臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度勞上字第3號上 訴 人 嘉義市東區區公所法定代理人 曾振地訴訟代理人 蔡碧仲 律師複代理人 陳明 律師被上訴人 蔡宜津上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國104年11月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度勞訴字第10號）提起上訴，本院於105年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠伊於民國103年10月20日，經上訴人派任為編制內工友，於
同年11月10日至上訴人機關就職，負責公所內清潔、公文收發等事務，每日認真負責、完成所有交辦事務，未曾懈怠，亦未聽聞長官或洽公民眾有任何不滿之語。上訴人竟於104年2月6日，以嘉市○區00000000000000號函通知伊，指稱伊試用期間經考核不合格，自104年2月8日終止契約。上訴人所稱之試用期間約定，主張其係依據嘉義市政府工友（含技工、駕駛）工作規則（下稱系爭工作規則）第7條規定，然上訴人並未將此一重要約款於簽訂契約時，載明於派令或告知伊，伊收到上開函文，始知有試用期約款，該試用期間約款既未經兩造約定，依原行政院勞委會（現改制為勞動部）（86）台勞資二字第035588號函及臺灣高等法院96年度勞上字第81號判決判決之見解，該試用期條款，不生效力。
㈡退步言之，縱認該試用期條款有效，上訴人以伊於試用期不
適任為由終止系爭勞動契約，亦屬違法。伊自103年11月10日至上訴人指定之處所就職起，每日均恪盡職責，遵守相關工作規範，順利完成交付之工作，未曾有品性不端，或其它不能勝任工作之情，上訴人雖以伊「於試用期不適任」為由終止兩造間勞動契約，惟其並未提出客觀合理之評鑑標準，亦未提出其他客觀上能證明伊智識、品行等工作能力不足，或有任何違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，更未提出任何書面之考核紀錄，證明伊有何缺失致影響工作效能之情形，例如時間、地點、次數、因而致工作不能完成，造成上訴人何種損失，上訴人以伊試用期間不適任為由，終止系爭勞動契約，並不合法。因上訴人爭執兩造間僱傭關係不存在，伊有提起確認之訴之必要。
㈢爰請求：確認兩造間僱傭關係存在等語。
二、上訴人則以：㈠上訴人雖於103年10月20日以嘉市○區0000000000000號
令核定蔡宜津派任為嘉義市東區區公所之工友，惟斯時被上訴人係在嘉義市政府，擔任機要秘書一職，上訴人並未對外招募工友，乃前嘉義市市長黃敏惠所下達之人事命令，上訴人區長既係依地方制度法第58條第1項規定，為前嘉義市市長所指派，即不可能違反市長之人事命令。且被上訴人自承其與前嘉義市市長黃敏惠，為旁系姻親三親等之親屬關係，依公務人員任用法第26條、公職人員利益衝突迴避法第6條、第7條等規定，前嘉義市市長黃敏惠不得任用被上訴人，被上訴人之進用自始非雙方合意。
㈡系爭工作規則係97年8月6日修正，由嘉義市政府發函備查，
申言之，係前嘉義市市長黃敏惠在任期間所修改並備查之規則，前嘉義市市長黃敏惠必知悉系爭工作規則之相關內容，而被上訴人擔任其機要秘書，其工作內容，除確認市長行程，亦會經手相關公文，故被上訴人在擔任市政府機要秘書時，可由任內職務知悉系爭工作規則之試用期規定，自難諉為不知，該條款業經兩造默示同意。又被上訴人報到之初，即由證人即上訴人行政室課員蔡麗仙協助填具相關書面，並告知被上訴人應遵守服務機關之法令及考核規定，即詳如嘉義市政府行政處之入口網頁之表單下載頁面所示，被上訴人均未就試用期為反對之意思表示，並簽立服務志願書。上開法規於網路上任何人均可進入網頁查詢，被上訴人自處於可隨時知悉之狀況，足認被上訴人就該等事項已與上訴人達成約定。
㈢主管對於下屬之考績評比本具有高度屬人性，因此若無具體
事實足動搖其可信度及正確性，本應予以尊重。而本件之考核除先由謝瑞昌及蔡麗仙開會討論各項成績之評比，更以曾振地為首召開考核會議，並製成最終之考核表，並有各項評分之具體理由之附表可參，上訴人因此認定被上訴人不符合上訴人機關之任用標準等情，並無不法。上訴人於被上訴人試用期間，依據內部考核評定，認被上訴人不適任而終止試用，終止兩造間勞動契約，自屬合法等語，資為抗辯。
三、原審判決確認兩造間僱傭關係存在。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自97年1月31日起，由嘉義市政府以機要人員任用
，擔任嘉義市政府市長室之機要人員，至103年10月20日上訴人派任被上訴人擔任工友止。被上訴人與當時嘉義市市長黃敏惠，為旁系姻親三親等之親屬關係。
㈡上訴人於103年10月20日，以嘉市○區0000000000000號
令，新僱派任被上訴人為上訴人工友。被上訴人於同年11月10日至上訴人機關報到。
㈢嘉義市政府於103年11月3日，以府行庶字第0000000000號函
被上訴人，主旨欄記載「為貴所工友蔡宜津刷到、退處理乙案，請查照。」，說明欄記載「貴所工友蔡宜津原擔任機要科員期間辦理市長室業務，囿於其承辦業務仍需返府賡續辦理，請貴所自渠報到時起，以免刷到、退方式為之」等語。㈣被上訴人於103年11月10日，至上訴人機關報到，同日即經
嘉義市政府借調，擔任嘉義市政府機要科員，辦理市長室業務（當時嘉義市市長為黃敏惠）。
㈤嘉義市政府於103年12月23日，以府行庶字第0000000000號
函被上訴人，主旨欄記載「貴所工友蔡宜津前於本府續辦原任職務乙節，將於103年12月25日上午完成所有任務，並於該日下午返回貴所工作，請查照。」等語。
㈥上訴人於104年2月6日，以嘉市○區00000000000000號函
通知被上訴人，其試用期間經考核不合格，於104年2月8日終止試用。
㈦被上訴人之考核成績，如嘉義市東區區公所（含技工、駕駛
）試用考核表所載，考核總分為58分，考核項目包括工作、操行及學識三大項目。考核分數如下：
⒈工作：是否依限完成應辦之工作（7分）、能否不待督促自
動自發積極辦理（7分）、能否任勞任怨勇於負責（5分）、能否耐勞苦、主動積極任事（5分）、請假日數3.5日（5分）。
⒉操性：是否廉潔自持，予取不苟，大公無私，正直不阿（7
分）、是否敦厚謙和，謹慎懇摯（7分）、是否服從指揮調度（5分）。
⒊學識：具本職學術與技能，認真學習增長經驗（5分）及具一般智識理解力（5分）。
（見原審卷第125 頁）㈧嘉義市政府工友相關工作規則及法令公告於嘉義市政府行政室入口網頁。
㈨被上訴人於103年10月20日至上訴人機關報到時，上訴人機
關業務承辦人員即行政室課員蔡麗仙並未向被上訴人說明與工友工作規則之內容。
五、兩造爭執事項：被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，有無理由？
六、得心證之理由：㈠被上訴人自97年1月31日起，由嘉義市政府以機要人員任用
，擔任嘉義市政府市長室之機要人員，至103年10月20日上訴人派任被上訴人擔任工友止，被上訴人與當時嘉義市市長黃敏惠，為旁系姻親三親等之親屬關係；上訴人於103年10月20日，以嘉市○區0000000000000號令，新僱派任被上訴人為上訴人工友，被上訴人於同年11月10日至上訴人機關報到等情，為兩造所不爭執，並有上訴人103年10月20日嘉市○區0000000000000號令在卷可憑（見原審卷第31頁），可見被上訴人是由上訴人新僱派任為工友，此部分事實應堪認定。上訴人辯稱被上訴人是由前嘉義市市長黃敏惠指派，且被上訴人與黃敏惠為旁系姻親三親等之親屬關係，有違公務人員任用法第26條、公職人員利益衝突迴避法第6條、第7條等規定，被上訴人之進用自始非兩造合意云云，與上訴人103年10月20日嘉市○區0000000000000號令不符，自不可採。
㈡上訴人辯稱被上訴人已知悉系爭工作規則，系爭工作規則對兩造有拘束力等語，為被上訴人所否認，經查：
⒈被上訴人自97年間起，即由嘉義市政府以機要人員任用至
103年10月20日上訴人派任工友止，此期間被上訴人均擔任嘉義市政府市長室之機要人員乙節，為兩造所不爭執，並有嘉義市政府104年9月15府行庶字第0000000000號函1份及所附相關派令、函文在卷足憑（見原審卷第213至277頁）。又被上訴人在擔任嘉義市政府市長室之機要人員期間，在市長室內有配置辦公桌椅及電腦，該電腦可以進入嘉義市政府及所屬機關網站等情，亦據被上訴人陳明在卷（見本院卷第141頁），此部分事實亦堪認定。
⒉被上訴人於103年10月20日至上訴人機關報到時之情形，證
人即上訴人機關行政室課員蔡麗仙於原審證稱：「（工友報到是否會說明法令規則？說明什麼法令規則？）因為原告（按被上訴人）是在103年11月10日由前市府秘書長帶至本所報到，我將上開所述的書面資料給原告填寫之後，原告當天就由秘書長帶回市政府，因為時間不夠，所以我沒有跟她說明工友的法令規則，我有跟她說工友法令規則都掛在市政府的網站上面。」；「（原告報到當時是否有在電腦上秀出嘉義市政府員工入口網站網頁？）沒有。」等語（見原審卷第156頁）。依證人蔡麗仙之證述，被上訴人至上訴人機關報到時，是由嘉義市前市府秘書長帶至，被上訴人填寫相關資料後，即由嘉義市前市府秘書長帶回嘉義市政府，因當時時間不夠，證人蔡麗仙雖未當場逐項告知系爭工作規則之內容，惟已告知被上訴人與工友相關之工作規則，公告在嘉義市政府網站上。
⒊依上述情形，被上訴人原先擔任嘉義市政府市長室之機要人
員，雖未必知悉系爭工作規則，惟其於103年10月20日至上訴人機關報到時，證人即上訴人機關行政室課員蔡麗仙既已告與工友相關之工作規則，公告在嘉義市政府網站上，而與工友相關工作規則及法令亦確實經公告在嘉義市政府行政室入口網頁，此有嘉義市政府105年3月18日府行庶字第0000000000號函及上訴人提出之網頁資料乙紙可證（見本院卷第126至136頁，原審卷第117頁）。而被上訴人於103年10月20日至上訴人機關報到當日，同日即經嘉義市政府借調，擔任嘉義市政府機要科員，辦理市長室業務（當時嘉義市市長為黃敏惠），為兩造所不爭執，且被上訴人自承其在市長室內有配置辦公桌椅及電腦，該電腦可以進入嘉義市政府及所屬機關網站等情（見本院卷第141頁），是被上訴人於103年10月20日至上訴人機關報到當日，雖再經嘉義市政府借調，擔任嘉義市政府機要科員，辦理市長室業務，惟其於返回嘉義市政府後，即可輕易查知系爭工作規則，尚難以其至上訴人機關報到時，證人蔡麗仙未當場告知系爭工作規則之詳細內容，而推諉不知，是被上訴人稱其對系爭工作規則，均無所悉，顯違常情，不足採信。被上訴人至上訴人機關報到後，既知悉系爭工作規則，而未曾對系爭工作規則或該規則第7條試用期條款表示過反對意見，可認其有受系爭工作規則拘束之意。則上訴人辯稱被上訴人已知悉系爭工作規則，系爭工作規則對兩造有拘束力等語，應堪採信。
㈢被上訴人主張上訴人終止系爭勞動契約不合法；上訴人辯稱
系爭工作規則第7條有規定試用期間，因被上訴人試用期間考核不合格，故終止試用，經查：
⒈按系爭工作規則第7條規定：「新進人員需試用三個月，期
滿成績合格者，由本府發給僱用通知書予以正式僱用。其試用期間考核品性不端及其他確不能勝任工作者，得隨時終止試用；期滿經考核不合格者，不予僱用。」（見原審卷第37頁），有關被上訴人之考核，證人即上訴人機關行政室主任謝瑞昌於原審證稱：「（你剛講的考核項目，你們是否有做平時書面紀錄？）：基本上大家工作很多，並沒有根據每一項做紀錄，但是如果比較特殊的我們會做紀錄。」；「（原告的部分，你們是否有做平時的考核紀錄？）平時沒有做，只是我們從原告平時的表現所作的觀察，在做最後考核時，把它反應在分數上面。」等語（見原審卷第200頁），可見上訴人機關對於被上訴人未作平時考核，而僅於試用期間屆滿時，憑藉對被上訴人平時工作表現之籠統記憶，而作成試用不及格之評分，該考核是否具體、客觀，已容有疑。
⒉觀諸被上訴人之試用考核表，考核項目包括工作、操行及學
識三大項目。其中工作項目細分為是否依限完成應辦之工作、能否不待督促自動自發積極辦理、能否任勞任怨勇於負責、能否耐勞苦、主動積極任事、請假日數等。依兩造不爭執事項㈦所載，被上訴人之試用考核表，在工作項目之細項，除請假日數該項目外，其餘各項目所得分數約為5或7分（單項滿分為10分）不等，請假日數項目則考核為5分。然而，請假為勞工合法權益，且被上訴人請假3.5日為合法請假，此為上訴人之法定代理人於原審所是認（見原審卷第283頁），並有上訴人提出之嘉義市東區區公所104年員工休假請示單附卷可稽（見本院卷第170頁），被上訴人既是合法請假，上訴人卻以被上訴人請假3.5日為由，將其請假日數項目評為5分（滿分10分），顯然失當。
⒊上訴人雖辯稱：請假日數項目評為5分，是因試用期間希望
被上訴人盡量不要請假，因他剛來不久，且年底及年初之交接，業務較忙，以利於上訴人就被上訴人該段期間之學習狀況，以及敬業態度為評比，倘被上訴人有請假，則不會拿到高於平均之分數；但上開期待（按指上訴人希望被上訴人不要請假）並沒有告知被上訴人等語（見本院卷第142頁），惟查：
⑴依上訴人提出之嘉義市東區區公所104年員工休假請示單
，被上訴人於104年應休假日數為28日，被上訴人於104年1月5日請假1日、104年1月13日請假1日、104年2月6日請假0.5日，合計請假2.5日（上訴人民事辯論意旨狀亦記載被上訴人請假情形如上，見本院卷第166頁），並非試用考核表請假日數項目記載之3.5日。上訴人民事辯論意旨狀另記載被上訴人在借調期間請假4日及返回（上訴人）機關請假2.5日，被上訴人於103年12月25日下午返回上訴人機關，於103年12月26日（上訴人書狀誤載為103年1月26日）上班1日、103年12月27日（上訴人書狀誤載為103年1月27日）補上班1日，103年12月29日至同年月31日上班3日（以上均見本院卷第166頁），可見被上訴人在103年12月25日返回上訴人機關後，並未再請假。而被上訴人於103年11月10日完成報到手續後，同日即借調至嘉義市市長室工作，直至同年12月25日始歸建上訴人機關，故上訴人對被上訴人之考核期間自103年12月25日至104年2月8日止，前後僅約1個半月；前半段借調市長室期間，上訴人機關沒有作考核等情，據證人即上訴人機關行政室主任謝瑞昌於原審證述在卷（見原審卷第195頁），則依上所述，上訴人對被上訴人之考核期間自103年12月25日至104年2月8日止，上訴人請假日數為2.5日，然上訴人卻以被上訴人請假3.5日進行考核，評為5分，其考核所依據之請假日數是否有誤，已令人有所懷疑。上訴人稱其希望被上訴人不要請假，但沒有將此種期待告知被上訴人等語，於此情形，被上訴人依法請假，參照上訴人前開在其他工作項下之考核標準，至少應有7分，上訴人卻在請假日數項目評為5分（滿分10分），顯然無視被上訴人合法請假之權利，恣意考核，致失客觀性，而有考核不當之情事。⑵上訴人另辯稱被上訴人借調期間請假4日及返回機關請假
2.5日（合計6.5日），上訴人考核評分5分，並無不當云云，惟被上訴人經嘉義市政府借調期間，上訴人機關沒有對被上訴人作考核等情，已據證人即上訴人機關行政室主任謝瑞昌於原審證述在卷（見原審卷第195頁），則上訴人就其未進行考核期間（即被上訴人被借調至嘉義市政府期間），被上訴人請假情形，一併列入103年12月25日至104年2月8日上訴人實際有進行考核期間計算，已有不當。又被上訴人上開請假係跨越103年、104年度，且係依法請假，上訴人以此認被上訴人請假日數過多，考核為5分，顯欠公允，上訴人抗辯此部分考核評分5分，並無不當云云，自不可採。
⒋再者，學識項目中包含具本職學術與技能，認真學習增長經
驗及具一般智識理解力二細項。經查，被上訴人為私立輔仁大學管理學院企業管理學系畢業，有畢業證書可稽（見原審卷第112至113頁），如認以其所受教育程度，不具備工友之本質學術與技能，或可認為有理由；但以被上訴人大學畢業之學歷觀之，又借調至嘉義市政府擔任機要職，處理市長室相關業務，自有相當之處理業務能力，被上訴人具備一般智識理解能力，應無疑問，依上訴人在試用考核表之標準，至少應有7分，但上訴人卻在此一細項給予5分之低分，顯然有違常情，流於恣意且不符客觀實情而不公平。
⒌苟非上訴人已作成被上訴人試用不及格之結論後，再由各項
評分去加減調整後，得出總分未滿60分之結果，否則當不致產生上述不合理之評分現象。因此，上開試用考核表所記載之考核分數，即不足以反映被上訴人實際之工作表現是否適任工友職務，如上所述，在請假日數、一般智識理解能力項目，每項滿分各為10分，上訴人每項給予被上訴人考核5分，惟被上訴人係依法請假，且在一般智識理解能力並無欠缺，此為具體、明確之事項，依兩造不爭執事項㈦所載，可知被上訴人之考核標準，在無特別情形下，各細項一般是給予7分（若請假日數、一般智識理解能力各7分，被上訴人之總分可達62分，即達及格分數），不容上訴人以其具有實質考核權為由，故意以不公平、不合理方式考核，故上訴人以考核不合格，終止試用，依法難認有據。至被上訴人雖因上訴人不合法之終止試用，因而暫時另覓工作以維持生活，惟其已陳明如果本件確認兩造間僱傭關係存在，其仍願返回上訴人機關工作，是本件被上訴人乃有權利保護必要，且不影響本院上開之認定，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人於104年2月6日，以嘉市○區00000000000000號函通知被上訴人，其試用期間經考核不合格，於104年2月8日終止試用，自難發生終止僱傭關係之法律效力。
從而，被上訴人請求判決確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，部分理由雖與本院上開認定有所不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
勞工法庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳法 官 翁金緞上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。