臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第97號上 訴 人 沈長庚訴訟代理人 李政昌 律師
林德昇 律師楊勝夫 律師上 一 人複代 理 人 何茂雄 律師被 上 訴人 沈振和
呂 德沈安祿共 同訴訟代理人 楊漢東 律師上列當事人間請求確認管理人資格不存在事件，上訴人對於中華民國105年3月23日臺灣嘉義地方法院104年度訴字第512號第一審判決提起上訴，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之陳述
一、被上訴人主張：因上訴人並無被選任為祭祀公業沈保生（下稱本祭祀公業）管理人之意思，且派下員在簽署同意書時，非全有選上訴人為管理人之意思，其間不具有選任管理人合同行為，所應具備之意思表示合致要件而無效。又上訴人前與已亡故之陳金藏代書勾結，以已出售權利之派下員具名、或未曾具體同意、或不知情、多份法律上有不合法原因有瑕疵無效之推舉同意書，不正方式取得出具之80份推舉同意書，推舉自己擔任為本祭祀公業之管理人，惟扣減沈水木在簽署後已死亡、沈明辨表示未同意簽署、有8份在96年間簽署（含沈明辨未同意簽署）已逾可期待相對人承諾之合理期間，另派下員沈樹伏、沈明辨、沈振利、沈育慶、沈棟樑未明確表示同意簽署推舉上訴人為管理人外，其餘65份有效同意書未超過全部派下員人數158名之過半數，其管理人資格不存在。另上訴人在申報備查為管理人後再取得派下現員沈胤輔等14人出具之同意書，則不得併入有效同意書計算。上訴人於民國（下同）100年8月15日向嘉義市東區區公所申報，同月30日雖經同意備查為本祭祀公業之管理人，其管理權仍不存在。被上訴人在祭祀公業所有土地上建有房屋並已居住數十年，因本祭祀公業所有之土地遭上訴人勾結代書以違法方式處分，不同意配合上訴人不當虛假賤售併吞土地辦理過戶，即遭提起拆屋還地訴訟。被上訴人沈振和、沈安祿為公業派下員，而被上訴人呂德為入贅於公業派下員之女婿，因認上訴人未取得本祭祀公業管理人資格，無權代表對伊等提起拆屋還地訴訟，伊等起訴請求確認上訴人就本祭祀公業之管理權不存在，即有訴訟確認之必要與利益。派下員沈文樟等5人，曾對上訴人提起確認上訴人就本祭祀公業管理人權限不存在訴訟，案經原審法院101年度訴字第27號民事判決確認上訴人之管理權不存在。雖在上訴審程序因和解撤回起訴，但其未合法取得本祭祀公業管理人資格仍未改變等情，爰依祭祀公業條例第16條第4項規定，訴請確認上訴人就本祭祀公業管理權不存在。
二、上訴人則以：本祭祀公業原管理人死亡多年未再選任，伊接受暫代之派下耆老沈柄文建議出任管理人，並介紹對祭祀公業熟悉從事代書業務之陳金藏處理相關事宜。因派下員分散各處，召開派下員會議困難，經以派下員簽署同意書方式選任伊為管理人，報准主管官署核備後出任。當時代書陳金藏向簽署同意書之派下員表示係由伊擔任管理人，同意者始在祭祀公業派下員選任管理人同意書之管理人姓名空白處加蓋伊名章，不同意者可自行填寫欲推選之派下員姓名。被上訴人為未簽同意書之派下員，在被訴拆屋還地前，均未爭執伊管理人之選任違法，係意圖延滯訴訟始提起本件訴訟。祭祀公業條例第16條第4項未就祭祀公業管理人選任行為之時間為限制，自不妨由過半數之派下現員於不同時間點分次同意選任。因本祭祀公業派下員長年未清理亦未選任管理人，代行管理人職務之沈柄文於90年間委託訴外人陳金藏（已歿）處理相關事宜，未能以召開派下員會議方式選出管理人，自94年起即以派下員簽署同意書方式累積同意書，待簽署同意書之派下員已超過主管官署公告並發給派下員證明157人半數，乃於100年8月15日提出選任同意書80份報請准予備查。
因派下員沈水木、沈登賢、沈壬癸已死亡，現存之派下員為154人，主管官署以繼承人沈明德、沈明宗、沈東岳、沈坤林4人未經辦理派下員變更及公告，不在准予核備之派下員名冊，應以經公告核備之派下員為計算標準。雖派下員沈樹伏撤回同意，沈水木同意書因死亡應扣除，扣除後為78份，仍超過半數，經主管官署審核後准予備查，本祭祀公業就管理人之選任應屬合法有效，伊自有本祭祀公業管理人之資格。派下員沈福良等9人所簽署推舉上訴人為管理人之同意書，雖在96年間簽署，既未撤回其表意，其意思表示仍屬繼續有效。因派下員157人分別居住各處，生死不明，召開派下員大會無法達法定人數，只能分別於不同時間逐步找尋徵求同意簽署。祭祀公業條例第16條第1項、第3項規定，既允許對祭祀公業管理人資格異議及為訴訟爭執，自亦無不許對派下現員於訴訟程序終結前再出具同意書同意選任管理人之理。嗣後派下員沈胤輔等14人又於100年9、10月間簽署選任同意書，在本件訴訟終結前提出，為有效之同意書，如加上原提出之78份合計為92份，遠超過154人過半數。豈能於數年後因訴請被上訴人拆屋還地訴訟，意圖延滯訴訟（被上訴人以本件訴訟之提出為由聲請裁定停止拆屋還地訴訟），訴請確認上訴人管理人資格不存在，應無理由等語，資為抗辯。
貳、原審依被上訴人請求為其勝訴之判決，即判決確認上訴人就祭祀公業沈保生之管理權不存在。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執事項及爭執事項：
一、不爭執事項：㈠上訴人及被上訴人沈振和、沈安祿均為祭祀公業沈保生（
下稱本祭祀公業）之派下員，被上訴人呂德則非本祭祀公業之派下員。
㈡上訴人於98年8月21日，提出如本院卷一第197至225頁所
示之本祭祀公業派下現員名冊及派下全員系統表（下稱98年名冊及系統表），向嘉義市東區區公所（下稱東區區公所）申報變動派下員，變動後之派下現員為157人，經東區區公所公告30日，無人異議，由東區區公所准予備查。
㈢上訴人於100年8月15日，檢具如原審卷第181至260頁所示
之80份選任管理人同意書，向東區區公所申請備查由上訴人擔任系爭祭祀公業之管理人，東區區公所於100年8月30日函覆同意備查。於100年8月15日當時，本祭祀公業之派下現員為157人，其中沈水木、沈登賢、沈壬癸3人死亡，沈水木之繼承人有沈明德、沈明宗；沈壬癸之繼承人有沈東岳、沈坤林；沈登賢絕嗣。
㈣上訴人於100年9月、10月間，取得如原審卷第311頁表列、第313至367頁所示之14名派下員之選任管理人同意書。
㈤上訴人於100年10月14日，提出如本院卷一第229至257頁
所示之本祭祀公業派下現員名冊及派下全員系統表（下稱100年名冊及系統表），向東區區公所申報變動派下員，變動後之派下現員為158人，於東區區公所公告30日期間經異議，異議人收受申復書之次日起逾30日未提起訴訟，由東區區公所准予備查。
㈥本祭祀公業之派下員沈文樟、沈敏雄、沈新松、沈濶、沈
再添曾於101年間，以上訴人為被告，向嘉義地院提起確認上訴人就本祭祀公業管理權不存在訴訟，經嘉義地院以101年度訴字第27號判決上訴人敗訴，上訴至本院，於本院101年度上字第128號審理中，因沈文樟等5人與上訴人和解，由沈文樟等5人撤回起訴而結案。
㈦本祭祀公業於103年間，以被上訴人為被告，向嘉義地院
起訴請求被上訴人拆屋還地，經嘉義地院以103年度訴字第546號（沈振和、呂德）、103年度訴字第513號（沈安祿）均判決被上訴人敗訴，103年度訴字第546號現上訴至本院，由本院105年度上字第63號審理中。
㈧沈安祿及沈明睿、沈新團曾對上訴人、陳金藏、陳榮慧、
呂楊月、陳榮嘉、陳黃秀月、陳怡婷等人提起詐欺罪、業務侵占罪、背信罪、使公務員登載不實罪等罪之告訴暨告發，經嘉義地檢署檢察官，以罪嫌不足，對上訴人為不起訴處分，對陳榮慧、呂楊月另以背信罪提起公訴。
二、兩造爭執事項：㈠上訴人是否有擔任本祭祀公業管理人之真意？㈡本祭祀公業派下員於簽署同意書時，是否知悉並同意選任
上訴人為管理人？㈢上訴人與出具同意書之派下員間，就選任上訴人為管理人
及上訴人同意被選任為管理人之意思表示是否合致？㈣上訴人於100年8月15日向嘉義市東區區公所申請備查時，
當時派下員之人數為若干？㈤祭祀公業派下員簽署之同意書，有無時效之規定？㈥不爭執事項㈣所示之14份同意書，是否有效？㈦上訴人被選任為本祭祀公業之管理人，是否得派下現員過
半數之書面同意？
肆、得心證之理由：本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷㈡第9、58頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
一、按「確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，本件上訴人已於100年8月15日申請備查其為祭祀公業沈保生之管理人，並經嘉義市東區區公所在100年8月30日同意備查上訴人為本祭祀公業之管理人。
㈠被上訴人沈振和、沈安祿為本祭祀公業派下員，否認上訴
人之管理員身分，提起確認上訴人就祭祀公業沈保生之管理權不存在之訴，有確認判決之法律上利益。
㈡惟被上訴人呂德為入贅於派下員之女婿，並非為該祭祀公
業之派下員，其在本祭祀公業所有土地上建有房屋並居住數十年，因不同意辦理土地過戶手續，遭上訴人以本祭祀公業對伊提起拆屋還地訴訟，而否認上訴人之管理員身分，提起確認上訴人就祭祀公業沈保生之管理權不存在之訴，應僅有事實上利益，不能認有確認判決之法律上利益，不得提起本件確認訴訟，自應以判決駁回。
二、被上訴人沈振和、沈安祿主張上訴人並無擔任本祭祀公業管理人之真意，並不知情該祭祀公業所有土地之買賣程序云云，並舉上訴人於偵查中之供述為證。上訴人辯稱：祭祀公業沈保生原任管理人死亡後未再選任，暫代之派下耆老沈柄文，請伊出任，並介紹代書陳金藏幫忙處理祭祀公業相關事宜；因派下員分散各處，通知召開派下員會議無法達成，經派下員以簽署同意書方式，選任上訴人為管理人，並報准主管機關核備後出任，伊有意願任管理人；對訴訟過程因不諳法律不知情，而對委任之律師原亦不認識，經陳金藏之介紹而委任代理，此與上訴人出任管理人之事無關等語。
經查上訴人雖於偵查中表示:「當時我也不是很想當，但是代書陳金藏說找不到適當的人，所以才找我出來選」等詞（見原審卷第502頁），惟查上訴人嗣後已配合備查管理人之程序，縱其當初並無意願，事後亦已同意，不得因而認定為上訴人並無擔任本祭祀公業管理人之真意。復查上訴人雖於偵查中表示陳金藏、陳榮慧如何出售土地及出售何人、其他派下員起訴請求確認管理人資格不存在及上訴人以管理人身分對其他派下員起訴請求拆屋還地，全不知情等語（同上卷第474、483頁），然查祭祀公業之管理人無須事必躬親，包括民事訴訟案之委任律師，均可授權他人處理，尚難以此推論上訴人無擔任本祭祀公業管理人之真意。
三、被上訴人沈振和、沈安祿主張本祭祀公業派下員於簽署同意書時，不知悉並同意選任上訴人為管理人云云；上訴人抗辯同意書均經派下員簽名，且也有推選上訴人以外之人之同意書，是選任上訴人為管理人之同意書確係彼等派下員知悉同意等語。經查被上訴人沈振和、沈安祿雖主張同意書上之管理人欄位係空白，上訴人之名字係事後補蓋，故派下員簽署同意書時並不知悉並同意選任上訴人為管理人，惟審酌所提出之同意書影本（原審卷第181至260頁），均有派下員之簽名，且已表明「祭祀公業沈保生管理人選任同意書」之意旨，難謂派下員簽署同意書時不知悉並同意選任上訴人為管理人。另果若如被上訴人沈振和、沈安祿所言，派下員簽署同意書時，其上之管理人欄位係空白，而係派下員簽署後，才由陳金藏統一用「沈長庚」三個字之印章或以手寫「沈長庚」方式補上，並不知悉並同意選任上訴人為管理人屬實，則何以同意書中亦有選任沈永順、沈山湖為管理人者，有上訴人提出之同意書為證（原審卷第289至291頁），是派下員於簽署同意書時應已知悉並同意由何人擔任管理人。雖派下員沈樹伏、沈明辨在原審法院101年度訴字第27號卷證稱未同意簽署，沈振利證稱不知要推選上訴人為管理人等語。惟既已在同意書上簽署，是否為如同沈棟樑所證之時日已久忘記不明，或事後改變為不同意選任上訴人為管理人之意思，復無其他證據，謂在簽署當時，未同意簽署，其或不知要推選上訴人為管理人云云、派下員沈育慶證稱未影響權利即可等證詞，尚難遽採為其餘簽署同意書派下員亦為相同情形之有利於被上訴人沈振和、沈安祿之證據。
四、按祭祀公業派下員以出具同意書之方式，推選祭祀公業管理人之行為，應為法律行為之合同行為性質，必須立同意書人與被選任為管理人之人，互相意思表示合致，始具法律行為效力。本件上訴人有同意被選任擔任本祭祀公業管理人之真意；又出具選任上訴人為本祭祀公業管理人同意書之派下員，於簽署同意書時已知悉並同意由何人擔任管理人，均如前所述。是上訴人與出具同意書之派下員間，就選任上訴人為管理人及上訴人同意被選任為管理人之意思表示，確有合致。被上訴人沈振和、沈安祿主張上訴人與出具同意書之派下員間，就選任上訴人為管理人及上訴人同意被選任為管理人之意思表示並未合致，不可採信。
五、按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定，或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。祭祀公業條例第16條第4項定有明文。又祭祀公業條例施行後，內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號亦函示，祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定者外，可經召集派下現員大會經過半數出席過半數決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。乃祭祀公業於登記為法人前，僅係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，尚與法人有別，關於其管理人之選任，依上開規定之同一法理，故除規約另有規定或成立派下員大會由大會議決通過者外，僅須得派下現員過半數之同意即可。又祭祀公業條例既未就上開未登記為法人之祭祀公業管理人之選任與祭祀公業法人管理人之選任作相同之規定，應認該祭祀公業管理人之選任，於取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議決之形式為必要。是本祭祀公業以派下員簽署同意書而選任管理人，於法有據。應審究的是，上訴人是否已得派下現員過半數之書面同意？經查:
㈠按祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下
員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具所列文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查；有異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理。祭祀公業條例第5條、第18條分別定有明文。該條例經行政院院令發布定自97年7月1日施行，並非全體繼承人均為派下員，係以共同承擔祭祀之繼承人，始能由管理人、派下員或利害關係人檢具祭祀公業條例第18條所列文件，向公所申請，經公告依有無人異議之程序，始准予備查而取得派下現員資格。
經查：本件上訴人於100年8月15日，向東區區公所申請備查由上訴人擔任本祭祀公業之管理人時，本祭祀公業之派下現員為157人，其中沈水木、沈登賢、沈壬癸3人死亡（沈登賢之同意書並未提出，沈壬癸則未簽屬同意書）。沈水木之繼承人有沈明德、沈明宗；沈壬癸之繼承人有沈東岳、沈坤林；沈登賢絕嗣。如前兩造不爭執點，惟繼承人沈明德等四人，尚未向主管官署為派下員變動之申請，尚未取得派下員證明，於當時尚不得計入派下現員之計算，因此計算派下現員應以上訴人主張之154人較為可採，被上訴人沈振和、沈安祿主張為158人，尚不足採。
㈡又就祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定者外，可直
接經派下現員過半數之書面同意為之。就未登記為法人之祭祀公業管理人之選任，於取得過半數派下現員之同意書即可，如首開說明。又祭祀公業派下員以出具同意書之方式，推選祭祀公業管理人之行為，應為其推舉祭祀公業管理人之意思表示。本件上訴人有同意被選任擔任本祭祀公業管理人之真意；又出具選任上訴人為本祭祀公業管理人同意書之派下員，於簽署同意書時已知悉並同意由何人擔任管理人。上訴人與出具同意書之派下員間，就選任上訴人為管理人及上訴人同意被選任為管理人之意思表示，確有合致，均如前所述。在出具選任上訴人為本祭祀公業管理人同意書之派下員，嗣後依法撤銷其同意之意思表示前，自不能因簽署時間之遠近而否認其意思表示之效力。祭祀公業條例第16條第4項未就祭祀公業管理人以簽署同意書選任行為之時間為限制，應為立法者認未能依公業內部規章規定、或以召開派下員大會選舉管理人者，大皆派下員為數眾多分散居住各處無法召集，權衡固有習慣與現代化價值觀後所為之決定，並非法律漏洞。
經查：本件上訴人於100年8月15日，向東區區公所申請備查由上訴人擔任本祭祀公業之管理人時，所提出同意書之簽署日期，其中除已經死亡之派下員沈水木為94年5月21日（原審卷第257頁）外，其餘派下員沈福良為96年3月27日、沈漢昇為96年7月1日、沈明辨為96年2月3日、沈光昭為96年3月22日、沈光映為96年3月22日、沈大鵬為96年3月22日、沈瑞隆為96年7月5日、沈老達為96年5月20日（見原審卷第183、217、220、225、226、230、253、260頁）。上訴人與出具同意書之派下員間，就選任上訴人為管理人及上訴人同意被選任為管理人之意思表示，確有合致，如前所述。距上訴人於100年8月15日，向東區區公所申請備查由上訴人擔任本祭祀公業之管理人時，雖有4年餘，自仍不能爭執前揭沈福良等8人之同意書之效力。被上訴人沈振和、沈安祿主張該8份同意書在100年8月15日已逾民法第157條有關意思表示可期待相對人承諾之合理期間時效之規定，應不得再主張有效云云，即無可採。
㈢按依祭祀公業條例第16條第1項、第3項規定，既允許對祭
祀公業管理人資格異議及為訴訟爭執，自亦無不許派下現員於訴訟程序終結前，再出具同意書同意選任管理人之理（見最高法院104年度台上字第1153號民事判決）。亦即在訴訟程序終結前，多數派下員均有同意選任為管理人之意思表示，即無需以向區公所申請備查為管理人之時點切割派下員之合同行為。
本件上訴人於100年9月、10月間，取得如原審卷第311頁表列、第313至367頁所示派下員沈胤輔等之14名派下員之選任管理人同意書，如不爭執事項㈣所示。上訴人與出具同意書之派下員沈胤輔等14名派下員間，就選任上訴人為管理人及上訴人同意被選任為管理人之意思表示亦有合致，而與其他在前同意選任上訴人為管理人之派下員，形成合同行為，此不因上訴人於100年8月15日向嘉義市東區區公所申報並經准予備查為本祭祀公業管理人而被切割。上訴人並於本件被上訴人爭執上訴人就本祭祀公業管理人資格訴訟程序終結前提出，自不能爭執派下員沈胤輔等14份同意書之效力。被上訴人沈振和、沈安祿以未在100年8月15日提出之派下員同意書，均不應列入計算有效份數云云，尚無可採。
㈣基上說明，本祭祀公業之派下現員為158人，如前述兩造
不爭執事項㈤，其過半數應有80人。上訴人在100年8月15日送請備查時，檢附80名派下員簽署之同意書，扣除其中派下員沈水木已死亡，派下員沈樹伏、沈明辨撤回同意，及不知要推選上訴人為管理人之派下員沈振利等之同意書，加計派下員沈胤輔等14人所簽署之同意書，同意推舉上訴人為本祭祀公業管理人之派下員，顯逾本祭祀公業派下現員之半數。是則，被上訴人沈振和、沈安祿主張上訴人未經派下現員過半數之書面同意選任為管理人乙節，應無可採。
六、綜上所述，被上訴人呂德為入贅於派下員之女婿，並非為該祭祀公業之派下員，遭提起拆屋還地訴訟，提起本件確認訴訟，無確認判決之法律上利益，應予駁回。又上訴人既經本祭祀公業派下現員過半數書面同意選任為管理人，並經向嘉義市東區區公所申請備查為本祭祀公業之管理人。則被上訴人沈振和、沈安祿訴請確認上訴人就本祭祀公業之管理權不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
書記官 凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。