臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第96號上 訴 人 林宜廷訴訟代理人 林國明 律師被 上訴 人 王守玄訴訟代理人 呂郁斌 律師上列當事人間請求給付買賣價金等事件，上訴人對於中華民國105年3月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第391號），提起上訴，本院於106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）102年3月23日與被上訴人、訴外人玄
鴻建設股份有限公司（下稱玄鴻公司）簽訂買賣契約，購買被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上玄鴻公司興建之編號「A6」建物（下稱系爭房屋，前開土地及房屋下稱系爭房地），約定買賣價金為系爭房屋新台幣（下同）332萬元、系爭土地498萬元。上訴人購屋時並與訴外人嘉天下營造有限公司（下稱嘉天下公司）簽訂承攬契約，委由嘉天下公司進行增建工程，約定總價為64萬5,600元，加計被上訴人為上訴人代墊之代書費、規費等過戶費用10萬元，合計上訴人應給付904萬5,600元。
㈡玄鴻公司及嘉天下公司均已依約完工，連同被上訴人將系爭
房地（含增建）交付上訴人，並完成系爭房地所有權移轉登記，惟上訴人仍有200萬元未給付；嗣玄鴻公司及嘉天下公司將渠等之債權轉讓予被上訴人，爰依買賣及承攬之法律關係，請求上訴人給付200萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即104年3月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴之判決，爰答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列等語置為抗辯：㈠上訴人已給付過戶費用10萬元，並以系爭房地向臺灣土地銀
行股份有限公司（下稱土地銀行）設定抵押，借款580萬元交付被上訴人，僅餘314萬5,600元未給付。訴外人李政賢於102年4月2日經被上訴人同意後，簽發⒈發票日期102年4月30日、票面金額100萬元；⒉發票日期102年5月5日，票面金額114萬5,600元；⒊發票日期102年5月15日，票面金額100萬元之支票共3紙交予被上訴人收執，以支付上揭欠款。被上訴人並於上開3紙支票影本下方親書「A6：l.房地款及2次增建工程款，結清。2.代收款俟移轉完成時（多退少補）。
王守玄收訖4/2日」；其中面額114萬5,600元之支票，已由被上訴人交予訴外人王興隆提示兌現，其餘面額各100萬元之支票2紙，未經被上訴人提示。
㈡兩造於102年6月間完成交屋手續，由被上訴人將系爭房地之
所有權狀及房屋鑰匙交付上訴人。詎料，上訴人於102年9月初發現系爭房屋漏水嚴重，屢催被上訴人修繕，均未獲置理，遂透過楊崑宗請被上訴人處理，然被上訴人卻向楊崑宗表示未收到尾款200萬元。嗣經被上訴人、上訴人之父林榮堯及李政賢於102年9月14日在楊崑宗住處達成協議，約定由李政賢承擔此200萬元之債務及補貼利息10萬元，當場簽發面額210萬元之本票1紙交被上訴人收執，並承諾提供其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地，及其上同段368建號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○號建物（下稱系爭000號房地）予被上訴人設定抵押權作為擔保。嗣後被上訴人與李政賢共同委由代書林傳義於102年10月24日將系爭000號房地設定抵押權登記予馬榮霙。前揭200萬元債務既已由李政賢承擔，被上訴人再向上訴人請求給付200萬元，自無理由。
㈢原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈被上訴人於102年3月23日將其所有系爭土地以498萬元出售
予上訴人，訴外人玄鴻公司於同日亦將其興建之系爭房屋以332萬元出售予上訴人，嗣玄鴻公司於104年6月1日將系爭房屋尾款200萬元債權讓與被上訴人。
⒉訴外人嘉天下公司與上訴人於102年3月23日簽訂「玄鴻首賦
」編號A6騎樓增建之承攬契約，合約承包價格為64萬5,600元。嘉天下公司於104年6月1日將前揭工程款債權讓與被上訴人。
⒊上訴人應支付被上訴人代墊之稅費、代書費用為10萬元，已
由訴外人李政賢於102年3月17日代為支付10萬元予被上訴人。又上訴人於102年4月23日以系爭房地辦理抵押權設定，向土地銀行借款580萬元並交付被上訴人，尚積欠被上訴人314萬5,600元。
⒋訴外人李政賢於102年4月2日簽發發票日期102年4月30日，
票面金額100萬元；發票日期102年5月5日，票面金額114萬5,600元；發票日期102年5月15日，票面金額100萬元之支票3紙交付被上訴人，以支付上訴人積欠之前揭價款。而被上訴人於3紙支票影本下方親書「A6：l.房地款及2次增建工程款，結清。2.代收款俟移轉完成時（多退少補）。王守玄收訖4/2日」。
⒌前揭面額114萬5,600元之支票，已由被上訴人交予訴外人王
興隆提示兌現，其餘面額各100萬元之支票2紙，未經玄鴻公司或被上訴人提示兌現。
⒍訴外人即上訴人之配偶邱昱蓁於102年5月6日依序存入70萬
元、45萬元至訴外人李政賢於○○商業銀行○○分行帳號000-000000號帳戶。
⒎兩造因系爭房屋有嚴重漏水情形，被上訴人於102年10月4日
簽發票面金額15萬元之支票1紙予上訴人，由上訴人自行修繕。
⒏訴外人李政賢曾於102年10月24日將其所有系爭000號房地設
定第二順位抵押權予馬榮霙。後李政賢於103年8月14日將系爭000號房地所有權移轉登記予訴外人即其女潘筱昀。另李政賢於102年10月29日提供潘筱昀所有坐落同段000-00地號土地，及其上同段000建號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○號建物（下合稱系爭000號房地）設定第二順位抵押權予馬榮霙，馬榮霙於103年9月30日將該抵押權讓與予被上訴人。
⒐土地銀行於104年5月7日對訴外人潘筱昀所有系爭000號房地
聲請強制執行（案號：臺灣臺南地方法院104年度司執字第00000號），由訴外人王興隆經拍賣方式取得所有權。另系爭000號房地由訴外人馬世亮於104年12月間經拍賣方式取得所有權。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人依買賣及債權讓與等法律關係請求上訴人給付系爭
買賣價金及增建工程之承攬報酬，於法是否有據？⒉若有，則得請求金額應為若干？
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人向其及訴外人玄鴻公司購買系爭房地，
約定系爭土地價金為498萬元，系爭房屋價金為332萬元，上訴人並委由訴外人嘉天下公司於系爭房地進行增建工程，約定工程款為64萬5,600元，另約定代書費、規費等過戶費用10萬元，是系爭房地（含增建）價款及過戶費用合計為904萬5,600元。又上訴人已以系爭房地向土地銀行貸款580萬元交付被上訴人，並另交付過戶費用10萬元，剩餘之314萬5,600元，由訴外人李政賢於102年4月2日，簽發發票日期102年4月30日，票面金額100萬元；發票日期102年5月5日，票面金額114萬5,600元；發票日期102年5月15日，票面金額100萬元之支票共3紙交付被上訴人，以支付上揭款項；然被上訴人僅交予訴外人王興隆提示兌現面額為114萬5,600元之支票，其餘面額各100萬元之支票2紙，均未經提示，是尚有共計200萬元之房地及增建工程款未給付；嗣後玄鴻公司及嘉天下公司將渠等對上訴人之債權轉讓予被上訴人等情，業據其提出系爭土地、房屋買賣契約書、增建工程合約書、債權讓與契約書在卷為證（見原審卷第7至28頁、第77、81頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡至上訴人辯稱：兩造及李政賢已達成協議，由李政賢承擔該200萬元債務等語，則為被上訴人否認，經查：
⒈按第三人與債權人訂定契約承擔債務人之債務者，其債務於
契約成立時，移轉於第三人；第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力；民法第300條、第301條固分別定有明文。惟按民法第300條所規定之債務承擔，係以移轉債務為其內容之契約。第三人與債權人間，一經有此項契約之成立，其債務即移轉於第三人，該第三人乃因而加入既存的債務關係之內成為債務人。若僅約定為債務人履行債務，而自己仍立於既存的債務關係之外，並未成為債務人者，尚不能指為債務承擔（最高法院77年度台上字第725號判決參照）。另按債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔(重疊的債務承擔)，均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因(例：民法第268條所定之第三人負擔契約)，須對債權人為給付，自非屬於債務承擔（最高法院86年度台上字第2770號判決參照）。
⒉訴外人李政賢簽發前揭支票3紙交付被上訴人後，被上訴人
於3紙支票影本下方親書「A6：l.房地款及2次增建工程款，結清。2.代收款俟移轉完成時（多退少補）。王守玄收訖4/2日」等語，為兩造所不爭執，且有該支票影本在卷可參（見原審卷第60頁），是上訴人就系爭房地（含增建）之314萬5,600元價款，固曾由李政賢簽發前開3張支票以為清償。而證人林榮堯於原審雖具結證稱：其受上訴人委託全權處理系爭房地（含增建）之買賣事宜，其、被上訴人及李政賢於102年4月2日達成由李政賢承擔前開200萬元債務之協議，李政賢並當場簽發前揭3張支票等語（見原審卷第115至116頁背面）。惟按：證人林榮堯為上訴人之父，受上訴人委託全權處理系爭房地（含增建）買賣事宜，與上訴人有高度利害關係，衡情其證述自有偏頗之嫌，仍須確實之證據證明，況其證稱其、上訴人及李政賢於102年4月2日成立債務承擔協議，與其、上訴人及證人楊崑宗均稱被上訴人及李政賢係於102年9月14日在楊崑宗家成立債務承擔協議乙情（詳後述）顯有矛盾；且依被上訴人於前開支票影本所寫文字，應僅能認定被上訴人有同意上訴人以前揭3紙支票用以支付系爭房地及增建工程款，尚不足認定其已同意由李政賢承擔系爭債務。此外，上訴人復未提出其他證據加以證明，自不能僅以上開被上訴人於支票影本下方書寫之文字及證人林榮堯之證詞，即採為被上訴人、林榮堯及李政賢已於102年4月2日協議由李政賢承擔債務之認定。
⒊上訴人另辯稱：兩造及訴外人李政賢於102年9月14日在楊崑
宗住處協議由李政賢承擔前開200萬元之債務，並舉楊崑宗於原審具結證稱：兩造前因上訴人就系爭房地（含增建）尚有200萬元債務未清償，故其邀請被上訴人、林榮堯及李政賢等人於102年中秋節前幾天至其住處協調，被上訴人、林榮堯及李政賢當場達成協議，由李政賢承擔前開200萬元債務，李政賢並簽發面額210萬元之本票1紙交付被上訴人，承諾提供潘筱昀名下之房地予被上訴人設定抵押權登記等情（見原審卷第110頁背面至第112頁）；及證人林榮堯亦具結證稱：被上訴人、李政賢及其在楊崑宗家中達成協議，由李政賢承擔前開200萬元債務，李政賢當場簽發面額210萬元本票交付被上訴人，並承諾提供系爭000號房地予被上訴人設定抵押等情（見原審卷第115頁背面）。然李政賢雖確實於102年10月24日將其所有系爭000號房地設定第二順位抵押權予馬榮霙；惟證人即地政士林傳義於原審則具結證稱：其受委託辦理系爭000號房地設定抵押權之事宜，本來李政賢及馬榮霙是要設定一般抵押權，但地政事務所說要有確定的債權，但渠等沒有本票或確定的債權，其告訴李政賢及馬榮霙或上訴人，表示改為設定最高限額抵押權，設定完之後，李政賢才簽發本票給他，由他拿給馬榮霙等語（見原審卷第113頁背面至第114頁）。又依系爭000號房地設定前揭抵押權之申請資料，記載抵押權種類為「最高限額」，擔保債權種類及範圍則為「為債務人對抵押權人所負在本抵押權設定契約書所負之債務（包括借款、支票）」，有臺南市佳里地政事務所104年9月24日所登記字第1040100462號函所附土地登記申請書在卷可參（見原審卷第131至135頁）；足見證人林傳義證稱其受委託辦理系爭000號房地抵押權設定時，李政賢尚未簽發及交付供擔保之本票等語，應堪採信。依此，李政賢既係於102年10月24日抵押權設定完成後始簽發本票交付林傳義，再由林傳義交付馬榮霙，足見證人楊崑宗、林榮堯證稱：李政賢於102年9月14日承擔前開200萬元債務，李政賢並當場簽發210萬元本票交付被上訴人等語，尚不可採。
再者，若李政賢將系爭000號房地設定抵押權予馬榮霙係為擔保其所承擔之前開200萬元債務，則債權金額已屬明確，亦當無證人林傳義所述，因無確定之債權，致設定為最高限額抵押權之理。況楊崑宗證稱：被上訴人、林榮堯及李政賢在其住處協調時，其知悉被上訴人與李政賢之金錢糾紛很多，亦知悉李政賢先前簽發之2張支票沒有兌現等語（見原審卷第111頁背面、112頁背面），準此，若所證為真，則衡諸一般常情及經驗法則，被上訴人豈會明知李政賢存在財務瓶頸，且與其有多筆金錢糾紛情形下，仍同意由李政賢承擔上訴人之200萬元高額債務之理？是上訴人辯稱：被上訴人已同意由李政賢承擔債務乙情，尚屬無據，且與事理有違。
⒋另證人黃德裕於本院審理時具結證稱：那天我們在那邊泡茶
，王守玄提禮盒去送楊崑宗，王守玄向楊崑宗說林榮堯向他買的房子錢沒有付。然後楊崑宗就打電話問林榮堯說怎麼買人家的房子沒有付錢，林榮堯就說要過來，就帶了李政賢過來，他們過來之後就談錢的事情，就說有200萬元沒有付，當初他們2、3個人在講的話就是說林榮堯支票未付的部分都是由李政賢承擔，李政賢就叫司機載他太太回去拿本票，然後就拿來開本票給王守玄，之後楊崑宗有說那你們這些錢的事情是否都處理好了，他們三個人都有說好。後來王守玄有說如果這些票沒有付怎麼辦？李政賢有說要拿一間也是向王守玄買的房子來抵押。我不確定2張或3張，金額我不確定，我只確定本票李政賢有交給王守玄等語（見本院卷第120、123頁）。此核與上訴人於原審之答辯狀所載：「原告同意第三人（李政賢）代清償被告所欠之所有未給付價金，第三人（李政賢）並當場開立本票乙紙其金額210萬元（含利息10萬元）交付予原告」（見原審卷第62頁）、「原告同意由第三人李政賢承擔此債務，李政賢遂當場開立面額210萬元（含利息10萬元）之本票一紙交予原告」（見原審卷第89頁）等情觀之，究竟李政賢所開立之本票張數為何，已互有未合並相矛盾；是證人既能證述李政賢開立本票之原因及金額，何以對本票之張數與上訴人所述岐異，顯其所證委難可採。
⒌再證人林傳義復於本院審理中具結證稱：那時候是李政賢帶
一個自稱他太太的，把他名下的一間房子及另一間房子是那位女士的女兒（即潘筱昀）的房子，一起設定給馬榮霙。因為她女兒好像那時候在國外，所以等她回來以後再辦，兩件是分開辦設定的。本來是要設定一般抵押權，後來因為他沒有明確的本票或支票，所以改為設定最高限額，之後再開2張本票拿過去給馬榮霙小姐（見本院卷第124頁）。另證人馬榮霙亦來院具結證述：不清楚兩造在楊崑宗宅協調之事，因李政賢跟玄鴻公司購買系爭000、000房屋的價款，除頭期款跳票外，尚有其他債務未付，故提供上開系爭000、000號房地設定抵押權予其，與前揭上訴人向被上訴人購買系爭房地之事無關等語（見本院卷第170至172頁）。顯然，李政賢提供系爭000、000房地設定抵押權予馬榮霙乙情，係為擔保其購買上開房地之債務，難謂係擔保系爭房地之價金給付。⒍又系爭210萬元本票之發票日為102年10月24日，到期日為10
3年1月22日，有影本在卷可參（見本院卷第291頁）；而上訴人所述訴外人李政賢在證人楊崑宗住宅協調所開立本票之時為102年9月14日，顯有不同；按兩造既有在楊崑宗住宅協調，並由李政賢開立本票，衡情發票日應係102年9月14日。
復核兩造不爭執李政賢設定系爭000號房地之抵押權予證人馬榮霙之時亦為102年10月24日。此外，上訴人並未能舉出其他證據證明系爭本票為李政賢於楊崑宗住宅所簽發，準此，當足認李政賢當日在楊崑宗住宅並未開立本票。故上訴人辯稱：系爭買賣價金已由李政賢承擔云云，尚非可採。
⒎另上訴人復辯稱：就系爭房屋漏水之瑕疵，被上訴人已交付
上訴人面額15萬元之支票由其自行修繕，而未自欠款中扣除修繕費用；且被上訴人未依系爭房屋買賣契約書以存證信函催告繳納系爭房地（含增建）之尾款，未提示前開面額各100萬元之支票2紙時復未事先告知上訴人，足認被上訴人已同意由訴外人李政賢承擔200萬元債務等語。然按：被上訴人為玄鴻公司之負責人，有玄鴻公司變更登記表在卷可稽（見原審卷第75頁），且依前揭系爭房屋買賣契約書第12條約定，訴外人玄鴻公司對系爭房屋負有1年之保固責任，是被上訴人就系爭房屋之漏水問題交付上訴人面額15萬元之支票，由上訴人自行修繕，係為履行玄鴻公司對上訴人之保固責任，被上訴人雖未自上訴人積欠款中扣除修繕費用，惟在無其他確切佐證情況下，尚難以此遽認已同意由李政賢承擔前開200萬元債務。至被上訴人固未以存證信函向上訴人催告，亦未事前告知其未提示前開面額各100萬元之2紙支票；然催告之方式多樣，本不限於以存證信函方式為之，且以前述被上訴人與李政賢間之諸多金錢糾葛，則被上訴人於李政賢之請求下未提示該2紙支票，並於李政賢承諾會支付款項之情形下，迨其屢屢無法自李政賢處獲致清償時，始轉向上訴人催討，要之僅能認係被上訴人追償債務之方式，尚無違常情，上訴人前開所辯，尚不能採為有利於其之認定。
⒏至上訴人援引被上訴人與訴外人李政賢間之協議書（見原審
卷第160至165頁），主張被上訴人已同意由李政賢承擔200萬元債務等語。惟查：依該協議書抬頭即謂Ａ3、Ａ5設定未付款如下…。顯見該協議書僅係被上訴人與李政賢間就李政賢購買系爭000（即Ａ3）、000（即Ａ5）房地之資金及票據往來事項所為之處理，尚不足以認定兩造與李政賢間有債務承擔之意思表示合致，是前揭協議書仍不能採為對上訴人有利之認定。
⒐訴外人李政賢經本院多次通知出庭作證，均未到庭，嗣於
105年11月22日具狀陳述謂：系爭房地及系爭Ａ3、Ａ5房地均係其所購買，系爭房地差額200萬元，係其以Ａ3、Ａ5房地設定第二順位抵押權與馬榮霙等語。然按：法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，命其具結，始能就所為證言，斟酌其能否採用，若證人僅提出書面陳述代替證言，或法庭外之錄音紀錄，而未經法院訊問者，均不得採為合法之憑證（最高法院86年度台上字第193號民事裁判酌參）。本件李政賢既無不能到庭之情由，僅提出書面陳述，未能經本院及兩造訊問，自不得就其書面陳述，採為合法之證據，而為斟酌，附此敘明。
⒑綜上，上訴人所提各項證據均非可採，此外，其亦未能提出
其他證據證明被上訴人與訴外人李政賢間確有債務承擔契約，或其與李政賢間有債務承擔契約而經被上訴人同意之事實，故其以此為辯，均非可採。
㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件被上訴人請求上訴人給付之金額，未定有給付之期限，則其請求自民事起訴狀繕本送達翌日即104年3月31日（見原審卷第30頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即無不合。
五、綜上所述，被上訴人依買賣及承攬之法律關係，請求上訴人給付200萬元，及自104年3月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造陳明分別諭知供擔保後得或免為假執行之宣告，即無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 陳學德法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
書記官 謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。