臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第42號上 訴 人 沈信雄
沈志先(即沈豐雅之承受訴訟人)共 同訴訟代理人 黃郁婷律師複代 理 人 吳陵微律師上 訴 人 張春梅(即沈豐雅之承受訴訟人)
沈汎軒(即沈豐雅之承受訴訟人)沈秀玟(即沈豐雅之承受訴訟人)被上訴人 祭祀公業沈保生法定代理人 沈長庚訴訟代理人 楊勝夫律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年12月23日臺灣嘉義地方法院103年度訴字第533號第一審判決提起上訴，本院於106年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查原審被告沈豐雅於原審訴訟程序進行中之民國（下同）104年6月9日死亡，其配偶張春梅、長子沈志先、長女沈秀玟、次女沈汎軒等人為其繼承人，沈志先於105年1月18日具狀聲明承受訴訟，張春梅、沈汎軒、沈秀玟經被上訴人於106年7月12日具狀聲明承受訴訟，經本院送達民事聲請承受訴訟狀命續行訴訟，有繼承系統表、戶籍謄本、聲明承受訴訟暨聲明上訴狀、民事聲請承受訴訟狀、本院送達證書在卷可稽（見本院卷一第65至75、13、327、345至349頁），經核於法並無不合。
二、上訴人張春梅、沈汎軒、沈秀玟均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落嘉義市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，並無規約約定派下員使用系爭土地之方式，亦無經派下員會議決議分管之紀錄。系爭土地為伊派下員全體人公同共有，上訴人雖為派下員，惟使用系爭土地未經全體派下員之同意，上訴人沈信雄占用系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖，即嘉義市地政事務所104年3月18日土地複丈成果圖）所示編號W部分建築地上建物使用居住，FGHIJ部分興建圍牆使用，其餘上訴人之被繼承人沈豐雅占用附圖Y部分建築地上建物使用居住，ABCDE部分興建圍牆使用，均係無權占有，且妨害伊之所有權及其他派下員之權益，經多次催告均置之不理，爰依民法第767條第1項規定，求為判決命(一)沈信雄應將系爭土地如附圖所示W部分面積165.63平方公尺地上建物及FGHIJ部分圍牆拆除，將土地返還被上訴人。(二)沈豐雅應將系爭土地上如附圖所示Y部分面積133.78平方公尺地上建物及ABCDE部分圍牆拆除，將土地返還被上訴人（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：
(一)上訴人沈信雄、沈志先均以：伊之祖先在系爭土地上建屋居住，歷代世居迄今已歷經百年，被上訴人之管理人及其他派下員從未干涉或反對，伊使用系爭土地與派下員間應有默示分管契約存在。又伊常年依所使用土地之面積繳納地價稅，作為使用土地之對價，應可視為租金，與被上訴人成立租賃契約，乃係有權占有。另訴外人沈漢昇對被上訴人提起確認對系爭土地有優先購買權之訴，獲勝訴確定，沈漢昇並無訴請伊拆屋還地之意，故被上訴人之請求顯無權利保護之必要，且有權利濫用、違反誠信原則之情形等語資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
(二)上訴人張春梅、沈汎軒、沈秀玟均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項：
(一)坐落嘉義市○○段○○○○號土地係祭祀公業沈保生全體派下員公同共有。
(二)嘉義市地政事務所104年3月18日土地複丈成果圖所示W部分，面積165.63平方公尺之地上建物（嘉義市○○里○○○00號）及FGHIJ部分圍牆為上訴人沈信雄所有；Y部分面積133.78平方公尺之鐵皮屋平房（嘉義市○○里○○○00號）及ABCDE部分圍牆原為沈豐雅所有，沈豐雅於104年6月9日死亡，由其繼承人沈志先、張春梅、沈汎軒、沈秀玟承受本案二審訴訟。
(三)系爭建物使用土地之地價稅由上訴人繳納至90年為止，嗣有徵收款未再向上訴人收取地價稅。
(四)被上訴人之管理人沈長庚於100年8月15日向嘉義市東區區公所申請備案時，提出80份派下員之同意書，嗣有一名派下員撤回同意，另一位派下員沈水木則於送件後死亡，扣除後剩下78份同意書；其中於94年至96年間簽署之同意書共有8份（沈福良、沈漢昇、沈明辨、沈光昭、沈光映、沈大鵬、沈瑞隆、沈老達）。
(五)被上訴人之派下員沈振和曾對管理人沈長庚提起確認管理人資格不存在之訴，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以104年度訴字第512號判決確認沈長庚就祭祀公業沈保生之管理權不存在；嗣於上訴二審法院判決將原判決廢棄，沈振和在第一審之訴駁回（本院105年度上字第97號），派下員沈振和等上訴三審後，於106年4月7日具狀撤回上訴確定。
(六)被上訴人之派下員沈漢昇對被上訴人祭祀公業沈保生提起請求確認優先承買權存在之訴，經嘉義地院103年度重訴字第11號判決沈漢昇之訴駁回，沈漢昇不服提起上訴，經本院103年度重上字第91號判決廢棄原判決，確認沈漢昇就系爭土地有優先承買權存在，嗣被上訴人祭祀公業沈保生不服提起上訴，經最高法院106年度台上字第26號駁回被上訴人祭祀公業沈保生之訴。被上訴人祭祀公業沈保生向本院提起再審之訴，業經裁判駁回。
四、兩造爭執之事項：
(一)被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人拆除地上物並將占有之土地返還，有無理由？上訴人抗辯使用糸爭土地與其他派下員間有默示分管契約存在，為有權占有，有無理由？
(二)被上訴人提起本件訴訟，是否為權利濫用、違反誠信原則？
五、得心證之理由：
(一)上訴人占用系爭土地，是否有默示分管契約存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。系爭土地既為被上訴人所有，上訴人抗辯有權占有，乃屬有利於上訴人之事實，上訴人自應對有權占有之事實負舉證責任。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項定有明文；再按共有物，除契約另有訂定外由共有人共同管理之，此98年1月23日修正前民法第820條第1項定有明文。而此規定於公同共有準用之，復為同法第828條第2項所明定。又沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力；默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意（最高法院86年度台上字第3609號判決、90年度台上字第902號判決參照）。
2.依兩造不爭執事項(一)、(二)所示，系爭土地為被上訴人所有，上訴人沈信雄占有系爭土地如附圖所示編號W部分建物居住使用，FGHIJ部分圍牆使用，上訴人沈志先、張春梅、沈汎軒、沈秀玟之被繼承人沈豐雅占有如附圖所示Y部分建物居住使用，ABCDE部分圍牆使用，此部分事實自堪認定。
依上開說明，上訴人抗辯占有系爭土地，有經派下員間之默示分管契約同意，屬有權占有云云，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就抗辯有權占有乙節，負舉證之責任。
3.上訴人抗辯伊為被上訴人之派下員，占有管領系爭房屋坐落之系爭土地特定部分，均無人干涉反對，並容忍使用，足認被上訴人之派下員彼此間已有默示之分管契約存在云云。惟被上訴人之派下員達一百餘人，其中僅有部分之派下員占用系爭土地等情，為上訴人所不爭執，自難認全體派下員間曾共同劃定使用範圍分管系爭土地。上訴人雖辯稱最高法院就相同事實之案件，亦認定最早開始建屋使用土地之派下員間應已就土地有分管之約定效力存在云云，惟判決之事實因個案而不同，且有不同見解，尚難逕為比附援引。此外，上訴人並無其他積極證據證明派下員有其他舉動或情事足以間接推知有默示同意之意思，其他派下員單純之沉默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止，不生任何法律效果，亦非默許同意使用。因此，自不得以無人干涉反對，即逕認有默示同意之情事，故上訴人上開所辯，亦不足採。
4.又上訴人抗辯：伊常年依所使用土地之面積繳納地價稅，作為使用土地之對價，應可視為租金，與被上訴人成立租賃契約，乃係有權占有云云。按民法第421條第1項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立。尚難單憑代繳租稅一端，即認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在（最高法院86年度台上字第791號判決意旨參照）。次按土地有納稅義務人行蹤不明、權屬不明、無人管理或土地所有權人申請由占有人代繳之情形者，主管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅或田賦，土地稅法第4條第1項定有明文。查本件上訴人沈信雄及沈志先、張春梅、沈汎軒、沈秀玟之被繼承人沈豐雅分別占用兩造不爭執事項(二)所示之土地，依上開說明，本得依法以土地使用人之身分繳納地價稅，縱有分攤繳納系爭土地地價稅之事實，亦難認係全體派下員間確有約定使用土地之代價，或兩造間就系爭土地有租賃關係存在。是上訴人辯稱兩造間有租賃關係，伊占有系爭土地有合法權源云云，均不足採。
(二)被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人拆屋還地，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查上訴人無合法權源占有系爭土地，業如前述，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人沈信雄拆除如附圖所示編號W部分地上建物及FGHIJ部分圍牆，沈豐雅拆除如附圖Y部分地上建物及ABCDE部分圍牆，並將占用範圍土地返還予被上訴人，自屬有據。
(三)被上訴人提起本件訴訟，是否為權利濫用、違反誠信原則？
1.另上訴人抗辯：訴外人沈漢昇對被上訴人主張共有人之優先承買權，已獲勝訴判決確定，沈漢昇無意訴請拆屋還地，且已對被上訴人主張土地優先承買權，被上訴人之請求顯無權利保護必要云云。惟依兩造不爭執事項(六)所示，訴外人沈漢昇固經法院裁判確認對於被上訴人於100年2月1日所成立買賣契約就系爭土地及坐落嘉義市○○段○○○○○○○○號土地有優先承買權存在，是認沈漢昇之優先承買權，僅具有債權效力，故在同意出售系爭土地之派下員重新寄發優先承買權通知，沈漢昇與前開派下員間依照原有買賣條件締約，進而取得系爭土地所有權之前，沈漢昇尚無行使系爭土地所有權作用之任何權利。綜上，被上訴人現既為系爭土地之所有權人，依民法第767條第1項前段規定，訴請上訴人拆屋還地，自有權利保護之必要。上訴人前開抗辯，均不足採。
2.再上訴人抗辯：被上訴人係以損害伊之權利為主要目的而提起本件訴訟，而屬權利濫用、違反誠信原則云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。查上訴人長久以來無權占有系爭土地，雖曾於90年以前依占有系爭土地面積繳納地價稅，然所繳稅負與使用系爭土地所獲得之利益相比，顯然不成比例，其侵害被上訴人所有權之行使及利益甚鉅，被上訴人行使系爭土地之所有權作用，自不能認係以損害上訴人為主要目的，是上訴人前述抗辯，並無可採。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，與前開證據調查結果相符，足堪採信；上訴人上述所辯，均不足採。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求：
(一)沈信雄應將系爭土地如附圖所示W部分面積165.63平方公尺地上建物及FGHIJ部分圍牆拆除，將土地返還被上訴人。(二)沈豐雅應將系爭土地上如附圖所示Y分面積165.63平方公尺地上建物及ABCDE部分圍牆拆除，將土地返還被上訴人，則屬有據，應予准許。原審判命上訴人拆屋還地，核無違誤，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回渠等之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。但上訴利益合併未逾新臺幣150萬元者，不得上訴。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。