臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第41號上 訴 人即 原 告 陳鳳莉訴訟代理人 顏伯奇 律師上 訴 人即 被 告 世新有線電視股份有限公司法定代理人 王國徽訴訟代理人 湯光民 律師複代理人 林家弘 律師上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國104年12月15日臺灣嘉義地方法院103年度重訴字第74號第一審判決均提起上訴，上訴人陳鳳莉並為訴之變更與追加，本院於106年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
世新有線電視股份有限公司應給付陳鳳莉新臺幣柒佰陸拾萬元，及自民國一百零三年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
世新有線電視股份有限公司之上訴駁回。
陳鳳莉上訴部分之第一審、第二審及追加之訴訴訟費用，及世新有線電視股份有限公司上訴部分之第二審訴訟費用，均由世新有線電視股份有限公司負擔。
本判決於陳鳳莉以新臺幣貳佰伍拾肆萬元供擔保後得假執行，但世新有線電視股份有限公司以新臺幣柒佰陸拾萬元為陳鳳莉供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文，查上訴人陳鳳莉於原審起訴，本依協議書約定之法律關係及民法第226條規定，請求上訴人世新有線電視股份有限公司（下稱世新公司）給付新臺幣（下同)760萬元及法定利息，或依不當得利之法律關係請求世新公司給付300萬元及法定利息，並為單一聲明請求世新公司應給付陳鳳莉760萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，原審就後者為陳鳳莉勝訴之判決，嗣上訴後陳鳳莉變更為依協議書約定之法律關係及民法第226條為先位之訴，並聲明世新公司應給付陳鳳莉760萬元及法定利息，及依不當得利之法律關係為備位之訴，並聲明請求世新公司應給付陳鳳莉300萬元及法定利息，復將單一聲明，變更並追加為先、備位聲明，核屬訴之變更及追加，因其請求權基礎不變，且主要之爭點均是協議書效力，有其共同性，請求利益與基礎事實為同一，訴訟證據資料可於本院審理程序中利用，世新公司對其變更及追加並表示無意見（見本院卷三第332頁)，依上開說明，本院自應准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人陳鳳莉主張：陳鳳莉與訴外人林燦堂本為配偶，於民國90年間合意離婚，並於90年7月3日簽立離婚協議書（下稱系爭協議書)，約定林燦堂應給付2,500萬元予陳鳳莉，並於簽字離婚時給付600萬元，其餘1,900萬元分期給付，倘未依約給付時，授權世新公司將所保管林燦堂所有等值之世新公司股票轉讓給陳鳳莉，世新公司應盡保管之責，並應擔保款項未付清前，未經陳鳳莉同意，不得讓林燦堂取回股票，倘世新公司違約，就林燦堂未付清之款項，負連帶給付之責。詎林燦堂僅給付1,740萬元後即未依約付款，尚有760萬元未給付。嗣經陳鳳莉多次以存證信函要求世新公司履行系爭協議書義務，然世新公司不僅置之不理，更未經陳鳳莉之同意，即將股票交予林燦堂，使林燦堂於91年12月24日至96年11月27日間，共轉讓4,931,660股予訴外人國聲有線電視股份公司（下稱國聲公司）等人，故世新公司之行為顯有違反系爭協議書約定，縱認系爭協議書內容非屬世新公司法定代理人王連芳（已歿）親自簽定，但其授權或任由公司經理鄒耀豫（已歿）為之而不為反對，亦有代理或表見代理關係之適用，應對協議書之效力負本人之責任，陳鳳莉自得依系爭協議書之約定、民法第226條規定，先位聲明請求世新公司給付陳鳳莉760萬元及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月16日起至清償日止之法定遲延利息。至協議書中所稱之300萬元債務乃世新公司基於系爭協議書，出面促成本件協議及擔保之代價，並非基於兩造間之借款關係，是故倘本院認系爭協議書對世新公司不生效力，則因300萬元之給付之原因行為未成立，世新公司受領即無法律上原因，陳鳳莉亦得依民法第179條不當得利法律關係，備位請求世新公司返還300萬元及其法定遲延利息。原審駁回陳鳳莉先位之訴，實有未當，爰依法提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡世新公司應給付陳鳳莉760萬元，及自103年8月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。至陳鳳莉給付之300萬元既非與世新公司間有債務關係，原審判命世新公司返還，並無不當，世新公司此部分上訴無理由，並聲明：駁回上訴。
二、上訴人世新公司則辯以：系爭協議書中公司之印文與法定代理人王連芳之簽名與印文均非真正，係世新公司經理即訴外人鄒耀豫盜刻印章蓋印其上，並簽署王連芳之姓名，鄒耀豫並無代表世新公司簽立系爭協議書之權限，亦無任何足使陳鳳莉信賴鄒耀豫具有代表公司簽署系爭協議書之權限等表見代理之情，世新公司或王連芳亦未指示訴外人國聲公司翁樺欽及員工溫素玲匯款予林燦堂，世新公司不受系爭協議書之拘束。縱認系爭協議書形式為真正，然世新公司業務並不包含簽立系爭協議書及保證第三人債務履行，此亦未經公司股東會或董事會通過，所約定公司與林燦堂須對陳鳳莉之債權負連帶給付之保證責任，亦有違公司法第16條之禁止規定而無效，其先位之訴請求世新公司給付760萬元本息，並無理由。另依系爭協議書第壹點已載明，陳鳳莉向世新公司借貸300萬元之債務，可見陳鳳莉已然對外承認其確有上開債務存在，陳鳳莉於原審時亦自承兩造間確有300萬元之借貸關係存在，原審判決認系爭協議書對世新公司不生效力，應是指契約條款涉及世新公司部分，除去該部分，在陳鳳莉與林燦堂間應仍屬有效，陳鳳莉主張世新公司受領300萬元無法律上原因，應無理由，縱認兩造間無借貸關係，然陳鳳莉明知於此，仍為給付，顯已拋棄返還請求權。又世新公司曾分別於90年2月27日匯款150萬元，及90年1月31日匯款100萬元與陳鳳莉，陳鳳莉受領此250萬元匯款無法律上原因，亦應返還世新公司，爰與原審判決認定世新公司應負300萬元之不當得利債務主張抵銷，陳鳳莉亦不得請求世新公司給付300萬元，原審未察上情，竟判准此部分請求，應有不當。並上訴聲明：原判決不利世新公司部分廢棄，陳鳳莉在第一審備位之訴及假執行之聲請均駁回。另對陳鳳莉之上訴，答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.陳鳳莉與訴外人林燦堂原本互為配偶，後因故而於90年7月3日協議離婚，並簽立系爭協議書，該紙協議書並陳報嘉義市東區戶政事務所，作為協議離婚之登記依據。
2.系爭協議書之立協議書人為林燦堂（甲方）、陳鳳莉（乙方）及世新公司（丙方）三方，除由該三方簽名用印外（丙方係由王連芳簽名、用印，並用丙方之公司章），尚有證人鄒耀豫（96年6月20日歿）、見證人吳碧娟律師簽名、用印。
3.系爭協議書內容要旨如下：⑴第壹點：「甲方同意給付乙方貳仟伍佰萬元整概括承受乙方
之債務，於簽署協議時支付乙方陸佰萬元（包括乙方向世新公司借貸之參佰萬元債務），餘壹仟玖佰萬元分二年支付，第一年於九十年七月六日及十一月六日各支付壹佰伍拾萬元，第二年每三個月支付一次（於九十一年一月六日、四月六日、七月六日）一期支付肆佰貳拾萬元，最後一期於九十一年十一月六日支付參佰肆拾萬元。甲方屆期若無法依約給付，甲方授權世新公司將甲方所有於世新公司等值之股票轉讓予乙方。於簽立本協議書同時，甲方應將壹仟玖佰萬元等值之世新公司股票交付世新公司保管。」。
⑵第貳點：「甲方自九十年七月份起，按期應給付乙方之款項
，由甲方交付等值之世新公司股票交由丙方保管，丙方應善盡保管之責，於擔保款項未付清前，未經乙方同意不得讓甲方取回股票，倘丙方未遵守此約定，丙方就未付清之款項負連帶給付之責。」
4.世新公司於簽立系爭協議書當時營業項目為有線電視系統經營業務、廣告企劃業務（許可業務除外）、電纜、電線天線之設計、安裝及維修、衛星電視KU頻道接收器材買賣、安裝及維修、電子、電器材料之出租及買賣業務、前各項產品之經銷報價及投標業務、電信加值網路業務之經營。
5.林燦堂之銀行帳戶分別於90年7月12日匯款750萬元、90年11月22日匯款150萬元、91年1月7日匯款420萬元、91年4月19日匯款420萬元予陳鳳莉給付系爭協議書第壹點所示之款項。
6.陳鳳莉向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請核發支付命令，經嘉義地院核發102年9月27日102年度司促字第00000號支付命令，命林燦堂應向陳鳳莉給付760萬元及利息，林燦堂未聲明異議而於102年11月5日確定。
7.陳鳳莉於90年7月12日自其本人於合併前萬通商業銀行（下稱萬通銀行）申設之帳戶，轉帳300萬元至世新公司於萬通銀行申設之帳戶。
8.林燦堂將所持有世新公司之股份有下列移轉行為：⑴91年12月24日轉讓924,000股予台灣基礎環球科技股份有限公司。
⑵93年4月16日轉讓660,000股予國聲公司。
⑶93年5月14日轉讓1,343,000股予廣博網路科技股份有限公司。
⑷94年12月27日轉讓1,806,660股予大嘉義行銷管理股份有限公司。
⑸96年11月27日轉讓198,000股予大嘉義行銷管理股份有限公司。
9.世新公司於90年7月12日有收受陳鳳莉給付之300萬元。㈡爭執事項：
1.系爭協議書是否由有權代表世新公司之人所簽訂？本件是否有表見代理之情形？世新公司是否應受該協議書約定之拘束？
2.系爭協議書第貳點之約定，是否為公司法第16條規定所禁止之行為？
3.陳鳳莉依協議書的法律關係先位請求世新公司給付760萬元，是否有理由？
4.陳鳳莉依不當得利的法律關係備位請求世新公司給付300萬元，是否有理由？
四、得心證之理由：㈠先位之訴部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。次按他造爭執私文書之真正者，應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條雖有明定，但簽名、印文是否為真正，因距今為時已久且人事已非，當事人在舉證上已非易事，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽，並非他造一爭執其真正，即排除該文書證據而不採。再按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理，資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。
2.陳鳳莉主張其與林燦堂合意離婚，並於90年7月3日簽立系爭協議書，約定林燦堂應給付2,500萬元予陳鳳莉，於簽字離婚時給付600萬元，其餘1,900萬元債務分期給付，倘未依約給付時，授權世新公司所保管林燦堂所有之等值股票轉讓給陳鳳莉，世新公司應擔保款項未付清前，未經陳鳳莉同意，不得讓林燦堂取回股票，倘違約，就林燦堂未付清之款項，應負連帶給付之責。詎林燦堂僅給付1,740萬元後即未依約付款，尚有760萬元未給付。嗣經陳鳳莉多次以存證信函要求世新公司履行系爭協議書義務，然世新公司不僅置之不理，更未經陳鳳莉之同意，即將股票交予林燦堂，使林燦堂為如前開不爭執事項8.所示共轉讓4,931,660股予訴外人國聲公司等人之事實，業據提出系爭協議書、嘉義地院102年度司促字第11614號支付命令及其確定證明書、嘉義中山路郵局94年9月13日500號存證信函、律師催告函及回執、嘉義忠孝郵局95年9月22日789號存證信函及回執、嘉義中山路郵局92年1月28日第42號存證信函及回執、嘉義忠孝郵局92年12月31日476號存證信函及回執在卷（見原審卷一第7至18頁、原審卷二第120至124頁)為憑，並有世新公司104年6月8日世線財字第104000006號函及所附股東林燦堂自90年7月3日至103年5月30日股份轉讓情形清單、104年8月4日世線財字第104000013號函及所附林燦堂90年7月3日後轉讓股份之股東名簿在卷（見原審卷二第53至54頁、第135至136頁）可稽。世新公司除否認系爭協議書上世新公司之印文與法定代理人王連芳之簽名與印文（即公司大小章與王連芳之簽名）真正，並抗辯該協議書對世新公司不生效力外，對其餘事實則不爭執，則除世新公司上開抗辯部分外，其餘事實自堪信為真實。
3.世新公司抗辯系爭協議書上公司之大小章非真正，亦未經王連芳本人簽名，鄒耀豫無權代表世新公司簽立系爭協議書，該協議書之效力不及於世新公司云云，並非可採：
⑴按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接
對本人發生效力。民法第103條第1項定有明文。是以代理行為之成立，以表示本人名義及為代理之事實即已足，故縱代理人未以代理人名義簽名蓋章，或未載明代理之旨，對其代理行為之成立不生影響。又代理權之授與並不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事足以間接推知其有授權之意思者，即生效力（最高法院73年度台上字第1727號判決意旨參照）。次按公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，為公司法第8條第2項所明定。又經理人有為商號管理事務及為其簽名之權，此觀民法第553條第1項規定自明（最高法院85年度台上字第597號判決意旨參照)，再經理人有為商號管理事務及為其簽名之權利，而簽名得以蓋章代之，故經理人自書商號名稱並自刻商號印章使用者，當然屬於有效之行為（最高法院92年度台簡上字第37號判決意旨參照）。
⑵原審曾就系爭協議書上世新公司之大小章與法定代理人王連
芳之簽名，是否為王連芳本人所為，並於簽立現場用印乙節，函請系爭協議書之見證人吳碧娟律師說明，經其函覆稱：是否為王連芳所簽署，因時隔久遠，無法確定等語，有吳碧娟律師事務所103年10月1日103娟律字第1001號函在卷(見原審卷一第114頁)，復經證人吳碧娟律師於原審到庭結證稱：
簽署協議書時，王連芳本人是否到場、是否為本人簽名、世新公司印章是否為王連芳所蓋，事隔太久忘記了等語（見原審卷一第144頁)，而比對系爭協議書上世新公司之大小章與世新公司變更登記表（見原審卷一第67頁）上所留存之世新公司印文與法定代理人王連芳印文，肉眼望之即可見其篆刻字體不同，顯非相同印章，陳鳳莉對此亦不爭執，至系爭協議書上王連芳簽名，經本院將協議書與嘉義縣中埔鄉戶政事務所105年5月23日嘉中戶字第1050000961號函所附王連芳申辦印鑑證明申請委託書正本（見本院卷一第237頁)、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）105年5月25日中信銀字第10522483929302號函所附王連芳於萬通銀行嘉義分行開戶印鑑卡（見本院卷一第259頁）、玉山銀行嘉義分行105年5月30日玉山嘉義字第1050530001號函所附王連芳開戶印鑑卡、金融卡申請暨約定書（見本院卷一第271頁)，及上訴人所提出上有王連芳簽名之臺灣省嘉義市政府函（見原審卷二第172至173頁）(以上供鑑定資料均置於本院卷一第311頁附件袋內），併送法務部調查局鑑定結果，因送鑑參考資料不足，無法鑑定等情，有該局105年6月27日調科貳字第10503297020號函（見本院卷一第307頁）可憑，嗣經本院當庭將上開送鑑資料再與所調取臺灣雲林地方法院92年度訴字第469號、臺灣嘉義地方法院94年度重訴字第4號、95年度訴字第43號刑事案件王連芳於上開案件中之偵審筆錄、保證書、委任狀、證人結文上簽名（影本見本院卷二第289至305頁），暨陳鳳莉所提出世新公司股票（見本院卷三第75頁）上王連芳之簽名，勘驗比對結果，系爭協議書上之「王」字上二橫未相連，且「三」部之中間一橫較上下二橫為長，「芳」字之「方」部左撇較短，與其餘簽名資料之「王」字多有第一、二橫筆劃相連一筆成形，及「芳」之「方」部左撇較長，筆跡並非相同或相似等情，有本院勘驗筆錄在卷（見本院卷三第102至103頁）可憑，是以並無證據足以明確認定系爭協議書上世新公司之大小章與王連芳之簽名為王連芳本人所為。
⑶然證人吳碧娟律師於前開103年10月1日回覆原審法院信函中
，曾表明該離婚協議是由世新公司經理鄒耀豫介入協調，印象中應係由世新公司經理鄒耀豫代理公司簽章等語，復於前開原審到庭時證稱：簽署協議書時其在場，過程中多次修改，雙方爭議蠻大，由世新鄒耀豫協調，最後定稿，除世新股權外，還有大揚有線電視股份有限公司（下稱大揚公司）、世新視訊股份有限公司（下稱世新視訊公司）的股權，當初陳鳳莉有交叉持股，所以有涉及移轉股權的問題，雙方對離婚條件談不攏，由鄒耀豫代表世新公司出面協調，印象中世新公司應該是有授權簽立系爭協議書等語（見原審卷一第143頁反面至第144頁反面、第146頁)，已證稱系爭協議書之成立，世新公司係授權經理鄒耀豫代表公司介入協調並簽立協議書之情，核與證人即協議書之一方林燦堂證稱：協議書係其本人簽立，內容關於與陳鳳莉離婚，與必須給陳鳳莉2,500萬元部分，確實如此，王連芳拿出系爭協議書，鄒耀豫跟他談，後來鄒耀豫說夫妻財產要扣財產一半，鄒耀豫說是董事長王連芳的意思，協議書是鄒耀豫拿給他簽的（見原審卷二第5至6頁、第9頁)等關於鄒耀豫有經王連芳之授權介入協調系爭協議內容而成立之情大致相符，均證明鄒耀豫被授權代表世新公司參與協議內容之協調而成立系爭協議書之事實。
⑷又世新公司、世新視訊公司、國聲公司都為同一個集團乙情
，已經證人林燦堂證述在卷（見原審卷二第7頁反面至第8頁），又以蔡碧仲律師曾於89年10月13日以中娟字第1013號函（見原審卷二第15頁）代陳鳳莉發函催告世新視訊公司（代表人王連芳）於文到3日內，將陳鳳莉持有世新視訊公司644,500股之股票及應領之減資款6,445,000元交付陳鳳莉，及兩造不爭執林燦堂於簽立協議書當時擁有世新公司眾多股份，暨系爭協議書除涉及林燦堂在世新公司股份之轉讓問題外，於協議書參、三並有載明陳鳳莉須於簽立協議書同時，將持有大揚公司之股份轉讓至林燦堂名下，並配合辦理相關交割過戶手續，陳鳳莉日後不得再以有關股權問題對世新視訊公司、大揚公司或林燦堂提出任何異議或請求等文字，均核與前開證人吳碧娟證稱當時除了世新股權外，還有大揚公司、世新視訊公司股權，陳鳳莉有交叉持股，及上開律師催告函可見陳鳳莉確實與世新視訊公司（負責人同為王連芳）間有股權紛爭之情節相符，若非當時世新公司確實有參與系爭協議書之協調與成立，該份協議書又何必為陳鳳莉、林燦堂兩人關係外，再加入上開與世新公司集團有關之約定。至訴外人鄒耀豫確實自87年1月5日至93年1月5日在世新公司辦理勞工保險加保乙節，有勞動部勞工保險局103年12月27日保費資字第10310464670號函及其所附勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷（見原審卷一第163至164頁）可稽，雖鄒耀豫當時非世新公司變更登記表上列名之經理人，有世新公司變更登記表（見原審卷一第67頁正、反面）可憑，證人吳碧娟亦僅證稱當時鄒耀豫有拿名片，但伊未查證鄒耀豫是否確實為世新公司之經理等情（見原審卷一第144頁)，然公司經理人本不以經登記為必要，代理權之授與亦非以明示為限，且以林燦堂當時除係世新公司之股東外，並為世新公司之董事兼經理之身分，有上開世新公司變更登記表可按，其對鄒耀豫出面自稱為世新公司之經理，並表明承世新公司法定代理人王連芳之命參與協調時，其對鄒耀豫之身分與代表性，當無毫無認知即同意其代表世新公司參與協調之理，世新公司一再以無證據足以證明鄒耀豫當時為世新公司經理乙節，否認有其代理權，實非可採。
⑸再以王連芳曾擔任台灣基礎國際網路股份有限公司（下稱台
基網公司）之董事長乙節，有上訴人提出王連芳以上開公司董事長身分致該公司股東公開信附卷（見本院卷二第171至183頁）可憑，而鄒耀豫於系爭協議書簽訂時，同時亦擔任台基網公司轉投資之新鵬飛科技開發股份有限公司（下稱新鵬飛公司）之法人代表（兼新鵬飛公司董事長），亦有經濟部105年9月5日經授商字第10501219800號函所附新鵬飛公司歷次變更登記表在卷（見本院卷二第41至50頁）可查，以鄒耀豫任職於世新公司同時，能經王連芳擔任負責人之台基網公司指派擔任轉投資新鵬飛公司之法人代表兼董事長，堪認鄒耀豫於世新公司任職時與王連芳之關係非淺，並頗受王連芳信賴，則若非確實有經由王連芳之同意或授權，其豈敢以世新公司名義介入系爭協議書相關內容之協調，並同意為如系爭協議書上所載負保管股票與連帶給付之責，而陳鳳莉、林燦堂若非確認鄒耀豫有被授權代表世新公司參與系爭協議書內容之協調，其等亦無彼此於討論離婚協議時，將世新公司加入成為協議書之一方而成立系爭協議書之理，陳鳳莉更無必要於協議書內載放棄對第三人世新視訊公司請求之意旨，加以證人林燦堂復證稱：協議書是陳鳳莉與王連芳逼伊簽的，協議書是王連芳拿出來的等語（見原審卷二第5頁)，而系爭協議書完成後亦有交付世新公司乙節，並有吳碧娟律師事務所105年9月13日105娟律字第0903號函（見本院卷二第113頁）可憑，事後陳鳳莉亦分別於92年、95年寄發前開嘉義中山路郵局與忠孝郵局存證信函與世新公司，請其履行協議書所載清償責任，均未見世新公司於訴訟前有任何否認有成立系爭協議書之情，益足證世新公司法定代理人王連芳有授權鄒耀豫代理世新公司介入系爭協議書之協調，並對協議書之內容與簽立協議書之過程知悉及同意乙節無訛。
⑹復以證人吳碧娟律師已證稱約定林燦堂應給付陳鳳莉之2,50
0萬元，當初協調時是由世新公司支付，協議書參、三之所以約定陳鳳莉日後不得再就有關股權問題對世新視訊公司、大揚公司或者林燦堂提出任何異議或請求之意思，是因為陳鳳莉持有大揚公司、世新視訊公司股份，協議是說世新公司付這兩千多萬，陳鳳莉不得再向大揚公司、世新視訊公司、林燦堂或世新公司主張這幾家公司的股份等語在卷（見原審卷一第145頁正、反面)，核與證人林燦堂已證稱關於協議書約定之2,500萬元都是（世新）公司在處理，伊銀行的帳戶都是世新公司開立的，存摺、印章都是世新公司保管，伊不知國聲公司匯款之事等語（見原審卷二第6頁正、反面)相符，更以協議書成立後，陳鳳莉即於90年7月12日開設萬通銀行嘉義分行00000000000000之帳戶，之後即分別有如不爭執事項5.所示林燦堂自玉山銀行0000000000000號帳戶匯款共計1,740萬元進入陳鳳莉前開帳戶，而上開林燦堂匯款之款項來自於訴外人國聲公司，及陳鳳莉於90年7月12日開戶當日收受750萬元匯款後，即提領300萬元匯入世新公司所開設同銀行00000000000000號帳戶內之事實，除有陳鳳莉提出之萬通商業銀行存摺節本影本附卷（見原審卷一第136至140頁）可憑，並有玉山銀行存匯中心104年3月18日玉山個（存）字第1040306109號函及所附匯款資料（見原審卷一第205頁）、中國信託銀行104年6月2日中信銀字第1042222110044號函及所附提款單、電匯申請單（見原審卷二第39至46頁）在卷可稽，而以當時國聲公司於上開匯款期間之董事長翁樺欽同時為世新公司之董事，而林燦堂當時為世新公司之董事，卻非國聲公司董事之情，有經濟部103年9月24日經授商字第10301201330號函及所附世新公司變更登記表(見原審卷一第66頁、第69頁）與經濟部中部辦公室105年5月19日經中三字第10535515280號書函及所附國聲公司變更登記表(見本院卷一第205至230頁）可憑，及前開證人林燦堂證稱世新公司與國聲公司都是同一集團之情，以國聲公司既非系爭協調書之當事者，若非經世新公司之指示，其當無無端匯款進入林燦堂之帳戶供其履行協議書約定之理，是由成立協議書後之履行狀況，亦足證世新公司確實有授權並同意鄒耀豫代表世新公司協議並成立系爭協議書之情。
⑺再辦理上開國聲公司於90年11月21日匯款150萬元、91年4月
19日匯款420萬元予林燦堂，及辦理90年11月22日由林燦堂匯款150萬元予陳鳳莉之證人即國聲公司出納溫素玲，雖曾於本院105年10月27日當庭證稱是林燦堂交代她去辦理等語（見本院卷二第203、204頁），然此與上開林燦堂證稱關於協議書約定之2,500萬元都是（世新)公司在處理，伊銀行的帳戶都是世新公司開立的，存摺、印章都是世新公司保管，伊不知上開匯款等情已有不符，且證人溫素玲初時對於本院提示上開90年11月22日辦理匯款給陳鳳莉之匯款申請書（見本院卷一第339頁)，詢問是否為其填寫時，先是證稱：「沒有印象」，待本院以電子卷證放大投影於螢幕上請求再次辨認時，才證稱若是手寫部分，應該都是其填寫，對詢問為何會辦理上開由林燦堂帳戶提款再匯款給陳鳳莉之提、匯款行為時，則證稱：「應該是林燦堂自己交代的，我忘記了」、「那筆錢本來就是國聲公司要給林燦堂」，對詢問如何看出款項是國聲公司要給林燦堂時，又證稱：「我也忘記了」，更以其對當時有無持林燦堂之存摺、印章辦理提款與匯款乙節時，亦證稱「忘了」等表示自己記憶已極度模糊之情（見本院卷二第202、203頁），佐以證人於前開作證時距提、匯款時間已近15年之久，衡之人之記憶通常隨時間經過而逐漸模糊之常情，復以當時證人僅是受命辦理提、匯款之情，則其前開因記憶模糊而以不太肯定之語氣證稱是林燦堂交代辦理之證詞可信度極低，加以證人同時證稱：伊不知道林燦堂在國聲公司有擔任什麼職務，伊只知道是國聲公司股東之一等語（見同上卷第202頁)，以僅為股東身分之林燦堂如何指示國聲公司之出納代辦私人匯款行為，且若林燦堂僅為國聲公司股東，與溫素玲並無私交或見長期共事之信任關係，何以願信任溫素玲而得以由證人自行由帳戶中領取高達150萬元存款之情，實均有悖常理，則以證人於90、91年間為上開匯款起至105年10月至本院作證時，已間隔近15年之久，實不排除證人係因時間久遠，記憶極度模糊之下，因見匯款申請書上填載匯款人為林燦堂，因而主觀推測應是林燦堂指示而為，是證人溫素玲上開證述，並無法排除以林燦堂名義之匯款是世新公司授意之情。
⑻另89至91年間擔任國聲公司董事長之證人翁樺欽雖證稱伊非
王連芳邀其擔任國聲公司董事長，王連芳非國聲公司總裁等語（見本院卷二第271、273頁），而於90年間，兩家公司之董事僅翁樺欽、晉茂根等二人重疊，其餘董事彼此並不相同之情，亦有上開兩家公司之變更登記表可考，似均無法明確證明兩家公司具有關係企業或控股公司之從屬關係。然世新公司與國聲公司屬同一集團，已經證人林燦堂證稱如前，且公司實際出資者，未出名而以其他人頭掛名股東，甚擔任公司之經營者，並非鮮見，不能因公司變更登記表上所顯示列名之董事不同，即當然否定彼此具有一定控制或從屬關係，況以證人翁樺欽證稱：有時國聲公司會向世新公司借錢，有時世新公司會向國聲公司借錢，在經營時，兩家公司有時會互相調錢，當時雖是不同公司，但在機房、線路方面是共用的，而且電視台合併在一起等語（見本院卷二第272、274頁），更以證人對詢問其關於王連芳是否曾對國聲公司之經營與財務營運指示如何處理乙節，係證稱：「那麼久，我不記得了」等語（見本院卷二第277頁)，而非堅決否認王連芳有介入國聲公司營運之情，則縱兩家公司不具公司法上之控股公司或關係企業之從屬關係，亦不排除兩家公司在實際營運與財務上彼此之依存或從屬關係，佐以世新公司於90、91年度營利事業所稅結算申報時，銀行存款各僅為1,429,472元與1,288,145元，有財政部南區國稅局嘉義市分局105年5月18日南區國稅嘉市營所字第1051183320號函所附世新公司資產負債表附卷（見本院卷一第185、197、199頁)可憑，自不排除世新公司因現款不足，而向國聲公司調用或借用上開款項以履行協議書約定之情，又證人翁樺欽雖一度證稱借款要經董事會同意等語，然其後亦不否公司有私下互相調借之情（見本院卷二第274至275頁），是雖國聲公司90年度董事會會議紀錄，因年代久遠，已無保存紀錄等情，有國聲公司106年7月3日國線財字第106000010號函在卷（見本院卷三第201頁)可按，均不能因兩家公司不具公司法上關係企業或控股公司之從屬關係，或無董事會同意借款之決議紀錄可憑，即否認國聲公司上開匯款行為與世新公司有關。
⑼按證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定（最
高法院20年上字第2052號判例參照），是以證人之證述雖未盡一致，或有矛盾之處，致一部分不可採，並非即認其全部均不可採，若法院本於調查所得之資料，以自由心證採信證人一部分證言，捨棄其餘部分，並非法所不許。證人林燦堂雖曾證稱伊無與王連芳或陳鳳莉討論協議書內容，鄒耀豫未代理公司，伊賣股票給世新公司時，不知依協議書積欠陳鳳莉之款項尚未付清，不知道鄒耀豫有無經王連芳授權來處理協議之事等情，然證人林燦堂已明白證稱系爭協議書確實為其所簽立，對協議書載明須給付陳鳳莉2,500萬元乙節，亦無異議，且明白表示協議書是王連芳拿出來，並是鄒耀豫表示係王連芳的意思，並由鄒耀豫與其討論協議書之內容，關於匯款乙事都是世新公司處理等情，均已如前述，是其上開證述未與王連芳討論協議書內容，或不知王連芳有無授權鄒耀豫處理協議書之事，或轉讓股票時不知款項尚未付清等節之證述，彼此並無齟齬，並不足為世新公司有利之認定，又證人林燦堂既已證稱是鄒耀豫承王連芳之意，與其協商協議書內容，則鄒耀豫是否有代理權，自應依事實及證據為法律之評價，不因林燦堂證稱鄒耀豫未代理公司或不知王連芳有無授權之情，即否認世新公司有授與鄒耀豫代理權之事實，而證人林燦堂更自承協議書後面關於北門車站是伊加的，陳鳳莉離婚就是要2,500萬元，不然就是要他的股權，如果依夫妻財產請求一半，他算一算就直接給她2,500萬元等語(見原審卷二第9頁)，既能要求增訂協議書內容，且經盤算夫妻財產而同意給付陳鳳莉2,500萬元，顯見並非如證人林燦堂前開所述，對協議書之內容全然未與陳鳳莉討論之情，佐以其證稱應該是王連芳與陳鳳莉協議好，才逼伊離婚等語（見原審卷二第9頁)，不排除證人王燦堂於非自願離婚或未能主導協議內容情形下簽立系爭協議書，致事後對協議書內容不滿，而否認成立前有與陳鳳莉討論之情，然此並不足否認協議書之效力，亦不因證人此部分證述之不可採，而否認其餘證述之可信性，附此說明。
⑽至證人吳碧娟律師雖其後於原審到庭對系爭協議書上世新公
司之大小章是否為鄒耀豫所蓋時，證稱：因事隔大久忘記了等語（見原審卷一第144頁），與其前開函覆原審時，陳稱印象中應係由世新公司之經理鄒耀豫代理公司簽章等語，似有不同。然證人吳碧娟律師不論於前開回函中或到院證述時，對系爭協議書上開世新公司一方是由世新公司經理鄒耀豫代理公司介入協調乙節，前後一致，核與證人林燦堂前開關於是鄒耀豫承王連芳之意與其協調之證述亦相符合，且證人吳碧娟律師係於103年10月1日回函，待同年12月18日始於原審到庭作證，期間又已經過2個多月，復以其於原審作證時，法院先是以世新公司之公司章是否為王連芳所蓋，王連芳或公司的章是否經過王連芳本人或公司同意蓋章等問題訊問證人，均經證人表示因事隔太久已忘記後，法院始又詢問證人關於王連芳與世新公司之印章是否為鄒耀豫所蓋時，證人乃證稱因事隔太久忘記了等語，則非無可能作證當時，因交叉詢問關於世新公司或王連芳之印文究為王連芳所蓋，或鄒耀豫所蓋而得世新公司或王連芳同意等節，一時因記憶糢糊或混淆而證稱忘記了等語，然此證述與證人稍早回覆原審之函文內容並無矛盾，證述當時係由鄒耀豫代理世新公司介入協調之情，核與證人稍早於函文所稱印象中是由鄒耀豫代世新公司簽章之陳述情節亦無齟齬，更以衡情人之記憶通常隨時間經過而逐漸模糊，是以愈接近事發時間之證據通常較符合真實之常理，證人吳碧娟律師於上開回函稱世新公司印文是由鄒耀豫代理簽章乙節，即應較為可採，不因證人事後於法庭證述忘記了等語，而否認上開函文此部分內容之可信性，亦併此敘明。
⑾綜上，系爭協議書成立迄今為時已久，且鄒耀豫、王連芳均
已死亡，無法通知其等到庭就簽立協議書當時世新公司方面之情形詳加訊問調查，然依上開各節說明，足證鄒耀豫確實有經世新公司法定代理人王連芳授權代理世新公司於系爭協調書上簽章，依首揭說明，系爭協議書之效力自及於世新公司，世新公司前開所辯，並非可採。又本院既認定鄒耀豫為有權代理，關於陳鳳莉主張鄒耀豫表見代理部分之主張即不再論述，附此說明。
4.系爭協議書第貳點約定世新公司應負連帶給付之責，是否有違反公司法第16條禁止規定而無效：
⑴按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為
任何保證人。公司法第16條第1項固定有明文。又該條立法意旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司以債務承擔方式代他人清償債務，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊。保證既為法之所禁，依舉輕以明重之法理，責任較重之債務承擔，仍應在上開規定禁止之，亦有最高法院92年度台上字第914號判決意旨可參。然按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第300條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院23年上字第1377號判例參照）。
⑵世新公司抗辯其於簽立系爭協議書當時營業項目為如不爭執
事項4.所載，並無包含保證業務乙節，固為兩造所不爭執，然世新公司設立時訂立而於系爭協議書成立仍有效之公司章程第5條規定：「本公司得與關係企業及與本公司有業務往來之同業相互背書保證」等情，有經濟部103年9月24日經授商字第10301201330號函及所附世新公司章程在卷(見原審卷一第66、101頁）可稽，是雖世新公司登記之營業項目無保證業務，然其公司章程規定得為保證行為，是其辯稱世新公司不得為保證林燦堂之債務等語，已非有據。
⑶且觀之系爭協議書第貳點記載：「甲方（指林燦堂，下同）
自97年7月份起，按期應給付乙方（指陳鳳莉，下同)之款項，由甲方交付等值之世新公司股票交由丙方（指世新公司，下同）保管，丙方應善盡保管之責，於擔保款項未付清前，未經乙方同意不得讓甲方取回股票，倘丙方未遵守此約定，丙方就未付清之款項負連帶給付之責。」等語，係約明林燦堂於按期付款予陳鳳莉之同時，應將等值之世新公司股票交予世新公司保管，世新公司同意負保管之責，若於款項未付清前，世新公司未經陳鳳莉同意即讓林燦堂取回股票，應就林燦堂尚未付清之款項負連帶給付之責，足認世新公司本此協議書約定，所負乃「保管」之責，如有違反，其效果則為就剩餘未付款與林燦堂負連帶給付責任，其文義甚明，所負並非保證債務，其結果係與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，亦非單純債務承擔而使林燦堂免除債務之情，核與前開公司第16條第1項規定無違，亦非上開最高法院92年度台上字第914號判決意旨所指債務承擔之情。
⑷是以，世新公司辯稱系爭協議書第貳點違反公司法第16條第
1項之禁止規定而無效，並舉上開最高法院92年度台上字第
91 4號判決意旨為憑，並非有據。
5.綜上所述，系爭協議書之效力既及於世新公司，而兩造不爭執林燦堂於前開2,500萬元之款項中尚有760萬元未給付情形下，將所持有世新公司之股票均轉讓他人完畢，則陳鳳莉先位之訴主張世新公司有違系爭協議書約定之保管責任，依系爭協議書之法律關係及民法第226條規定，請求世新公司應給付陳鳳莉760萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。又此部分既已為前述陳鳳莉有利之認定，關於其請求再將系爭協議書上王連芳筆跡送鑑定是否確為王連芳筆跡乙節，即無必要，附此說明。
㈡備位之訴部分：
1.按訴之客觀預備合併，係指原告預慮其提起之訴訟無理由，同時提起他訴為合併，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得裁判。是當事人就數項請求訂有順序，預慮先順序之請求無理由時，始要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。
2.承前述，本院既認陳鳳莉先位之訴為有理由，則就其備位之訴依不當得利法律關係請求世新公司給付300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息部分，即毋庸裁判，則世新公司就原審判決陳鳳莉備位之主張勝訴不服提起上訴之主張與抗辯部分，本院即不再論述。另世新公司於本院審理時主張其曾合計匯款250萬元予陳鳳莉，對陳鳳莉有不當得利返還請求權，得與陳鳳莉備位之訴主張之不當得利債權部分主張抵銷之抗辯，本院亦毋庸再予審酌，附此敘明。
五、綜上所述，陳鳳莉先位之訴依系爭協議書約定之法律關係及民法第226條規定，請求世新公司給付應760萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年8月16日（於103年8月15日送達世新公司，見原審卷一第28頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。原審為陳鳳莉先位之訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決全部（含預備之訴部分），改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另世新公司上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件陳鳳莉之上訴為有理由、世新公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 高榮宏上為正本係照原本作成。
上訴人即被告世新有限電視股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人即原告陳鳳莉不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 許雅華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。