訴人等向嘉義市西區區公所申報祭祀公業賴魁之派下員名冊時，竟未列伊為派下員，否認伊之系爭派下權而侵害伊之權益，爰起訴請求確認伊就祭祀公業賴魁之派下權存在。原審為伊勝訴判決，並無不合等情。答辯聲明：上訴駁回（未繫屬本院部分不予贅述）。
三、上訴人辛○○則以（其餘上訴人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述）：賴輦並非祭祀公業賴魁當初之設立人，縱認賴輦為祭祀公業賴魁之派下員，然祭祀公業條例第4條第2項所稱女子，不包括養女，養女欲為派下員，須依同條例第4條第3項辦理，被上訴人既為賴輦之三男賴再發之養女賴絲招贅之子，因賴絲為養女，並非祭祀公業條例第4條第2項所稱女子，自不得主張有派下權存在。又依最高法院102年度台上字第928號判決之見解，於祭祀公業條例施行前，派下之養女欲取得派下員資格，依共同共有財產所由生之法律（如行為時之民法第828條）、規約、習慣若無規定，仍應得全體共有人同意。然被上訴人之母賴絲，為賴再發之養女，而祭祀公業賴魁當時並無習慣、規約規定養女有派下權，而賴絲亦未取得全體共有人即全體派下員之同意，故其無派下權；且派下權係基於繼承取得，被上訴人之被繼承人賴絲並無派下權，被上訴人自亦無從因繼承而取得派下權等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴判決，尚有違誤。上訴聲明：Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實
（一）依系爭土地登記簿之記載(原審訴字卷一第10-11、170-171頁)，賴戊子、賴輦、賴文樹、賴水等4人為祭祀公業賴魁之管理人。
（二）賴輦育有長子賴朝宗（00年0月0日死亡）、次子賴嬰（日據時代大正0年00月00日死亡）、三子賴再發（00年00月0日死亡）；賴輦於日據時代昭和0年0月0日死亡。
（三）賴絲係00年0月0日出生，於00年0月00日經賴再發收養為養女，目前尚健在。
（四）被上訴人係賴絲招贅婚之子女並從母姓即賴姓，賴再發並無其他子女。
五、賴輦為祭祀公業賴魁之派下員，其三子賴再發無男系子孫，其養女賴絲招贅夫生有男子即被上訴人，自得為祭祀公業賴魁之派下員。
（一）按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，祭祀公業條例第4條第1、2項分別定有明文。又臺灣於日據時期祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理員為原則（見法務部編印臺灣地區祭祀公業民視習慣調查報告祭祀公業編第775頁）。再者臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號判決要旨參照）。
（二）經查：１依系爭土地登記簿之記載（見原審訴字卷一第10至11、17
0至171頁），賴戊子、賴輦、賴文樹、賴水等4人確係祭祀公業賴魁之管理人，而依前開臺灣祭祀公業以選任派下擔任管理人為原則之習慣，與參酌前開舉證責任減輕之說明，本件被上訴人所提出之土地登記簿，本於前開習慣之經驗法則可推知與事實相符，是不論賴輦是否為祭祀公業賴魁之設立人之一，然賴輦係祭祀公業賴魁之派下員，應可認定；至上訴人雖否認被上訴人前開主張，然未舉反證以證明之，其否認之抗辯自不可取。
２賴輦育有長子賴朝宗（00年0月0日死亡）、次子賴嬰（日
據時代大正0年00月00日死亡）、三子賴再發（00年00月0日死亡）；與賴輦於日據時代昭和0年0月0日死亡等事實，有戶籍謄本在卷可證（見本院卷一第13、14、17頁），且為兩造所不爭執，亦堪信為真實。從而，依前開說明，賴再發於賴輦死亡後，自因繼承而取得祭祀公業賴魁之派下權，亦可認定。
３賴絲係00年0月0日出生，於27年2月16日經賴再發收養為
養女，目前尚健在。而按養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同（民法第1077條第1項）。是賴再發與賴絲因收養而產生法定之父女關係。又賴再發於00年00月0日死亡，被上訴人則於00年00月00日出生，且被上訴人係招贅婚之子女並從母姓即賴姓，賴再發並無其他子女，有戶籍謄本在卷可證（見原審卷二第
9、10頁與卷一第12至18頁、第17、19頁）。則賴再發於00年00月0日死亡後，因賴絲係女子，而祭祀公業賴魁復無規約（見原審卷一第47頁嘉義市西區區所103年7月31日嘉市西區民字第1030003562號函），依前開說明，為女子之賴絲雖無派下權，然並不影響被上訴人之母賴絲與賴再發因收養而產生法定之父女關係。又賴再發並無男系子孫，其養女賴絲招贅夫生有男子且從母性之被上訴人甲○○，亦有前開戶籍謄本可證，依前開說明，被上訴人自得為祭祀公業賴魁之派下員。
六、綜上所述，被上訴人主張其為祭祀公業賴魁之派下員，惟上訴人等向嘉義市西區區公所申報祭祀公業賴魁之派下員名冊時，竟未列被上訴人為派下員，故被上訴人請求確認其就祭祀公業賴魁之派下權存在，即屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，尚無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 李文賢
法 官 蔡雅惠法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 27 日
書記官 呂宬樂【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。